Sentencia SOCIAL Nº 1395/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 945/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20120011846
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 945/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 919/2012
Recurrente: Bernardo y AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA
Representante: EDUARDO ALARCON ALARCON y RAQUEL ALARCON FANJUL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Representante:
Sentencia Nº 1395/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a doce de septiembre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Bernardo y AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA contra
la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /
Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Bernardo sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado MINISTERIO FISCAL y AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 02/02/2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- El actor ha prestado servicios para la demandada con la categoría profesional de Oficial, antiguedad de 1.9.99. y salario, incluida prorrata de pagas extras, en la fecha del despido de 1.863 euros.

2º.- En virtud del despido colectivo realizado por el Ayuntamiento de Estepona, se comunicaron los despidos individuales de 176 trabajadores, entre ellos el del actor. Los criterios objetivos de elección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva constan unidos a los autos y los damos por reproducidos.

3º.- Por sentencia de 30.9.15. del TSJA con sede en Málaga se declaró ajustada a derecho la decisión extintiva de la relación laboral de los 176 trabajadores. Esta sentencia fue confirmada por el TS.

4º.- Por carta de 27.7.12. se extinguió la relación laboral del actor con efectos de 31.7.12. La carta consta unida a los autos y la damos por reproducida.

5º.- El 12.7.12. el Ayuntamiento de Estepona dirigió oficio a la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la C.A. de Andalucía, mediante el que le comunicaba que con fecha 7.7.12. había terminado el periodo de consultas sin acuerdo, que las extinciones laborales se harían efectivas entre el 30.7. y el 31.8.12. y que había dado traslado a los trabajadores de la decisión extintiva a la vista del resultado del periodo de consultas, acompañando a dicha comunicación la lista definitiva de trabajadores afectados por el expediente.

6º.- Con fecha 11.5.12. se dirigió una circular interna a todos los trabajadores en el que se les ofrecía la posibilidad de acogerse a la reducción de jornada laboral, concretamente 'reducción de jornada laboral en un 50%'. Esta solicitud debía realizarse antes del día 18.5.12. Se remitió vía correo electrónico a todas las direcciones vinculadas al dominio 'estepona.es', que incluye a trabajadores y responsables de Departamentos. Esta opción fue publicada en medios de comunicación.

7º.- El 13.6.12. se comunicó al actor su inclusión en el listado de trabajadores afectados por el ERE y que tenía hasta el 18.6 para presentar certificado de vida laboral a los efectos de verificar, en especial, su antigüedad. El actor había presentado vida laboral el 31 de Mayo como consecuencia del oficio recibido de la Delegación de Personal 'El pasado día 10 de los corrientes, por el TSJA, sede en Málaga, Sala de lo Social, ha recaido sentencia n º 905/12, dictada en los autos 1326710, que viene a reconocer en definitiva, la legalidad del artículo del Convenio Colectivo, sobre reconocimiento de servicios prestados en empresas municipales a efectos de trienios. En consecuencia, teniendo Ud. presentada solicitud de reconocimiento de servicios prestados en dichas empresas municipales, y al objeto de proceder al reconocimiento de los mismos, deberá aportar el esta Delegación, a requerimiento de la Intervención Municipal, la documentación que a continuación se indica:- Original de Informe de vida laboral, expedido por la S.S.'.

8º.- Los trabajadores que solicitaron acogerse a una reducción de jornada laboral en un 50% fueron los siguientes y las solicitudes en la fechas siguientes: - Asunción , 29.5.12. que era auxiliar.

- Fernando , 17.5.12.

- Carina , 1.6.12.

- Celia , 18.5.12.

- Dolores , 1.6.12.

9º.- Jon fue despedido y posteriormente no fue incluido por tener una enfermedad terminal y falleció el 20.11.12.

Justino , auxiliar de biblioteca, continua prestando servicios en la Biblioteca. Fue excluido del despido colectivo tras el periodo de alegaciones y comprobarse que era auxiliar de biblioteca.

10º.- El Ayuntamiento contrató con la UTE Ortiz-Sice Gestión Energética en Agosto de 2012 los servicios de conservación y mantenimiento de edificios, instalaciones e infraestructuras municipales junto con la gestión energética y la implementación del plan de optimización energética del municpio de Estepona, con fecha de inicio de 1.9.12.

