Sentencia SOCIAL Nº 1392/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1149/2019 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 1149/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001149/2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
D. Manuel José Pons Gil, presidente
D. Antonio Vicente Cots Díaz
Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia, a veintisiete de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001392/2020
En el recurso de suplicación 001149/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000186/2017, seguidos sobre invalidez,
a instancia de D. Abel , asistido por la letrado Dª Marta Ortiz De Zarate Diez, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESSORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la
parte demandante, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda presentada por Don Abel frente a INSS y TGSS, absolviendo a los organismos demandados de los pedimentos deducidos en la demanda. '.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Don Abel , nacido el NUM000 de 1968, con NIF n.º: NUM001 y n.º de afiliación a la Seguridad Social: NUM002 , de profesión habitual repartidor en motocicleta de comida a domicilio, asalariado, causó baja por enfermedad común el 19 de noviembre de 2014, iniciando incapacidad temporal y tramitándose expediente de incapacidad permanente con demora en la calificación, dictándose resolución el 25 de octubre de 2016 que denegó la Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones padecidas grado suficiente de disminución de la capacidad laboral, con declaración de fin de prolongación de efectos de la incapacidad temporal en fecha 26 de octubre de 2016, con base a dictamen del EVI emitido el 20 de octubre de 2016 que reconoció como cuadro clínico residual el de gonartrosis rotura compleja de menisco externo y de menisco interno CP MI, y como limitaciones orgánicas y funcionales las de aglia residual a marcha continuada o a las subidas de escaleras.

(Expediente administrativo).

SEGUNDO.- El Sr. Abel presentó el 12 de diciembre de 2016 reclamación previa a la vía jurisdiccional, que fue desestimada en resolución de 25 de enero de 2017. (Expediente administrativo).



TERCERO.-Presentada demanda de determinación de contingencia de la Itemporal iniciada el 19 de noviembre de 2014, turnada al Juzgado de lo Social 7 de Alicante, se declaró en sentencia 517/17, de 21 de noviembre de 2016, revocada parcialmente por sentencia 1689/2018 de 23 de mayo de 2017 del TSJCValenciana, que declaró que el proceso de Incapacidad temporal de 19 de noviembre de 2014 derivaba de enfermedad común y declaró que la base reguladora de la prestación de IT era de 37,87 euros/día. (Documento 21 de la actora y expediente administrativo).

CUARTO.-El demandante estuvo trabajando para la empresa Kebap Estambul S.l.

con salario de 1136,10 euros mensuales desde el 15 de mayo de 2009 hasta el 17 de abril de 2015 en que fue despedido, despido declarado improcedente en sentencia de 26 de febrero de 2016, firme, extinguiéndose la relación laboral por Auto de 27 de septiembre de 2016. La Inspección Provincial de trabajo extendió actas de infracción a la empresa por incumplimiento del pago delegado y acta de liquidación de cuotas por deducción indebida de pago delegado por IT, al haber cotizado únicamente por 22 horas semanales en lugar de las 33 que efectivamente trabaja el actor, elevando todas las bases de cotización por contingencias comunes y por accidente de trabajo a 1136,10 euros mensuales, demandando el Sr. Abel a la empresa y a INSS y TSS, dictándose sentencia en éste Juzgado el 29 de mayo de 2017 que condenó a las demandadas al abono de las diferencias de la base reguladora desde el 22 de noviembre de 2014 al 26 de octubre de 2016, por importe de 10,663,61 euros, con obligación de anticipo del INSS. (sentencia de éste Juzgado, 225/2017, dictada en autos 17/17, firme- documental del INSS).

QUINTO.- El SR. Abel presenta como limitaciones orgánicas y funcionales algias residuales a marcha continuada o a las subidas de escaleras. (Informe de síntesis de 17 de octubre de 2016).

SEXTO.- Los requerimientos de la profesión habitual del actor son intensos en carga biomecánica de rodilla, y sedestación, siendo de grado 1 en bipedestación estática y dinámica y marcha por terreno irregular.

(CNO-11 8440 guía de valoración profesional del INSS, iura novit curia). SÉPTIMO.- La Base reguladora de la IPTotal es de 649,37 euros mensuales y la fecha de efectos el 27 de octubre de 2016, y de la Incapacidad Permanente Parcial de 1136,10 euros mensuales, siendo responsabilidad de la empresa Kebap Estambul S.l.

por infracotización por importe de 157,57 euros en la BR de la IPTotal y por importe de 68,70 euros mensuales en la BR de la IPParcial. ( Expediente administrativo, Sentencias del TSJCV y de éste Juzgado, antes citadas).

