Sentencia SOCIAL Nº 1392/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2552/2020 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 2552/20-A Sentencia nº 1392/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA SRA/ ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1392/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Adoracion y Juan José sola Ricca SAU, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno Sevilla, en sus autos núm 779/2018, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Adoracion, contra Juan José sola Ricca SAU, Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/02/2020 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Doña Adoracion, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios en la empresa Juan José Sola Ricca, SAU desde el 21 de octubre de 2011. El contrato tiene carácter de indefinido a tiempo completo.

La actora tenía la categoría profesional de encargada.

Doña Adoracion no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

SEGUNDO.- El salario día bruto a efectos de despido es de €, incluida la parte proporcional de pagas extras. El convenio colectivo de aplicación es el convenio colectivo del de almacenistas y detallistas de alimentación de Sevilla.

La actora prestó servicios al amparo de los siguientes contratos:

1.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, celebrado por las partes el 21 de octubre de 2011. Folios 200 a 202 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

TERCERO.- La actora fue declarada en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con fecha de baja de 18 de junio de 2018 y fecha de alta de 28 de junio de 2018. Folio 175 de las actuaciones que se da por reproducido.

CUARTO.- En fecha de 11 de junio de 2018, durante el período de baja, la actora se personó en las oficinas de la empresa y se dirigió a la administrativo doña Camino, a quien le manifestó su desacuerdo con el recibo de nómina. Doña Camino le indicó que se tiene algún problema que hablase con Jose Pablo (hechos acreditados mediante la declaración testifical de Doña Camino).

La actora acudió el despacho del director don Jose Pablo. En el despacho mantuvieron una conversación, en donde están presentes sólo los dos. Al salir del despacho, en el pasillo la actora profirió las siguientes expresiones hacia don Jose Pablo: 'sinvergüenza, ladrón, cabrón'. Las expresiones las profirió en presencia de los empleados (hechos acreditados mediante la declaración testifical de Doña Dolores, de Doña Camino y de Don Pedro Antonio).

QUINTO.- La empresa demandada Juan José Sola Ricca, SAU entregó a la actora carta de despido, por motivos disciplinarios, en fecha de 14 de junio de 2018, con efectos de despido de la fecha de despido. Folios 230 a 233 de las actuaciones que se dan por reproducido.

La empresa demandada abono a la actora la liquidación en cantidad de 2.535,52 €, en los que se incluía la paga extra de beneficios, paga extra verano, paga extra de octubre y paga extra de Navidad, en su parte proporcional. Folios 235 a 237 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

La demandada devengo el derecho a percibir la cantidad de 2.966,01 €, en concepto de diferencias salariales y vacaciones.

SEXTO.- En fecha de 17 de julio de 2018, se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 28 de agosto de 2018, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 23 de julio de 2018, se presentó demanda que dio lugar al presente procedimiento.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, que fueron impugnados por ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró la procedencia del despido disciplinario de la demandante acordado por la empresa 'Juan José Sola Ricca S.A.U.' el día 14 de junio de 2.018, por haber proferido insultos como 'sinvergüenza, ladrón y cabrón', dirigidos al director de la empresa D. Jose Pablo, reconociéndole la categoría profesional de encargada y el derecho a diferencias salariales por haber sido retribuida como dependienta por importe de 2.966,01 €.

La sentencia ha sido recurrida por ambas partes, por la vía del apartado b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, reclamando la actora la nulidad del despido, el incremento del salario a efectos de despido y el abono de horas extras y la empresa 'Juan José Sola Rica S.A.U.' que se le mantuviera la categoría profesional de dependienta y se dejara sin efecto la condena al pago de cantidad que contiene la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar examinaremos las revisiones fácticas solicitadas por ambas partes, solicitando la actora la revisión del hecho probado 1º de la sentencia, que se refiere a sus condiciones de trabajo, para que se declare que tenía 'una jornada de trabajo de 7 horas diarias, durante 6 días a la semana, con interrupción de 20 minutos para el bocadillo', revisión que no podemos aceptar ya que se justifica en la prueba testifical practicada que es un medio probatorio que carece de efectos revisores, conforme a los artículos 193 b) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