11º.- El actor realizaba funciones de carpintero y ocasionalmente de conserje. En Enero de 2011 fue trasladado de la Delegación de Infraestructuras a la Delegación de Juventud. No tiene concedido segunda actividad 12º.- El actor no fue incluido entre los trabajadores externalizados a las empresas concesionarias de los servicios públicos del Ayuntamiento. El proceso de externalización se había iniciado en Mayo. 12 trabajadores del Ayuntamiento y 84 trabajadores de empresas municipales de las brigadas operativas han sido externalizados. Del listado inicial de 20 trabajadores del Ayuntamiento, fueron excluidos 8: 5 fueron despedidos en el ERE y 3 continuaron en la plantilla municipal: una administrativa, un peón y un encargado.

Varios trabajadores oficiales de las brigadas operativas continuaron en la plantilla municipal al cumplir 63 años o más en el año 2012, pasando a desempeñar otras funciones como conserjes en instalaciones deportivas.

Concretamente Pelayo , Rafael , Roque y Ruperto cumplieron 63 años en el año 2012. Tambien se mantiene en el Ayuntamiento a Simón .

13º.- La antigüedad que aparecía en las últimas nóminas, al menos desde Junio de 2011 era la de 1.2.01. (fecha devengo de trienios). Consta que hasta Enero de 2000 figuraba como antigüedad la de 1.9.99.

14º.- Las sociedades municipales eran 100% del Ayuntamiento; el Consejo de Administración lo formaban los concejales del Ayuntamiento 15º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizaron, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : El demandante ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el acordado por la empresa Ayuntamiento de Estepona por causas objetivas, que obtuvo suerte favorable parcial en la instancia al declarar la sentencia recaída la improcedencia del despido por incumplimiento del requisito de forma de puesta a disposición de la indemnización por despido, con opción a favor del trabajador, pero no despido nulo.



SEGUNDO : Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en impugnación de despido objetivo y que declara la improcedencia del despido acordado por incumplimiento del requisito de forma de puesta a disposición de la indemnización por despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo en 3 apartados en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica dirigido al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe, en dos apartados, en el primero los arts.

53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 55 y 56 del mismo y 120 y 124, y 105.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y 14 y 24 de la Constitución española, y en el segundo los arts. 53 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 55 y 56 del mismo y 120 en relación con las normas del despido y sanciones, y 124.13.4.3 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y 24 de la Constitución española y 26 y ss. Convenio colectivo aplicable, correlativos preceptos reguladores que cita, y la doctrina judicial que cita, solicitando la estimación de la demanda y declaración de despido nulo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva precisando sin indefensión, o subsidiariamente mantener la sentencia en su integridad con despido improcedente con derecho de opción a favor del trabajador, gozando la parte actora, pese a las alegaciones de la empresa demandada Ayuntamiento de Estepona, de plena legitimación activa al haber sido la demanda estimada parcialmente al no haber concedido el despido nulo pretendido.

Asimismo el Ayuntamiento de Estepona formula Recurso de Suplicación articulando un motivo, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, dirigido al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe los arts. 1.2, 53.1.b y 53.4 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y 122.1 y 122.3 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y la doctrina judicial que cita, solicitando la estimación del Recurso de Suplicación y que se declare que el despido es despido procedente con las consecuencias derivadas al no ser computable la antigüedad en las empresas muncipales, y en todo caso al tratarse de error excusable en la indemnización por despido por la antigüedad en las Sociedades Municipales.



TERCERO : Por el Ayuntamiento de Estepona en su escrito de impugnación se niega la legitimación activa para el Recurso de Suplicación a la parte actora.

Como ya ha declarado esta Sala, entre otras en la Sentencia en Recurso de Suplicación nº 1897/2006, 478/2008, 1848/2.012 y 821/2015, en principio, sólo está legitimada para recurrir la parte vencida en el proceso de instancia, resultando el vencimiento de la comparación de la sentencia recurrida con la pretensión y la oposición de la pretensión sobre la que aquélla ha decidido. Así ha proclamado el Tribunal Supremo que nadie puede recurrir la resolución que le concede todo lo que pide ( sentencia de 24.1.79) por lo que carece de legitimación del demandado absuelto ( sentencia de 7.5.85). Ahora bien, excepcionalmente, sin embargo, se admite la legitimación de quienes, aunque sean parte no vencida 'puedan resultar perjudicados por la sentencia o resolución recurrida' si acreditan un interés legítimo, como, por ejemplo, porque la sentencia de instancia haya desestimado defensas dilatorias por ellos propuestas impeditivas del conocimiento de fondo; o porque la condena afecte a codemandados en forma o cuantía distinta a la que seriamente interese el demandante; interés que debe ser más concreto que el simple 'propósito de obtener una sentencia justa' ( sentencias del Tribunal Supremo de 19.1.72, 2.6.71 y 4.3.81).

