Sentencia Social Nº 1395/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1081/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01395/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0002365

Equipo/usuario: MZG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001081 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000403 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña: Candida

ABOGADO/A:NURIA LEIVA HERMIDA-CACHALVITE

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

Sentencia nº 1395/16

En OVIEDO, a veintiuno de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001081/2016, formalizado por la letrada Dª NURIA LEIVA HERMIDA-CACHALVITE, en nombre y representación de Candida , contra la sentencia número 129/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000403/2015, seguidos a instancia de Candida frente a INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Candida presentó demanda contra INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 129/2016, de fecha siete de Marzo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La demandante Dª. Candida , nacida el NUM000 -50 y afiliada al Sistema de la Seguridad Social con el número NUM001 , fue declarada afectada de una Invalidez Permanente Total derivada de Accidente No Laboral para su profesión habitual de autónoma de comercio de alimentación, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de fecha 22- 06-11, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de una base reguladora de 933,66 euros mensuales.

2º.-El cuadro patológico que la hizo tributaria entonces de dicha declaración de invalidez era el siguiente: 'Obesidad mórbida V- VI. ANL 05/2009: Fractura meseta tibial rodilla izquierda grado II. Osteosíntesis con placa e injerto. Dermitis en MMII más en izquierdo con linfedema marcado. RX: Hundimiento de meseta tibial externa marcado, fractura cuello peroné, osteoporosis placa y 6 tornillos. Coxartrosis derecha de inicio'.

3º.-La demandante solicitó la revisión por agravación de la incapacidad permanente total reconocida a fin de que se la declarase afectada de una incapacidad permanente absoluta por valoración conjunta de contingencias; y tras las oportunas actuaciones administrativas, con previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13-02-15, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió con la misma fecha declarando que la actora continuaba afectada de la incapacidad permanente total que le había sido declarada; disconforme con tal declaración, formuló frente al citado Instituto reclamación previa, la que fue expresamente desestimada por resolución de fecha 21-04-15.

4º.-El cuadro que actualmente presenta la actora se concreta en 'Prótesis total rodilla izquierda por gonartrosis postraumática. Obesidad mórbida. Hipertiroidismo tratado con I 131 e hipotiroidismo iatrogénico'.

5º.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 933,66 euros mensuales y la fecha de efectos al 14-02- 15.

6º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda presentada por Dª. Candida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada citada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Candida formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de abril de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de junio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, la demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de comerciante con tienda de alimentación derivada de enfermedad común, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que actualmente afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta reclamada, se alza en suplicación su representación letrada desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se declare a Dª. Candida afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, reconociendo su derecho a percibir la pensión vitalicia correspondiente.

SEGUNDO.-Con amparo en lo previsto en el Art. 193. b) de aquel texto legal se pretende en el primero de los motivos la revisión del relato histórico y, más concretamente, del ordinal cuarto, a fin de que se complete el cuadro clínico residual que allí se describe con las apreciaciones vertidas en la pericial médica del Dr. Raúl (folios 37 a 39 de los autos).

A lo que se ve el recurrente muestra su disconformidad con la valoración del juzgador de instancia afirmando que el estado residual de su representado a la luz de los informe médico que cita es más severo que el que se describe en el relato de instancia, y ante ello, conviene que recordar que es reiterada la doctrina de esta Sala que, en la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, habrá de estarse al relato de la instancia, derivado de la facultad valorativa que incumbe al Magistrado a quo -contenida en el art. 97.2 de la L.R.J.S .-, salvo que la prueba documental o pericial, que el recurrente concrete en su exposición, ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error que se denuncia, al poner de manifiesto las contradicciones o las insuficiencias del informe acogido; debiéndose añadir, que solamente son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia y suficiencia, y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios o se aprecie una mayor calificación técnica del propuesto, y por último, que el texto propuesto sea relevante al éxito del recurso.

Tales circunstancias no concurren en la litis pues los diagnósticos que la parte pretende introducir: obesidad mórbida, prótesis rodilla izquierda y edemas en extremidades inferiores, son precisamente los acogidos en la instancia, no observándose, por tanto, las insuficiencias, errores u omisiones denunciados.

La otra razón para desestimar este motivo es que los documentos alegados constituyen un elemento probatorio que ya ha sido valorado por el juzgador de instancia, que en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia expresa los razonamientos por los que considera que no añaden nuevos datos a los ya considerados por el facultativo del EVI en su informe de 29 de enero de 2015, en términos que se atienen a criterios de sana lógica: 'la sola valoración realizada por el perito de parte no es suficiente para desvirtuar la realizada por el médico evaluador'.

TERCERO.-Denuncia la Letrado recurrente, en el segundo de los motivos de su Recurso, la infracción de las reglas sobre la valoración de la prueba pericial, con cita jurisprudencial ( SSTS de 19 de enero de 2001 y 3 de octubre de 2000 , rec. 2946/00 y 3370/99 ).