La doctrina del Tribunal Supremo referente a la revisión de hechos articulada al amparo del artículo 191 b) de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, es plenamente aplicable al artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social por no haber variado la redacción de este motivo de suplicación, exige que el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria cumpla los siguientes requisitos: '1º) fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura; 3ª) precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento '( sentencias del Tribunal Supremo de 18/01/10 (RJ 2010, 3093) -rco 81/09-; 25/01/10 -rco 40/09- (RJ 2010, 3125); 26/01/10 -rco 96/09-; 08/02/10 -rco 107/09-; 31/03/10 -rco 77/09- (RJ 2010, 4637); y 15/04/10 -rco 15/09- (RJ 2010, 4659)), por ello es requisito necesario para que una revisión fáctica prospere que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se deduce la equivocación del juzgador.

En el mismo sentido el artículo 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece como requisito para la validez del escrito interponiendo el recurso de suplicación que se señalen 'de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que pretende', documentos entre los que no se incluye el acta del juicio, por no tener la condición de prueba documental sino la de instrumento de formalización de las manifestaciones y pruebas realizadas en el acto del juicio que se realizan verbalmente, al estar regido el procedimiento laboral por los principios de inmediación y oralidad conforme al artículo 74.1 de la ley procesal laboral, en este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 13 marzo 2003 (RJ 20035157) 'Ello es así porque las actas del juicio tienen por objeto dejar constancia histórica de las diversas alegaciones y pruebas practicadas en el proceso, pero no se proponen directamente plasmar o materializar declaraciones de voluntad o conocimiento en un soporte adecuado para la expresión del pensamiento.'.

Por lo expuesto las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar una revisión en el actual artículo 193 b) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Asimismo fundamenta la revisión en una presunta admisión por parte de empresa y su letrada de la realización de horas extraordinarias, lo que se rechaza en la impugnación del recurso, por lo que no podemos acceder a la revisión solicitada fundándose en este motivo.

Seguidamente interesa la revisión del hecho probado 2º de la sentencia, en el que por error no figura el salario diario a efectos de despido, hecho que debe completarse con el fundamento de derecho 3º de la sentencia en el que cuantifica este salario en '46,46 €', a fin de que se haga constar un salario de '56,51 €', revisión que no podemos admitir ya que se justifica en el convenio colectivo de almacenistas y detallistas de alimentación de la provincia de Sevilla, para el período de 2.017/2.020, que por su condición de norma jurídica no tiene efectos revisores, sin perjuicio de que su contenido sea tenido en cuenta para resolver el recurso.

También interesa la modificación del hecho probado 4º de la sentencia, que describe la infracción cometida por la actora a fin de que se suprima la referencia a los insultos proferidos por la recurrente al director de la empresa, ya que se justifica en una nueva valoración del interrogatorio del empresario y de las pruebas testificales lo que no es admisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo nº 26/2019 de 15 enero (RJ 2019533), al enumerar los requisitos para la revisión fáctica de la sentencia 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) únicamente al juzgador de instancia...por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'...

Por último interesa la revisión del hecho probado 5º de la sentencia, que se refiere al abono realizado por la empresa de la liquidación por fin de la relación laboral, a fin de que se declare que la parte proporcional de pagas extraordinarias se abonaron 'en cuantía inferior a la debida' y se incluya su reclamación por importe de 5.070,10 € y las diferentes partidas que la componen, revisión que no podemos admitir ya que se justifica nuevamente en la revisión salarial del convenio colectivo, y en la realización de horas extras que no han sido acreditadas, lo que nos conduce a desestimar los motivos de revisión fáctica de la sentencia formulados por la parte actora.

Por su parte la empresa 'Juan José Sola Ricca S.A.U.', solicita dos revisiones fácticas, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la primera referida al hecho probado 1º de la sentencia para que se haga constar la categoría profesional de 'dependienta', y no la de 'encargada' que figura en este hecho, y la segunda referida al hecho probado 2º para que declare probado un salario a efectos de despido de '45,95 €/día', revisiones que hemos de resolver conjuntamente con las infracciones jurídicas denunciadas, por lo que no ha lugar por el momento a pronunciarnos sobre las mismas.