Trasladando lo expuesto al presente recurso de suplicación, resulta que el Recurso de Suplicación de la parte demandante se plantea solicitando la declaración de despido nulo, o subsidiariamente despido improcedente con las consecuencias derivadas por otras razones de las contenidas en la sentencia de instancia. Por ello, la Sala considera que la parte actora recurrente posee legitimación para recurrir, lo que conduce al estudio de la suplicación por aquélla formalizada, sin que sea de aplicación la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 2210/17.



CUARTO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte actora recurrente la adición de un nuevo hecho probado que complete el 12 con la redacción que propone que se da por reproducida, la adición al hecho probado 8 a continuación del punto y final de la frase cuya redacción propone que se da por reproducida, y sustituir el hecho probado 9 por otro con la redacción que propone que se da por reproducida, y en base a la documental que cita respectivamente.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos. pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia, y además carece de trascendencia para alterar el signo del fallo como se verá y dado que permanecen intactos por incombatidos los restantes hechos probados, además de constar las sentencias recaídas sobre el despido colectivo acordado y que cuestión similar ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 1639/17.

Y como se ha dicho la revisión de los hechos probados no puede prospera al carecer de trascendencia para alterar el signo del fallo, tanto en cuanto al nuevo hecho probado que complete el 12 relativo al contrato formalizado por la UTE y el Ayuntamiento de Estepona con subrogación de trabajadores entre los que ciertamente no aparece el actor pues el actor no estuvo dentro del proceso de externalización como se declara probado de forma intacta por inatacada en el mismo hecho probado 12, ya el 13-6-12 se le comunicó la inclusión el ERE, y por carta de 27.7.12. se extinguió la relación laboral del actor con efectos de 31.7.12 todo ello con anterioridad al referido contrato en cuya fecha ya se había producido la extinción del contrato por causas objetivas del actor, tampoco es útil a los fines del fallo la adición al hecho probado 8, como también es irrelevante la modificación del hecho probado 9 cuyo contenido se encuentra recogido en los hechos probados de la sentencia recurrida, dado además que la sentencia de instancia declara la extinción del contrato por causas objetivas impugnada, y acordada en ejecución de despido colectivo, como despido improcedente por incumplimiento del requisito de forma de la puesta a disposición de la indemnización por despido.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.



QUINTO : Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional contra la extinción del contrato de trabajo acordada por la empresa demandada por causas económicas y organizativas al amparo del art. 52.c y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores con suerte parcial en la instancia, pues la sentencia declara la extinción del contrato por causas objetivas impugnada, y acordada en ejecución de despido colectivo, como despido improcedente por incumplimiento del requisito de forma de la puesta a disposición de la indemnización por despido.

Del examen de los arts. 51, 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores se deduce que la procedencia de la extinción del contrato por causas objetivas, como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 2239/16 y 2375/17 , exige una regularidad formal consistente en que se sigan los procedimientos para ello establecidos y que se cumplan los requisitos formales y trámites exigidos, y además una regularidad material consistente en que se cumplan los requisitos materiales, que existan las razones materiales o causas que justifican la extinción del contrato por causas objetivas, y además que aparezcan probadas; la vía judicial no es un cauce para corroborar y confirmar simplemente la actuación empresarial por sí sola, sino para determinar si ésta actuación se adapta y cumple los requisitos de forma y de fondo establecidos legalmente, debiendo la empresa demostrar el cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo determinantes de su decisión modificadora.

En todo caso, y en aplicación de tales preceptos, razones de método exigen que el análisis judicial se extienda en primer lugar al examen de los requisitos formales que pueden dar lugar a la declaración de despido improcedente por incumplimiento de tales requisitos en cuyo caso no cabe ya entrar en el análisis de los requisitos materiales de las causas, y, de cumplirse los mismos, ya la decisión judicial debe analizar la concurrencia de tales causas en que se funda la extinción del contrato por causas objetivas.

En cuanto a la cuestión relativa a si la extinción del contrato por causas objetivas acordada cumple los requisitos formales exigidos, el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores regula la Forma y efectos de la extinción por causas objetivas, disponiendo que: '1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento', disponiendo el apartado 4º que 'la decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo', es decir que en caso de incumplimiento de requisitos formales el despido debe ser calificado como improcedente con las consecuencias derivadas y ya no despido nulo, y a diferencia de la falta de concesión del preaviso que sólo da derecho a la compensación correspondiente.