Tanto una como otra resolución tiene por objeto resolver sendos recursos interpuestos por el INSS en los que se plantea la tesitura de concluir si cabe un recurso de suplicación cuyo único objeto sea la revisión del derecho aplicado, con independencia de que se haya solicitado o no la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida.

En otras palabras, no existe en las mismas, la menor referencia a las reglas sobre valoración de la carga de la prueba.

A este respecto cabe reiterar que si el juez de instancia ha optado por un informe médico, en una valoración conjunta de la prueba practicada, habrá de estarse a la conclusión fáctica alcanzada por aquél porque no debemos olvidar que, conforme reiterada doctrina judicial y jurisprudencial (por todas, STS de 9 de diciembre de 2013, -rec. 71/2013 ), no cabe sustituir el criterio judicial por el interesado de la parte, cuando el alcanzado por aquél no se revela como erróneo. Esto es, no puede pretender la recurrente sustituir la imparcial valoración que realiza el juez de instancia, de acuerdo con lo que al respecto prescribe el Art. 97.2 de la L.R.J.S . y las reglas de la sana crítica a que se refiere el Art. 348 de la LEC , por el criterio interesado que aquélla ofrece. El órgano judicial goza de amplias facultades al aceptar o rechazar aquellos dictámenes que estime convenientes para obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada y que ante la concurrencia de diversos informes con contenido diferente, para cambiar el signo de la prueba, es necesario acreditar que en los autos existen otros de superior categoría o acusada fuerza de convicción que pongan de manifiesto que, al no haberlos tenido en cuenta el juez de instancia, éste incurrió en un error evidente, lo que aquí como más arriba se ha visto no se produce.

CUARTO.-Se denuncia a continuación la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en los Arts. 136.1 y 137.1 . y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio. Considera que se ha agravado el estado invalidante profesional de su patrocinada y que en la actualidad se halla afecta de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta debido no solamente a la evolución negativa de las dolencias en su día consideradas sino por la aparición de nuevos procesos patológicos, como son los nódulos de Heberden, que comportan una limitación dolorosa en ambas manos, con una clara interferencia en la funcionalidad de las mismas, lo que determina que la situación sea mas incapacitante, resultando incompatible con el ejercicio de una actividad retribuida por cuenta ajena.

La situación patológica que padece la demandante se concreta por la resolución de instancia, como dolencias más significativas, en: prótesis total de rodilla izquierda; obesidad mórbida. Hipertiroidismo e hipertiroidismo iatrogénico.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

En todo caso, el grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

Ahora bien, en esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues tales circunstancias ya vienen contempladas en la legislación de la Seguridad Social, y de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total daría lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma ( Art. 6 del Decreto 1.646/1.972, de 23 de junio , en relación con el Art. 139-2 LGSS ), sino que las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el precepto más arriba comentado.

Es cierto, por último, que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

QUINTO.-Del relato fáctico de instancia resulta que la demandante fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de tendera autónomo por una resolución judicial de 22 de junio de 2011 al apreciarse que padecía, como dolencia más significativa:

- Obesidad mórbida V-VI.

- Fractura meseta tibial rodilla izquierda grado II. - Osteosintesis con placa e injerto. RX hundimiento de meseta tibial ext marcado, fractura cuello peroné osteoporosis placa y 6 tornillos.

- Coxartrosis derecha de inicio.;

- Dermitis en MMII más en izdo con linfedema marcado.

Advierte el juzgador a quo que se observa una permanencia del cuadro clínico que ya fue objeto de consideración por la Entidad Gestora al tiempo de reconocerle el grado total de la invalidez, pues el dato de que a la asegurada se le haya implantado una prótesis total de rodilla izquierda no añade nuevas limitaciones a las que ya presentaba, sino que al menos en teoría habría mejorado la funcionalidad de la expresada articulación, con desaparición de la clínica dolorosa y, en cualquier caso, no añade nuevas limitaciones en orden al desempeño de una actividad liviana o sedentaria, de suerte que no se aprecia una variación funcional trascendente en relación con los dictámenes anteriores, sin se aprecien cambios relevantes respecto de la valoración previa, concluyendo en la ausencia de un desarrollo agravatorio bastante de las patologías que sufría la asegurada para integrar el grado superior de la Invalidez puramente solicitado.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada pues si observamos la pericial medica que resultó en su día acogida en la instancia, se observa que la actora fue declarada en la situación de incapacidad permanente total junio de 2011 al objetivarse un balance articular de la rodilla izda de O/120°, con bostezo interno, externo y dolor, lo que se traducía en una marcha claudicante, precisando un bastón de mano para realizar sus desplazamientos; sufría asimismo tumefacción y edema en tobillo y pie y 1/3 inferior de pierna; con pigmentación e inflamación. Menos acusada en Pierna derecha. La cadera derecha presentaba molestias al forzar rotaciones, con movilidad conservada; en las extremidades superiores, los codos alcanzaban un balance articular de 0/150°; sin dolor a la palpación de epicondilos, y las manos nódulos de Heberden, con buena funcionalidad, a lo que se añadía una obesidad mórbida grado V sobre VI.