TERCERO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia, debemos pronunciarnos sobre la petición de nulidad del despido formulada por la actora alegando la vulneración de la garantía de indemnidad, que se formula como tercer motivo de recurso, ya que siempre debemos pronunciarnos en primer lugar sobre la vulneración de los derechos fundamentales.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo n.º 204/2016, de 16 de Marzo de 2.016, recurso 3.043/2014, citando la de 16 de diciembre de 2014 (rco 263/2013) en las que se declara que: 'ante una pretensión de nulidad de una decisión empresarial por alegada vulneración de derechos fundamental o de libertades públicos el pronunciamiento judicial sobre dicha vulneración debe ser previo a cualquier otro aunque se pudiera apreciar también la nulidad o improcedencia de dicha decisión por defectos formales, puesto que " La protección de los derechos fundamentales ha de actuar con carácter prioritario sobre cualquier otra garantía de rango legal, de ahí que al titular del derecho invocado haya de dársele satisfacción mediante un análisis razonado de la afectación que sobre el mismo pueda tener la conducta de la parte demandada, con independencia de que la actuación empresarial se haya ajustado o no las formalidades legales exigidas para llevar a cabo la concreta decisión "'.

En relación con la vulneración denunciada la garantía de indemnidad, debemos tener en cuenta que la garantía de indemnidad, ha sido definida entre otras muchas en la sentencia del Tribunal Supremo nº 345/2016 de fecha 27 abril (RJ 20162683), declarando que: '.... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993, 14), FJ 2; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125), FJ 3; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92), FJ 3. SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07- 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07-) y de 5/7/13 (RJ 2013, 6252) (rcud 1683/2012).

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 4.2 apartado g) del Estatuto de los Trabajadores ] (... Sentencias del Tribunal Constitucional nº 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 76), FJ 4; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011,6), FJ 2; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10) , FJ 4).'.'. .

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional nº 16/2.006, de 19 de enero, dictada por el Pleno, en doctrina que es citada en las sentencias nº 120/2.006 de 24 de abril, 138/2.006, de 8 de mayo y 168/2.006 de 15 de junio, en la que declaró que 'la transgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, sentencias del Tribunal Constitucional nº 55/2.004, de 19 de abril, F. 2; 87/2.004, de 10 de mayo, F. 2; 38/2.005 de 28 de febrero, F. 3; y 144/2.005, de 6 de junio, F. 3)....

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5 c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1.985, publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1.993, de 18 de enero, F. 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales.....

En relación con la carga de la prueba en los procesos en los que se alega la vulneración de la garantía de indemnidad la sentencia del Tribunal Constitucional nº 92/2.009 de 20 de abril, declara que: 'También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.... (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 66/2002, de 21 de marzo [RTC 2002, 66], F. 3; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 4; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49], F. 4; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171] , F. 3; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004, 188], F. 4; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171], F. 3; 16/2006, de 19 de enero [ RTC 2006, 16], F. 2; 125/2008, de 20 de octubre [ RTC 2008, 125] , F. 3).

Conforme a esta doctrina cuando se alegue la vulneración de los derechos fundamentales y para que proceda la inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es necesario que la demandante aporte indicios suficientes de la conducta infractora, habiendo declarado el Tribunal Supremo en las sentencias de 7 de marzo de 1.997 y 25 de marzo de 1.998, que 'lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación'.

En el presente caso la actora no ha aportado indicio alguno de que su cese estuvo motivado por su reclamación para que se le reconociera el derecho a una mayor retribución, ya que no consta que previamente a su despido reclamara una superior categoría profesional, ni por la realización de horas extras, y sin que conste tampoco reivindicaciones sobre sus condiciones laborales, por lo que no es posible apreciar la vulneración de la garantía de indemnidad que se reclama en el recurso.

Por otra parte tampoco podemos justificar la nulidad del despido en la inexistencia de causa, en primer lugar porque las causas de nulidad del despido están tasadas en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores referidas a la lesión de los derechos fundamentales o vinculados con la maternidad, que no es el caso, y en segundo término porque se alega como causa del despido los malos tratos de palabra u obra a los jefes, que además ha sido acreditada y que se tipifica como falta muy grave en el artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 40 c) 9 del convenio colectivo de almacenistas y detallistas de alimentación de la provincia de Sevilla.