Reiterada doctrina jurisprudencial declara que es imprescindible que la puesta a disposición sea algo más que una mera afirmación de la carta y que se corresponda con la realidad, siendo decisivo a tales efectos -como elemento definitorio- el que el trabajador pueda hacer efectiva la indemnización, sin más requisito que su personal decisión, lo que es tanto como decir que su percibo no quede subordinado sino a simple firma acreditativa de la percepción, y que lo que haya de entenderse por 'poner a disposición del trabajador' es cuestión resuelta de forma pacífica por la jurisprudencia (por todas la S 29 abril de 1988), que ha venido entendiendo que el requisito legal sólo debe entenderse cumplido cuando en el mismo acto en el que el trabajador se sabe despedido, sin solución de continuidad y sin precisión de otro trámite o quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere.

Como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 2239/16, en caso de que se acuerde un pronunciamiento de despido improcedente por incumplimiento de los requisitos formales en concreto por falta de puesta a disposición de la indemnización, la sentencia debe en su caso quedarse en tal calificación de despido improcedente por incumplimiento de los requisitos formales en concreto por falta de puesta a disposición de la indemnización sin entrar a analizar la regularidad material de la decisión extintiva, toda vez además que la extinción del contrato por causas objetivas que no cumple los requisitos formales puede ser subsanada en el plazo previsto en el art. 53.5 y 55.2 Estatuto de los Trabajadores.



SEXTO : Y la pretensión deducida por la parte actora recurrente no debe alcanzar éxito.

La parte actora impugna la extinción individual del contrato por causas objetivas acordada, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido, subsidiariamente despido improcedente con las consecuencias derivadas por otras razones de las decididas en la sentencia de instancia, o en su caso mantener la declaración de despido improcedente con con opción a favor del trabajador como declara la sentencia recurrida.

Ciertamente, como se ha dicho, la parte actora goza de legitimación activa para el Recurso de Suplicación al reclamar la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido, subsidiariamente despido improcedente con las consecuencias derivadas por otras razones de las decididas en la sentencia de instancia, o en su caso mantener la declaración de despido improcedente con con opción a favor del trabajador como declara la sentencia recurrida, sin embargo no cabe acoger la pretensión ejercitada en el Recurso de Suplicación por la parte actora por las siguientes razones.

Del relato histórico Sentencia recurrida se deduce que el Ayuntamiento de Estepona tramita ERE NUM000 , que finaliza sin acuerdo y en el que se adopta el despido de 176 trabajadores por causas económicas y organizativas aprobando los criterios de selección y quedando incluido el actor; que por la empresa demandada se entrega al actor carta de despido derivado de aquel despido colectivo que por su extensión se da por reproducida; Impugnado el despido colectivo recayó finalmente sentencia de TSJ Andalucía sede en Málaga de 30 de septiembre de 2015 que desestimó las demandas acumuladas y se declaró ajustada a derecho la decisión extintiva de la relación laboral de 176 trabajadores. Recurrida en casación se dictó sentencia por el Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2016 que desestimó los recursos de casación interpuestos contra la sentencia del TSJA, antes referida. Las referidas cartas de despido, y sentencias se dan por reproducidas.

Como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1024/17, 1639/17, 1844/17, 516/18 y 528/18, con ocasión del marco de un despido colectivo iniciado en el año 2.012 por el Ayuntamiento de Estepona, calificado judicialmente como ajustado a derecho, los trabajadores demandantes vieron extinguidos sus contratos de trabajo, 'En relación al segundo motivo, el artículo 124.13 b) regla segunda de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que ' La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrá eficacia de cosa juzgada sobre los proceso individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores'. Está claro, pues, que lo resuelto por esta Sala en la sentencia de de 30/09/2015 (Despido colectivo 4/2012), produce el efecto de cosa juzgada respecto de los procesos por despido de los trabajadores demandantes pues la extinción de sus contratos de trabajo se produjo en el marco del despido colectivo acordado por la Corporación local, que fue calificado por esta Sala como ajustado a derecho (por concurrir las causas alegadas y haberse cumplidos con las formalidades legales), convalidándose los criterios de selección. Por tal razón, entrar de nuevo en el debate sobre la concurrencia de la causa, como ha hecho la Magistrada de instancia, supondría desconocer el efecto de la cosa juzgada expresamente proclamado por el artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social'.

