Sentencia SOCIAL Nº 1392/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 687/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906734S20171000049
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 687/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Cantidad 1004/2013
Recurrente: Casilda
Representante: JOSE MARIA SANCHEZ CHOLBI
Recurrido: Frida
Representante:JESUS JAVIER PEREZ SANCHEZ
Sentencia Nº 1392/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a diecinueve de julio de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Casilda contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Casilda sobre Cantidad siendo demandado Frida habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23/2/2015. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Estimo la acción de despido, declarando improcedente el despido de la actora de 13 de octubre, condenando a estar y pasar por esta declaración a Frida y a que abone a Dña.

Casilda la cantidad de 258, 65 euros.

Estimo parcialmente la acción de cantidad ejercitada, condenando a Frida a que abone a la actora la cantidad de 300 euros, incrementada en el 10 %.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Casilda ha venido prestando sus servicios por cuenta del demandado como empleada de hogar desde el 12 de mayo de 2012, con salario mensual de 300 euros, que incluye el prorrateo de gratificaciones extraordinarias, con una jornada laboral de menos de 20 horas semanales, sin permiso de trabajo ni autorización legal para trabajar en España.



SEGUNDO.- El 13 de octubre de 2013 se produjo el despido verbal de la actora, unos días antes de presentarse denuncia por sustracción de efectos contra la actora.



TERCERO.- La actora no disfrutó de las vacaciones en el año de su despido, percibiendo sus retribuciones puntualmente.



CUARTO.- Se intentó la conciliación administrativa previa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 30/03/17 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima en parte la pretensión de la actora, empleada de hogar que ha venido prestando sus servicios a media jornada sin permiso de residencia y trabajo para la empleadora demandada y califica su despido verbal como improcedente, con las consecuencias inherentes a dicha declaración así como al pago de la cantidad de compensación económica por vacaciones no disfrutadas por importe de 300 euros.

Frente a la misma se alza la demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de nulidad, revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada íntegramente la demanda y se condene a la empleadora a las resultas del despido improcedente sobre determinad antigüedad y jornada completa.

El recurso ha sido impugnado por la representación de la demandada, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO. Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por considerar, en esencia, que el Magistrado ha fijado una jornada, antigüedad y salario de manera arbitraria e injustificada, lo que le ha causado evidente indefensión.

Se debe comenzar recordando que la nulidad de actuaciones es un remedio excepcional al que el Tribunal ad quem debe acudir en situaciones de evidente, clara e irreparable indefensión por los perniciosos efectos dilatorios que la nulidad de actuaciones produce en el proceso, contrarios al principio de celeridad procesal, especialmente vigoroso en el proceso laboral.

Por ello, los motivos de nulidad deben fracasar pues la valoración de la prueba corresponde al Juzgador de instancia que, sobre la bases del principio de inmediación, y de manera conjunta con el resto de prueba, forma su convicción. Así ha ocurrido en las presentes actuaciones pues el Juzgador ha explicitado en su resolución las razones por las que ha otorgado mayor credibilidad a determinados testigos y, en su prudente análisis de su resultado, conjuntamente con la documental aportada, fijó determinada antigüedad, salario y jornada. Se podrán compartir o no sus conclusiones, pero lo cierto es que el Juzgador ha expresado las razones de su convicción y a ellas debe estar esta Sala sobre la base de las amplias facultades otorgadas al Magistrado por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la valoración de la prueba.



TERCERO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir en el ordinal primero la antigüedad, salario y jornada de la demandante, de manera que se refleje que la primera era desde el junio de 2.007, el segundo de 737, 79 euros y la tercera a tiempo completo.

La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el artículo 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Sobre tales presupuestos doctrinales los motivos deben fracasar pues los datos fácticos que la recurrente pretende adicionar al relato de hechos probados no se desprenden de manera clara y directa de la documental que cita, constituyendo suposiciones o conjeturas más acordes con los intereses de la recurrente que con el criterio objetivo e imparcial del Juzgador.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan formes e inalterados.



CUARTO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 5.2, 8, 9.1, 11.2 del Real Decreto 1620/2011, 4.2 f), 29 del Estatuto de los Trabajadores por considerar que rige presunción de que el contrato lo es a jornada completa a falta de pacto escrito; que si prestaba servicios durante 20 horas semanales, el salario que debió percibir, al menos, era el mínimo interprofesional fijado para el año 2.013 y 2.014; que los cálculo para hallar la indemnización por despido son erróneos, pues ésta debe ascender a la cantidad de 483, 33 euros; y por último, que la trabajadora fue firme a la hora de cuantificar su salario.

Los submotivos primero, segundo y cuarto debe fracasar sin más, pues el relato de hechos probados ha resultado inalterado, de manera que la antigüedad, categoría y salario para determinar la cuantía de las indemnización son los reseñados en el ordinal primero de la redacción de hechos probados. Es cierto que si trabajaba durante 20 horas en cómputo semanal, el salario a percibir debía de ser, al menos, la mitad de mínimo interprofesional, pero no se olvide que el Magistrado no ha declarado probado que trabajaba 20 horas semanas, sino '... menos de 20 horas semanales', añadiendo en el fundamento de derecho primero, párrafo tercero, que no quedó claro cuantas horas trabajaba al día, siendo, '... desde luego cuatro o menos al día'.

Sí que debe ser estimado en parte el tercer submotivo pues, sobre una antigüedad de 17 meses completos y salario de 8, 86 euros diarios (300 x 12 : 365), se obtiene una indemnización de 279, 33 euros (17 x 20 : 12 = 28, 33; 28, 33 x 9, 86 = 279, 42 euros). El motivo, por ello, debe ser estimado en parte a los fines de fijar como indemnización correcta por el despido verbal e improcedente de la demandante la cantidad de 2796, 42 euros, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Casilda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Melilla con fecha 23 de febrero de 2.015 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicha recurrente contra Dª Frida y, con revocación parcial de la sentencia recurrida, fijamos como indemnización correcta por el despido verbal e improcedente de la demandante la cantidad de 2796, 42 euros, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 068717; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 068717: - La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.