CUARTO.- En los siguientes motivos de recurso la actora denuncia en primer lugar, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, pretendiendo nuevamente que se le reconozca la realización de horas extras por ser su jornada habitual semanal de 42 horas en lugar de las 40 horas que establece el convenio colectivo.

La Sala no puede apreciar la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que estaba vinculada a la revisión fáctica de la sentencia que no ha prosperado, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, como se reconoce en el recurso, que la realización de las horas extras debe ser acreditada de forma fehaciente, requiriendo una prueba estricta y detallada de su cumplimiento, acreditándose cada una de ellas día a día y hora a hora ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1.988); prueba rigorista y circunstanciada de las horas extraordinarias que ha venido cediendo en supuestos en los que el habitual desarrollo de una jornada uniforme aparece acreditado, ya que de ello cabe colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1.990).

En este caso el Magistrado de instancia considera que no se ha probado por la actora la realización de las horas extras que reclama, declarando en el fundamento de derecho 3º, que se dedica a la valoración de la prueba, que 'Los testigos han declarado que las horas extras que se realizaban eran abonadas o compensadas con posterioridad', manifestación que no ha sido desvirtuada en el recurso, no pudiendo pretender la demandante que se valore como acreditativa de la realización de horas extras la declaración de testigos que depusieron a su instancia y la instructa de la Letrada que defendió a la empresa y que sigue manteniendo que no se hicieron horas extras en la impugnación del recurso.

Tampoco es motivo suficiente para estimar acreditadas estas horas extras, que no se aportara o no existiera el registro de la empresa de las horas extras realizadas por la actora, ya que no se ha pedido la nulidad de actuaciones para que se aportara dicho documento, si le causa indefensión su no aportación ya que no existe obligación de llevar tal registro como mantiene la Jurisprudencia.

En ese sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo núm. 338/2017 de 20 abril (RJ 20171869), en la que se declara que 'el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados...

Cierto que de 'lege ferenda' convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de 'lege data' esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte.

Además, no se deben olvidar las normas reguladoras de la protección de datos, de creación de archivos de datos, y del control de estos que deberán ser tratados con respeto de lo dispuesto en la Ley 15/1999, de diciembre, y en el nuevo Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, norma que, aunque no será de aplicación hasta el 25 de mayo de 2018, deberá tenerse en cuenta para orientar la creación de registros de datos, dado que al efecto se requiere una norma legal o pactada que 'establezca garantías adecuadas del respeto de los -15- derechos fundamentales y de los intereses del interesado' (artículo 9.2 del Reglamento citado) y es que la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en los supuestos de jornada flexible, de trabajo en la calle o en casa, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador, así como en otros derechos fundamentales que tutela nuestra Constitución, especialmente en su artículo 18.4, máxime cuando la pretensión ejercitada y, el fallo que la estima van más allá del simple control de entrada y salida, por cuánto requiere almacenar datos que permitan comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, objetivo cuyo logro requiere, incluso, un tratamiento anual de los datos recogidos para determinar el cumplimiento de la jornada anual.

Todos los razonamientos expuestos impiden llevar a cabo una interpretación extensiva del artículo 35.5 del ET imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28.3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva (sentencia nº 170/2013 (RTC 2013, 170)), sin que, por lo demás se deba olvidar que la introducción o modificación de sistemas de control por el empresario constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( SSTS 19 de julio de 2016 (RJ 2016, 4513) (R.162/2015) y 25 de enero de 2017 (RJ 2017, 514) (R. 47/2016 ).

La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7.5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35.5 del ET, pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras. Además, tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado.

La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó'.

Conforme a esta doctrina no acreditándose la realización de horas extras de forma alguna no es posible acceder a la reclamación solicitada por este concepto, ni al incremento del salario a efectos de despido como se nos solicita en el recurso.