Y también en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 509/17 se declara, con aplicación al presente, que 'Debe tenerse en cuenta por ello que la extinción del contrato por causas objetivas individual acordada, es una extinción del contrato por causas objetivas individual en la que se concreta e individualiza un despido colectivo..., y por ello que el despido colectivo fue objeto de acuerdo y que este acuerdo ha sido confirmado como ajustado a derecho por las sentencias recaídas que se han expuesto, que asimismo confirmaron como ajustados a derecho los criterios de elección y permanencia de los trabajadores, como la concurrencia de las causas habilitantes, por lo que tal acuerdo confirmado judicialmente como tales criterios igualmente confirmados judicialmente son justificación objetiva suficiente de la extinción del contrato por causas objetivas del actor, sin que quepa apreciar la vulneración de derechos fundamentales que éste alega'.

En consecuencia, no puede acogerse la pretensión de la parte recurrente de despido nulo, por tratarse de extinción del contrato por causas objetivas acordada en cumplimiento de despido colectivo ya analizado en sentencia de la Sala de 30-9-2015 confirmada por STS que desestimó las demandas y que declaró ajustada a derecho la decisión extintiva de la relación laboral, impugnada en la demanda, sin que quepa ahora en este proceso individual analizar las causas habilitantes y justificadoras de la extinción del contrato por causas objetivas que la sentencia de la Sala declaró ajustadas a derecho, como tampoco la validez y licitud de los criterios de selección igualmente convalidados en dichas sentencias.

Por las indicadas razones expuestas deben rechazarse los motivos de censura jurídica, pues no puede acogerse la pretensión de despido nulo con las consecuencias derivadas por la alegada vulneración de derechos fundamentales invocados, pues no aparecen vulnerados ni el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española ni el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española en su vertiente de indemnidad, sin indefensión como precisa la parte recurrente, pues del examen de los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida no se aprecian datos fácticos que constituyan siquiera indicios suficientes que determinen la inversión de la la carga de la prueba, sino que se trata de la extinción del contrato por causas objetivas tras el despido colectivo acordado y en aplicación de los criterios de selección previstos confirmados judicialmente, en ejecución y cumplimiento de los la validez y licitud de los criterios de selección igualmente convalidados en dichas sentencias de la Sala y del TS que convalidaron y declararon ajustada a derecho el despido colectivo, sin que conste que por la empresa demandada se hayan acudido a diferentes criterios ni se haya desviado de los indicados aprobados ni convalidados, ni aparezcan vulnerados derechos fundamentales, y sin que por otro lado la aplicación incorrecta de los criterios de selección determine despido nulo sino en todo caso despido improcedente, ni se advierta como se ha dicho indicios suficientes de vulneración de los derechos fundamentales invocados no siéndolo las alegaciones de la parte recurrente.

Por otro lado, aunque como alega la parte recurrida Ayuntamiento de Estepona, no se analiza ni resuelve en la sentencia de instancia la cuestión de la suficiencia de la carta de despido ni la incorrecta afección al despido colectivo, ni la indebida aplicación de los criterios de selección, pues sólo se analiza y resuelve la cuestión de la indemnización por despido inferior a la correspondiente, la Sala entiende que tales alegaciones se contienen en la demanda y pueden ser analizadas en esta vía, pero examinada la carta de despido cumple los requisitos formales en cuanto a que es la extinción del contrato por causas objetivas tras el despido colectivo acordado y por las razones que en la misma se recogen con detalle de los datos económicos de forma suficiente y afectación al puesto del demandante por vaciamiento de su contenido funcional y externalización.

Y, por otro lado no existe incorrecta afección al despido colectivo, ni la indebida aplicación de los criterios de selección, sino que se deduce de los hechos probados que el actor fue incorporado a la lista del despido colectivo, y por otro lado se le aplica el criterio de selección 10 por el vaciamiento del contenido funcional por la externalización que fue iniciada antes del despido colectivo, y dado que el actor no estuvo dentro del proceso de externalización como se declara probado de forma intacta por inatacada en el mismo hecho probado 12, ya el 13-6-12 se le comunicó la inclusión el ERE , y por carta de 27.7.12. se extinguió la relación laboral del actor con efectos de 31.7.12 todo ello con anterioridad al referido contrato en cuya fecha ya se había producido la extinción del contrato por causas objetivas del actor, sin que puedan acogerse las alegaciones de la parte recurrente .

