Sentencia SOCIAL Nº 1392/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5324/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2019 0001735
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005324 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000434 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Narciso
ABOGADO/A: ENRIQUE JAR VARELA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO.SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de mayo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005324/2019, formalizado por LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE
LA SEGURIDAD SOCIAL DOÑA MARTA DEL ROSARIO VEIGA, en nombre y representación del INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 431/2019 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000434/2019, seguidos a instancia de DON Narciso representado por EL LETRADO DON ENRIQUE
JAR VARELA frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Narciso presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 431/2019, de fecha tres de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La parte demandante Narciso nacida el NUM000 -68, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 encuadrada en el régimen general con una profesión habitual de peón contrucció, con una base reguladora de 1.089,48€.

Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 18-3-19. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada el 20-5-19.

Tercero.- Que la demandante presenta las siguientes lesiones: proliferación ósea y depósito grasa en esquinas vertebrales de T11 y L3-L4, que traduce entesopatía crónica y cambios degenerativos, hemangioma cuerpo vertebral de L2, cambios degenerativos de pr3edominio L4-L5 y L5-S1, a nivel L4-L5 cambios degenerativos más significativos en interapofisarias con cambios degenerativos más severos en interapofisarias derechas, secundariamente obliteración de foramen de conjunción derecho parcial, borramientod e la grasa perirradicular parcial, a nivel L5-s1 cambios degenerativos en interpofisarias más significativos en el lago izquierdo protusión discal anular difusa liigeramente más significativa a nivel latero-foraminal izquierdo, obliteración de foramen de conjunción izquierdo parcial, contacta con la raíz de la porción inferior del foramen, cervicalgia en estudio, protusión discal C3-c4 posterior estenosis foraminal derecha en C3-C4 ligera, hernia discal C3-C4 a nivel paracentral pequeña, afectación neúrógena crónica en territorio radicular C6 izquierdo, C7 izquierdo de intensidad leve, y C8 derecho, probable, signos de denervación en territorio radicular S1 izquierdo, gonartrosis bilateral grado II-III (moderada-avanzada) más acusada derecha, desviación axial rotuliana externa bilateral, signos degenerativos caderas, artrosis articulación acromio-clavicular bilateral importante con hipertrofia extremo clavicular que compromete el espacio subacromial bilateral, calcificación ténue hombro d erecho, espondiloartrosis lumbas con degeneración discal, cervicoartrosis con pjnzamiento intersomático posterior C3-C4 y C4-C5, espondiloartrosis dorsal con degeneración discal D10-D11 y D11-D12, insuficiencia vértebro- vascular. Cuarto.- El demandante estuvo en IT desde el 25-10-17 al 20-12-18

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda presentada por Narciso contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual y en consecuencia debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen a la demandante una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.089,48 Euros, con los incrementos correspondientes y efectos económicos desde el 14-3-19.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente.

Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DON Narciso .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE ORENSE de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha QUINCE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECINUEVE.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora presenta demanda en la que solicita que se dicte sentencia por la que se reconozca al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial.

La sentencia de instancia estima la demanda y declara que el actor, D. Narciso reúne los requisitos establecidos legalmente para acceder a una pensión de incapacidad permanente total y en consecuencia condena a la demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a que abonen al demandado una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.089,48 € con los incrementos correspondientes y efectos económicos desde el 14 de marzo de 2019.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan las demandadas formulando recurso de suplicación en el que solicitan que, previa estimación del recurso interpuesto, se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia y se dicte otra, más ajustada a derecho, por la que se desestime la demanda interpuesta por la parte actora.

El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora quien solicita su desestimación.



SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social las recurrentes instan en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y proponen que en el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: ' El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: Lumbalgia . Hernia discal L5-S1 izquierda . Estenosis foraminal L4-L5 derecha. Cervicalgia . Hernia discal C3-C4 derecha' Apoya la redacción en el informe médico de síntesis de fecha 12 de marzo de 2019, obrante a los folios 34 a 36 de los autos. Alega la recurrente una mayor imparcialidad y objetividad de dichos informes frente a los informes privados ratificados en el acto del juicio y en el que se apoya la Juzgadora de instancia para fundamentar su convicción. La parte actora se opone señalando que la valoración de la prueba le corresponde a la Juzgadora quien ha optado, conformes a la norma de sana crítica, por la prueba pericial practicada en el acto del juicio.

Esta Sala ha señalado , de forma reiterada, que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS.

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Pero también hemos indicado que procede tal revisión , con apoyo en los informes del EVI, cuando la convicción judicial solo tiene apoyo en informes periciales practicados por 'peritos privados con una presencia habitual en los procesos de IP' , construidos con la base de un único examen médico del referido perito y carentes de otro tipo de base probatoria que avalase el contenido de dicho informe pericial' (así, entre otras las SSTSJ Galicia 16/10/15 R. 1932/14 Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 16-10-2015 (rec. 1932/2014) , 18/06/15 R. 4716/13 Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 18-06-2015 (rec. 4716/2013) , 09/03/15 R. 3404/13 Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 09-03-2015 (rec. 3404/2013) , 16/01/15 R. 1569/13 Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 16-01-2015 (rec. 1569/2013) , 12/11/14 R. 5440/12 Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 12-11-2014 (rec. 5440/2012) , 09/06/14 R. 4444/12 Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 09-06-2014 (rec. 4444/2012) , etc.). Sin embargo no es este el caso de autos ya que el cuadro clínico residual que considera como probado no solo se deduce del informe médico del perito privado sino que se apoya en informes de la sanidad pública - SERGAS- y en pruebas objetivas por lo que ha de primar el relato fáctico realizado por la Juzgadora de instancia quien en el ejercicio de la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica ha preferido dar mayor credibilidad al informe pericial privado , así como a los informes y pruebas objetivas de la medicina pública y privada, que al dictamen del EVI.

Por lo tanto no procede la modificación fáctica pretendida por lo que el hecho probado tercero permanece inalterado.



TERCERO . - En su segundo y tercer motivo de recurso-que resolveremos conjuntamente- la recurrente alega, con sustento en el apartado c) del art. 193 LRJS, que la sentencia infringe el art. 194.4 de la LGSS argumentando que las patologías del actor no le imposibilitan para el ejercicio de su profesión habitual de peón de la construcción. La parte demandada se opone señalando que el resultado de las pruebas practicadas evidencia lo contrario y la sentencia de instancia ha resuelto de forma ajustada a derecho.

Para resolver el recurso planteado hemos de tener presente que el art 193.1 de la LGSS , precepto que define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, la jurisprudencia establece que a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, atendiendo a tal doctrina el recurso no prospera y ello porque tal como se desprende del relato de hechos probados ( hecho probado tercero) complementado con lo que se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia ( fundamento de derecho tercero) el actor presente múltiples patologías a nivel aparato músculo -esquelético , fundamentalmente a nivel lumbar y cervical, que le impiden la bipedestación prolongada, posturas mantenidas y/o coger pesos; y que además es refractario al tratamiento habiendo estado de baja durante más de un año por este problema ( hecho probado cuarto) . A la vista de tales limitaciones, y la permanencia en tiempo de la mismas, consideramos con la Juez a quo, que el actor no puede realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de peón de la construcción.

Por lo tanto y en definitiva no podemos concluir que la sentencia de instancia sea merecedora del reproche jurídico que contra ella se dirige, lo que conduce a que el recurso sea desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social , actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha tres de julio de dos mil diecinueve, dictada en autos 434/2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense , seguidos a instancia de D.

Narciso contra las Entidades Gestoras recurrentes sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.