QUINTO.- En el siguiente motivo la parte actora alega la vulneración de los artículos 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, pretendiendo que se incremente el salario reconocido en la sentencia de 46,46 € diarios a 56,51 € diarios al computar la prorrata de las horas extras reclamadas y una diferente cuantificación de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Este motivo de recurso debe ser examinado conjuntamente con el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Juan José Sola Ricca S.A.U.', en el que impugna, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el reconocimiento a la actora de la categoría profesional de 'encargada', manifestando que su categoría profesional era la de 'dependiente', denunciando en el recurso la infracción de los artículos 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

Como hemos declarado reiteradamente el salario a efectos de despido, es uno de los hechos que han de figurar necesariamente en el relato fáctico, conforme al artículo 107 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que es en el proceso de despido en el que debe determinarse su cuantía a efectos de la determinación del importe de la indemnización o de los salarios de tramitación.

En este sentido se pronuncia reiterada doctrina jurisprudencial de la que es ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 27 diciembre 2010 (RJ 2011402), citando la de 25 de febrero de 1993 (recurso 14040/1992), en las que se declara que: ''el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada', ... Pues bien, si ello es así, resulta palmario, que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador.' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 diciembre 2010.(RJ 2011402)).

La doctrina jurisprudencial sobre el salario a computar a efectos de despido se resume en la sentencia núm. 678/2018 de 27 junio. (RJ 20183586), en la que se declara que: '1.-- Ciertamente que conforme a usual doctrina de la Sala, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido -y los salarios de tramitación- ha de ser el 'último' percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales. Así hemos afirmado que 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' (asi, sentencias del Tribunal Supremo 30/05/03 -rcud 2754/02 (RJ 2005, 5689)-; 17/06/15 -rcud 1561/14 (RJ 2015, 4290)-; 26/01/06 - rcud 3813/04-; 25/09/08 -rcud 4387/07 (RJ 2008, 6599)-; 18/11/14 -rcud 1858/13 (RJ 2014, 6470)-; y 17/06/15 -rcud 1561/14 (RJ 2015, 4290)-).'.

También es en el proceso por despido en el que procede la reclamación de un mayor salario por realizar funciones de una superior categoría profesional, pronunciándose en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2006 [RJ 2006, 6310]) en la que se declaraba que: 'No se ejercita ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento a favor de la actora de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría. Lo que se pide es algo muy distinto en el plano jurídico: que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, correspondía a las funciones que efectivamente venía desempeñando la trabajadora. Y ésta es una pretensión propia del proceso de despido que ha de resolverse en él. Lo que se produce en estos casos no es una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre clasificación profesional: tiene que decidirse si, conforme a estas normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden a otra categoría con retribución superior. Pero obsérvese que, tal como está planteado el pleito, no se trata de una decisión prejudicial de clasificación,....porque en ellas no se trata de decidir de presente ni de futuro sobre la categoría de la trabajadora, sino de calcular dentro del despido el importe de las indemnizaciones procedentes no en función de la categoría profesional, sino de los salarios que debió de percibir por el trabajo efectivamente realizado en un efecto que se agota en el proceso de despido.'

En este caso debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto, ya que las funciones que realiza la actora no están incluidas en la categoría profesional de encargado de establecimiento, que está definida en el artículo 17 del Convenio colectivo del sector de almacenistas y detallistas de alimentación de la provincia de Sevilla para los años 2.017-2.020, como 'la persona responsable de un establecimiento comercial de la empresa, de su apertura y/o cierre y, del correcto funcionamiento del mismo, dirigiéndolo operativamente tanto en lo relacionado con el adecuado abastecimiento y el buen orden de los productos para la venta, hallándose facultado para efectuar los pedidos pertinentes en función de las existencias, como del desarrollo y orden de la prestación de los respectivos servicios del personal del centro a su cargo.', por lo que no es suficiente que diera alguna instrucción al personal que prestaba servicios en el establecimiento, al no constar que ante la empresa fuera el responsable del mismo, ni que hiciera pedidos de productos, ni que se limitara a dar órdenes al personal a su cargo, ya que hasta la testigo que depuso a su instancia manifestó que realizaba funciones de 'encargada y dependienta', no siendo la persona autorizada para conceder vacaciones, como mucho era una mera intermediaria entre la trabajadora y la empresa.

Por lo expuesto la actora está bien encuadrada en la categoría profesional de dependienta, que está definida en el convenio 'la persona que cuida del recuento de mercancías para solicitar su reposición en el tiempo oportuno, disponiéndolo y reponiéndolo en sus expositores o similares, previo al marcaje de los precios de venta, y con el conocimiento de las mercancías-articulos que le está confiado, orienta al público en sus compras, realiza las ventas, y verifica los cobros de las que lleva a efecto.'.