Como ya se ha declarado por la Sala en la sentencia, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 516/18, con doctrina de aplicación al caso del presente Recurso de Suplicación, al ser caso similar, 'No pueden acogerse las alegaciones de la parte recurrente, pues no hay vulneración de derechos fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española en su vertiente de indemnidad pues la extinción del contrato por causas objetivas no fue debida a represalia por el uso de la opción y lo que ocurre es que como razona el magistrado de instancia el escrito de anulación de la opción fue posterior a la terminación del periodo de consultas y elaboración del listado definitivo de trabajadores afectados por el despido colectivo, ni el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española pues no aparece trato discriminatorio alguno pese a las alegaciones de la parte recurrente sino que ejercieron la opción y fueron incluidos en la lista del despido colectivo y las brigadas operativas donde trabajaban desaparecieron, no quedando en el Ayuntamiento ningún trabajador con la categoría de oficial electricista, ni por razón de edad pues los actores no pueden acogerse a la previsión que indican, como tampoco el derecho de libertad sindical por la circunstancia del porcentaje de afiliación a CCOO pues necesarimente por ello la decisión extintiva debe recaer sobre afiliados al indicado Sindicato en similar porcentaje y los criterios de selección convalidados no tienen ese designio habiendo sido también resuelta tal cuestión en la sentencia de la Sala, por otro lado no pueden acogerse las alegaciones de defecto en la carta de despido y necesidad de audiencia sindical que son cuestiones nuevas en el Recurso de Suplicación al no aparecer resueltas en la sentencia recurrida pues la carta de despido cumple los requisitos formales de la extinción del contrato por causas objetivas de forma suficiente y no teniendo por otro lado que cumplir el requisito de audiencia sindical cuando ello está regulado para el despido disciplinario como alega la parte recurrida y por otro lado el Sindicato intervino en el despido colectivo y presentó la demanda contra el mismo finalmente desestimada, por lo que procede desestimar estos motivos del recurso al no aparecer vulnerados derechos fundamentales tutela del derecho de libertad sindical, derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española, ni el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española, y haber cumplido la decisión extintiva los requisitos formales al tratarse de extinción del contrato por causas objetivas tras el despido colectivo acordado ya convalidada judicialmente, por lo que no cabe acoger ninguna de las alegaciones contenidas en el Recurso de Suplicación como se ha dicho al haberse adoptado la extinción del contrato por causas objetivas en ejecución del despido colectivo y de acuerdo con los criterios de selección ya convalidados judicialmente. Tampoco puede prosperar la pretensión de despido improcedente, pues efectivamente las causas habilitantes y justificadoras de la extinción del contrato por causas objetivas ya fueron analizadas y decididas en la sentencia de la Sala que las declaró ajustadas a derecho con eficacia de cosa juzgada material, como razona igualmente la sentencia de instancia al decir que 'Las causas económicas ya han sido analizadas y convalidadas por la Sala, fundamento undécimo, cuya sentencia ha sido confirmada por el TS.' siendo suficientes para justificar la procedencia de la extinción del contrato por causas objetivas acordada sin necesidad de analizar la procedencia de nuevas causas por ello, aunque igualmente lo realiza la sentencia de instancia al razonar que el vaciamiento de contenido de su puesto tras la externalización de las brigadas operativas hacen totalmente innecesaria su prestación de servicios ha sido acreditada', y tales razonamientos son de aplicación al caso presente al haberse producido una extinción del contrato por causas objetivas tras el despido colectivo acordado y en aplicación de un criterio aprobado judicialmente, sin que aparezca vulneración de derechos fundamentales invocados, ni aplicación incorrecta de los citerios de selección, sino el vaciamiento de contenido del puesto del actor, como se ha dicho vaciamiento del contenido funcional por la externalización que fue iniciada en mayo antes del despido colectivo En consecuencia, debe rechazarse la pretensión de despido nulo con las consecuencias derivadas, y como se verá la Sala confirma la sentencia de instancia y su pronunciamiento de despido improcedente por incumplimiento de los requisitos formales en concreto por falta correcta de puesta a disposición de la indemnización.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO : Igual suerte desfavorable merece el Recurso de Suplicación del Ayuntamiento de Estepona demandado.