Pues bien, la situación actual es plenamente superponible a la ya descrita pues aunque se indica la presencia de cataratas en ambos ojos lo cierto es que no se aporta informe alguna de oftalmología sobre el grado de agudeza visual, de hecho el informe pericial de parte ni siquiera menciona limitación alguna en tal sentido. La rodilla izquierda, tras la implantación de la prótesis, mantiene un balance articular de 0/120º, sin dolor, no precisando el auxilio de un bastón para realizar sus desplazamientos. En lo demás, el balance articular del eje axial y del resto de las extremidades es completamente funcional, sin déficits ni radiculopatías.

Es cierto que se sigue indicando la presencia de nódulos de Heberden en el segundo dedo de la mano derecha y en el tercero y cuarto de la izquierda, pero sin que ello comporte restricciones funcionales. Se mantiene asimismo la dermatitis con piel atrófica de ambos miembros inferiores, más en el izquierdo a nivel de tobillos y, en fin, se sigue constatando al presencia de una obesidad mórbida grado V/VI, con un severo panículo adiposo, pero como ya se indicaba por la juzgadora de instancia en junio de 2011, siguen si presentarse informes de los servicios especializados en los que se analicen dichas patologías, sus secuelas o tratamientos pautados.

En definitiva, se informa como dolencia añadida al cuadro en su día valorado un proceso un hipertiroidismo por nódulo tiroideo autónomo en lóbulo derecho que fue tratado con I 131 en noviembre de 2012, con secuela de hipotiroidismo primario post-I 131, por lo que se le pauto tratamiento sustitutivo, con buena evolución posterior en los sucesivos controles.

A la vista del cuadro descrito habrá que concluir que no es contraria a derecho la resolución que se recurre pues básicamente el cuadro de dolencias que presenta en la actualidad sigue siendo el mismo que ya presentaba en junio de 2011, cuando le fue recocida la incapacidad permanente, sin que se objetiven nuevas patologías ni déficits motores superiores a los ya filiados; de hecho si se observan las exploraciones practicadas por los Servicios médicos del EVI, se aprecia que los mismos son claramente superponibles, de suerte que, desde el punto de vista funcional la exploración no muestra cambios sustanciales en las sucesivas etapas de su tratamiento: la actora realiza las maniobras de vestido y desvestido adecuadas, con pares craneales normales, y fuerza tono y sensibilidad acordes con su obesidad, sin expresiones de déficits neurológicos ni alteraciones de la movilidad articular llamativas, fuera de lo ya expresado; tampoco los diagnósticos se ha modificado, sino que se sigue hablando de obesidad mórbida, prótesis de la rodilla izquierda y dermatitis con edemas maleolares.

En definitiva, ni han aparecido nuevas patologías, ni las que fueron objeto de consideración han evolucionado tan negativamente como se pretende por la trabajadora, de suerte que el estado basal de la asegurada no se ha modificado de forma trascendente pues el cuadro clínico que presenta en la actualidad coincide sustancialmente con el ya presentaba en el año 2011, encontrándose las patologías diagnosticadas bajo control clínico, persistiendo un menoscabo funcional similar al anterior sin que se aprecien nuevas evoluciones relevantes; consecuentemente, el referido cuadro secuelar carece de la gravedad e intensidad necesarias para descartar que pueda desempeñar una actividad laboral, conforme fue objeto de consideración por la resolución administrativa impugnada y, por tanto, en la actualidad no se encuentra en la situación límite pretendida en la demanda, pues, aunque ciertamente las mismas son un obstáculo para desempeñar aquellos oficios con una actividad física acusada o que requieran deambulación prolongada, como son los propios de una profesión como la de tendera en un comercio de alimentación, pero ello no significa que también alcance y no pueda realizar cualquier otra profesión y oficio, al conservar la movilidad completa del eje axial y del resto del aparato locomotor, con hombros, codos y manos completamente útiles, realiza asimismo flexión correcta de caderas y rodillas, lo determina que su estado resulte compatibles con trabajos sedentarios o que permitan alternar la sedestación con la bipedestación en adecuada higiene postural y que no exijan esfuerzos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Candida contra la sentencia de 7 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de lo de Oviedo en los autos núm. 403/2015, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre revisión de grado de invalidez, y, confirmando la misma en su integridad, absolvemos al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.