No hay que olvidar que el reconocimiento del derecho al devengo de las retribuciones correspondientes a una superior categoría profesional exige la realización efectiva durante toda la jornada laboral, de todas las funciones que constituyen el contenido funcional esencial de la categoría superior cuya remuneración se pretende; ya que la categoría profesional que corresponde a cada trabajador tiene un contenido funcional amplio que le permite realizar diversos cometidos dentro de la empresa, en cumplimento de las directivas del empresario, que incluso pueden conducir a realizar ocasionalmente cometidos coincidentes con los de otra categoría profesional, que por su carácter ocasional no justifican el derecho al devengo de las retribuciones correspondientes esta superior categoría profesional, cuyo reconocimiento exigiría, en todo caso, la acreditación de que las funciones llevadas a cabo son las esenciales o la mayoría de las propias de la categoría superior que se reclama, ya que los derechos económicos de los trabajadores corresponden siempre a las funciones que efectivamente se realicen.

Por lo expuesto no acreditándose por la actora la realización de funciones de la categoría profesional de 'encargada' debemos estimar el primer motivo de recurso y la revisión solicitada por la empresa, haciendo constar en el hecho probado 1º de la sentencia que la categoría profesional de la actora era la de 'dependienta' y no la de 'encargada' como figura en la misma.

Por último, en lo que respecta al salario que corresponde a la actora, desestimada su pretensión de realizar funciones de la superior categoría profesional y de horas extras habituales, debemos determinar el importe de las pagas extraordinarias, estableciendo el artículo 29 del convenio 4 pagas al año equivalentes al importe 'de una mensualidad más la antigüedad', mensualidad que hemos de entender referida al salario base regulado en el artículo 27 del convenio, al ser la finalidad del convenio una regulación general y que todos los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación tengan unas retribuciones similares, ya que el mismo no prevé la existencia de una gratificación voluntaria y absorbible que percibe la actora, por lo que cada paga extra asciende a 863,18 € (822,08 € de salario base +41,10 € de antigüedad), ascendiendo el prorrateo de las pagas extras mensual a 287,72 € (863,18 x4 /12), en lugar de las 189,92 € mensuales que reconoce la sentencia de instancia.

Por lo expuesto el importe del salario a efectos de despido debe ascender a 1.398,52 € mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (822,08 salario base + 41,10 antigüedad+27,62 (a cuenta de la subida del convenio) + 220 como gratificación voluntaria absorbible + 287,72 € de parte proporcional de pagas extraordinarias), por lo que el salario a efectos de despido asciende a 1.398,52 €, que dividido por 30 días determina un salario de 46,61 € diarios, inferior al que solicita la actora y superior al que pretende la empresa, similar al que declara el Juzgado de 46,46 €, por compensarse el incremento por desempeñar funciones de superior categoría, con la menor retribución que reconoce por la parte proporcional de pagas extraordinarias, por lo que hay que mantener la condena que contiene la sentencia de instancia a la empresa incrementada en 64,20 € por los 20 céntimos de diferencia en el período reclamado, lo que nos conduce a la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la actora y por la empresa 'Juan José Sola Ricca S.A.U'.

SEXTO.- Por último la parte actora denuncia la vulneración del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, alegando que su conducta no constituye una transgresión de la buena fe contractual, y de que no existe prueba de que cometió la falta, volviendo a mantener una diferente valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

La Sala no pude estimar la existencia de la infracción jurídica denunciada, al declarar probado la sentencia que la actora profirió insultos dirigidos al director de la empresa tales como 'sinvergüenza, ladrón, cabrón', lo que sin duda constituye una vulneración de los deberes de lealtad hacia la empresa y unas ofensas a los superiores regulada en el artículo 40.c) 9 del convenio de almacenistas y detallistas de alimentación de la provincia de Sevilla, como se le hace saber en la carta de despido.