La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala para caso similar, entre otras en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 2076/09, 2209/17 y 781/18, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

En la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 2076/09 se declara que 'Que la antigüedad del actor es la del inicio del primer contrato de trabajo (17.10.95) y su actual categoría la de administrativo no ofrece dudas a esta Sala pues basta examinar la vida laboral del actor para llegar a dicha conclusión. Podría plantearse que entre el 18.11.99, fecha en la que dejó de trabajar para el Ayuntamiento de Estepona y el 1.2.02, momento en el que firmó el siguiente contrato con Servicios Municipales Estepona S.L.

transcurrieron más de veinte días hábiles, pero lo cierto es que el Magistrado ha proclamado con evidente naturaleza de hecho probado la prestación ininterrumpida de sus servicios laborales, siempre en el Parque Municipal de Bomberos de Estepona. Además, la propia recurrente no discute la categoría de administrativo desde el 1.12.01, por lo que a tal categoría debemos estar.' En la recaída en Recurso de Suplicación 2209/17 se declara que 'A continuación, se articulan por la recurrente otros tres motivos destinados al examen crítico de las normas, con adecuado amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, denunciando en los dos primeros mediar en la sentencia dictada infracción de los artículos 53.1.a), 53.1.b), 53.4, 55.3 y 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción Social. A través de ambos motivos viene la actora a mostrar su contrariedad con la antigüedad laboral a efectos de despido indicada por la empresa demandada y avalada en la sentencia recurrida, indicando que a la vista de los documentos de autos la misma ha de remontarse al día 19.06.1995, de lo que correlativamente resulta: 1.- por una parte, el error empresarial al tiempo de cuantificar y poner a disposición la indemnización extintiva; 2.- y por otro, la existencia en el Ayuntamiento de otros trabajadores sociales de menor antigüedad, que por ello preferentemente habrían de haber sido llamados con preferencia a la demandante para ver extinguido su contrato, todo lo cual ha de conllevar la nulidad o improcedencia del despido impugnado en aplicación del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores. En sustento de este motivo la recurrente viene a incidir en que con anterioridad al 01.12.1999, fecha a la que la sentencia remonta su antigüedad a estos efectos y en la que entiende comenzó la demandante a prestar servicios para el Ayuntamiento demandado, vino ininterrumpidamente prestando servicios para el mismo por mor de otros dos contratos temporales, uno primero para el propio Ayuntamiento y uno segundo para la sociedad municipal dependiente del mismo SERVICIOS ESTEPONA XXI S.L. Y lo cierto es que tal censura jurídica habrá de ser compartida por la Sala, cuando a la vista de los propios criterios de selección de los trabajadores a que alude el inalterado hecho probado 13º pocas dudas podemos albergar en relación a la concurrencia del error de planteamiento en que incurre la resolución hoy recurrida. Al efecto, si bien la sentencia de instancia -fundamento de derecho cuarto- viene a resolver la problemática atinente a la antigüedad laboral de la demandante en base al contenido del artículo 11 del Convenio de aplicación y a diversos pronunciamientos judiciales que vienen a disociar la antigüedad laboral a efectos de trienios y de despido, lo cierto es que con tal posicionamiento se obvia lo que son los criterios de selección de trabajadores pactados en el ERE tramitado y avalados en la sentencia previamente dictada por esta misma Sala, con arreglo a los cuales -criterio 3º- una vez unificados los trabajadores por categoría profesional se ordenan por orden cronológico de ingreso '...independientemente de que el mismo se produjese en el Ayuntamiento o en las Sociedades Mercantiles Locales en que comenzaron a prestar servicios...', siendo que acto seguido y a partir de aquí -criterio 4º- se ha de proceder '...a la elección de los trabajadores afectados siguiendo el criterio de menor antigüedad dentro de cada categoría...'. Por lo tanto, muy al contrario de lo pretendido por la sentencia de instancia, la antigüedad laboral a tener en cuenta a fin de determinar si la hoy demandante ha de ser incluida o no en el ERE tramitado y para el cómputo de la indemnización extintiva a serle abonada se ha de fijar con absoluta independencia de que el ingreso o la prestación de servicios se haya llevado a cabo en el propio Ayuntamiento demandado o en cualquiera de sus Sociedades Mercantiles Locales. En nuestro caso, consta probado el que la demandante comenzó a prestar servicios para el Ayuntamiento demandado el 19.06.1995 y desde entonces, aun con mínimos períodos de inactividad de ínfima duración, ha mantenido uniformemente tal vinculación laboral hasta la fecha de su despido, desplegando sus mismas funciones de trabajadora social, en gran medida directamente para el Ayuntamiento, y en dos ocasiones para dos de sus empresas municipales, así del 21.06.1996 al 31.10.1999 para SERVICIOS ESTEPONA XXI S.L. y del 12.06.2000 al 26.06.2000 para SERVICIOS MUNICIPALES ESTEPONA. La consecuencia de lo anteriormente expuesto es clara: no solamente la demandante fue preterida en el orden de permanencia en su puesto con flagrante vulneración de los criterios de selección aprobados en el seno del ERE tramitado, sino que más allá, la indemnización extintiva que le fue puesta a disposición era notoriamente insuficiente, incurriendo además en ello la empleadora demandada en un claro error inexcusable al amparo de lo que es reiterada doctrina jurisprudencial ante supuestos sustancialmente idénticos al presente, contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 15.04.2011 y 23.12.2011. Consecuencia de lo anterior, el despido habrá de ser catalogado como improcedente, con los efectos y consecuencias que se expondrán a continuación. En relación a éste aspecto, si bien la parte recurrente parece reclamar la nulidad de su despido tanto por lo anteriormente examinado como por aplicación del artículo 26 del Convenio de aplicación, lo cierto es que la jurisprudencia en la materia - sentencia del Tribunal Supremo de 14.06.2017- viene a indicar que la declaración de nulidad del despido viene en exclusiva referida a los supuestos que contempla la norma, y con ello a los casos de vulneración de la prioridad de permanencia, que no a casos como el presente en que existe un mero error empresarial en relación al cómputo de la antigüedad laboral de un trabajador y con ello una posposición en el orden de selección aprobado y la puesta a disposición de una suma indemnizatoria inferior a la debida.'.