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión de la demanda sobre declaración de la parte actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, o subsidiariamente parcial, interpone la parte demandante recurso de suplicación al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, y en un último apartado, de forma subsidiaria, al amparo del apartado a) del citado precepto. La parte recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 193.1 y 194.4 de la LGSS de 2015. Indica tal parte que, de los hechos probados, queda acreditado que el actor padece limitaciones el ejercicio de su profesión habitual que exige mantener de manera continuada flexionada la rodilla para conducir la moto y subir y bajar escaleras para efectuar el reparto a domicilio, es decir, actividades de sobrecarga de rodilla, existiendo todavía 4 millones de viviendas que no tienen ascensor. Y en todo caso tiene un plus de penosidad y esfuerzo, por el dolor que padece al subir y bajar escaleras, que debe ser valorado, por lo que debería ser acreedor de la incapacidad permanente parcial ( art. 194.3 de la LGSS). Subsidiariamente y al amparo del apartado a) del art.

193 de la LRJS la recurrente interesa la nulidad de la sentencia al carecer de motivación, causando indefensión a la parte.

Pues bien, dispone el artículo 193 de la LGSS de 2015 que: 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 194.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' (DT 26ª).Y en su número 3 dice que, 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.



SEGUNDO.- Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. En efecto, según el hecho probado 1º, al actor, de profesión habitual repartidor en motocicleta de comida a domicilio, asalariado, el EVI en dictamen de 20-10-2016 le reconoció como cuadro clínico residual el de: 'gonartrosis rotura compleja de menisco externo y de menisco interno CP MI, y como limitaciones orgánicas y funcionales las de algia residual a marcha continuada o a las subidas de escaleras.' Por su parte en los hechos probados 5º y 6º consta que: 'El Sr. Abel presenta como limitaciones orgánicas y funcionales algias residuales a marcha continuada o a las subidas de escaleras.' Y que: 'los requerimientos de la profesión habitual del actor son intensos en carga biomecánica de rodilla, y sedestación, siendo de grado 1 en bipedestación estática y dinámica y marcha por terreno irregular. (CNO-11 8440 guía de valoración profesional del INSS, iura novit curia).' Por lo tanto, y por lo que atañe a la dolencia de la rodilla, las únicas limitaciones funcionales que presenta son las derivadas de algias residuales a marcha continuada o a las subidas de escaleras, no demandando su profesión, de modo principal, continuado y nuclear ni lo uno ni lo otro, ya que el actor realiza el reparto en moto. Cierto es que los requerimientos de la profesión habitual del actor son intensos en carga biomecánica de rodilla, pero ello que debe conectarse con la postura que habitualmente en la moto se mantiene, es decir, la flexión de rodilla, para lo cual no se especifica limitación, así como ponerlo en relación con la intensidad baja que exige su profesión en materia de bipedestación y marcha por terreno irregular. Por otra parte, un gran número de viviendas posee ascensor.

En definitiva, el cuadro clínico que la parte actora acredita no es suficiente para considerar que no puede realizar todas o las más importantes funciones de su profesión habitual, cuyo núcleo no está integrado por requerimientos continuos de subida de escaleras, ni marcha mantenida ni por terreno irregular, ni tampoco bipedestación mantenida. Y tampoco consideramos que las dolencias residuales descritas tengan entidad suficiente para ser susceptibles de encuadrarse en el grado de incapacidad permanente parcial interesado, dado que no aparece que las mismas produzcan un menoscabo global en la capacidad de trabajo de la parte actora no inferior al 33 por 100, sin que se haya demostrado que el dolor sea de una entidad o nivel tal que su cuadro se traduzca en una mayor dificultad o penosidad para ejercer la profesión valorable en los términos legalmente exigidos, lo que nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Todo ello sin que proceda decretar nulidad alguna pues la sentencia se haya correctamente razonada y motivada (la ratio decidendi se encuentra en el segundo, tercer y cuarto párrafo del fundamento de derecho segundo), no habiendo causado indefensión alguna a la parte demandante el que la juzgadora haya otorgado mayor valor probatorio al informe de síntesis y al dictamen propuesta (lo que no equivale a la presunción de veracidad cuya referencia a ella resulta en definitiva irrelevante), pues ello entra dentro de las facultades valorativas del juzgador de instancia ( art. 97.2 LRJS). Recordemos que la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.



TERCERO.- No procede la imposición de costas a la recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Don Abel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Alicante, de fecha 13 de septiembre de 2018; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 643/2020 , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1149 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veinticuatro de abril de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.