El contrato de trabajo determina unas exigencias inexcusables de comportamiento a las que obliga cualquier forma de convivencia humana y que obligan a una conducta educada y respetuosa hacia los demás, guardándoles las atenciones y consideraciones que les corresponde como personas, tales exigencias quedan incumplidas en cuanto se agravie, insulte o amenace al empresario o a cualquier trabajador que comparta el lugar de trabajo, o a familiares con los que se encuentren vinculados emocionalmente, lesionando la buena convivencia empresarial hecho que puede perjudicar la actividad económica y la imagen de la empresa, por ello el artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores contempla como causa de despido disciplinario a 'las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos'.

Por ofensas se entiende las expresiones, orales o escritas, que constituyen una ofensa moral para la persona que la sufre o recibe, considerándose también ofensivo el ataque injusto a una persona para perjudicarla en su honor o vejarla en su dignidad humana, realizando acciones dirigidas a la deshonra, el descrédito o el menosprecio de la persona ofendida.

Además para que la conducta sea sancionable no es necesario que sea reiterada, sino basta con una ofensa aislada, debiendo valorarse en sí misma y en conjunción con todas las demás circunstancias que la precedieron o fueron coetáneas para determinar si es un incumplimiento grave y culpable justificativo del despido, calificación que habrá que hacer tras examinar las circunstancias que concurran en el caso concreto el comportamiento de los intervinientes, las expresiones utilizadas y la finalidad perseguida, buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación entre conducta y sanción ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1.987, 7 de junio de 1.988y 16 de mayo de 1.991), por cuanto que un mismo acto puede revestir la máxima gravedad en una determinada situación y carecer absolutamente de ella en otro ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 9 de abril de 1.990).

La justificación de esta causa de despido encuentra su fundamento en la necesidad de 'mantener en armonía la convivencia que engendra toda relación laboral' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1.987), y la necesidad de mutuo respeto que han de mantener las personas que convivan por razón de la relación laboral, así como en la defensa de la disciplina jerárquica laboral indispensable para la organización y desenvolvimiento del trabajo en la empresa.

En el presente caso, ha resultado acreditado la existencia de ofensas verbales hacia el director del establecimiento que vulneran evidentemente las más elementales reglas de educación y convivencia, además de afectar a la buena imagen del negocio y a la jerarquía empresarial.

Es indiferente a estos efectos que los otros empleados 'no vieran' a la actora proferir estos insultos como reiteradamente se mantiene en el recurso, ya que es evidente que teniendo una antigüedad desde el 21 de octubre de 2.011 que reconocieron su voz, pues los insultos se escuchan, no es necesario verlos, sin que podamos acudir para eximirla de responsabilidad a presunciones tales como que la actora estaba insultando a alguien por teléfono, ya que la empresa no es lugar idóneo para estas conversaciones en tono malsonante, lo que perjudica de forma notoria la imagen de la misma, versión que además es poco creíble cuando acudió a la empresa en situación de baja por incapacidad temporal para reclamar sobre una nómina y salía del despacho del director sin haber logrado sus pretensiones.

Por lo expuesto la conducta fue bien calificada como incumplimiento grave y culpable justificativo del despido, lo que conduce la desestimación de este motivo de recurso y a la confirmación de la declaración de procedencia del despido disciplinario, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la actora.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Adoracion y la empresa 'JUAN JOSÉ SOLA RICCA S.A.U.' contra la sentencia dictada el día 25 de febrero de 2.020 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de Dª. Adoracion contra la empresa 'JUAN JOSÉ SOLA RICCA SAU ', habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y revocando parcialmente la sentencia declaramos que la categoría profesional de la actora era la de 'dependienta', incrementando el importe de la cantidad que tiene que abonar la empresa 'JUAN JOSÉ SOLA RICCA SAU' a Dª. Adoracion en la cantidad de 64,20 €, lo que supone un total de 2.930,21 € que devengará el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, ratificando la declaración de procedencia del despido disciplinario de fecha 14 de junio de 2.018, sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-2552-20 abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Si se efectúa por transferencia, la cuenta es : 0049-3569-92-0005001274 (IBAN:ES55 0049 3569 9200 0500 1274), debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta expediente en un sólo bloque (4052.0000.66.2552.20), y completar la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvase el depósito constituido en la instancia para recurrir destinando la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.