Y también la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 781/18 razona sobre 'la antigüedad laboral de la demandante dentro de la empresa a efectos indemnizatorios del despido de que fue objeto, para lo cual sí han de ser de aplicación otros criterios, entre otros y con carácter preferente la citada doctrina de la unidad esencial del vínculo laboral y el tiempo de servicios prestado incluso en otras categorías'.

Ya el artículo 11.2 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de las empresas municipales del Ayuntamiento de Estepona dispone que 'La antigüedad se abona por trienios de servicios prestados al servicio de la Administración Pública. Su valor será el que anualmente determine la Ley General de Presupuestos del Estado. Para el perfeccionamiento de trienios se computará el tiempo correspondiente a la totalidad de los servicios prestados en cualquiera de las Administraciones Públicas u organismos autónomos y/o empresas municipales, tanto en contrato en régimen de derecho administrativo o laboral', y en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 2199/11 se declara que 'El demandante es personal laboral de Servicios Municipales Estepona S.L. y, por lo tanto, no le es de aplicación el Real Decreto 1461/1982, de 25 de Junio, por el que se dictan normas de aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de Diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública. Pero es que, aunque se entendiese que ese Real Decreto le fuese aplicable al demandante, nos encontraríamos ante una mejora convencional del régimen de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, mejora que sería totalmente vigente.'.

Pero además en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, se trata del reconocimiento de antigüedad a efectos de indemnización por despido, como cómputo de período de servicios, y no sólo a efectos de trienios, y ello debe resolverse a la vista de las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 2076/09, 2209/17 y 781/18 citadas, en el sentido de que, a la vista y con aplicación de los criterios objetivos de selección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva, deben computarse los servicios y la antigüedad del actor en las Sociedades municipales a efectos de la indemnización por despido.

En el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, en el hecho probado 7, intacto por inatacado, se recoge que 'El 13.6.12. se comunicó al actor su inclusión en el listado de trabajadores afectados por el ERE y que tenía hasta el 18.6 para presentar certificado de vida laboral a los efectos de verificar, en especial, su antigüedad. El actor había presentado vida laboral el 31 de Mayo como consecuencia del oficio recibido de la Delegación de Personal 'El pasado día 10 de los corrientes, por el TSJA, sede en Málaga, Sala de lo Social, ha recaido sentencia n º 905/12, dictada en los autos 1326710, que viene a reconocer en definitiva, la legalidad del artículo del Convenio Colectivo, sobre reconocimiento de servicios prestados en empresas municipales a efectos de trienios. En consecuencia, teniendo Ud. presentada solicitud de reconocimiento de servicios prestados en dichas empresas municipales, y al objeto de proceder al reconocimiento de los mismos, deberá aportar el esta Delegación, a requerimiento de la Intervención Municipal, la documentación que a continuación se indica:- Original de Informe de vida laboral, expedido por la S.S.'., y en el hecho probado 13, igualmente de forma inalterada por incombatida, consta que La antigüedad que aparecía en las últimas nóminas, al menos desde Junio de 2011 era la de 1.2.01. (fecha devengo de trienios). Consta que hasta Enero de 2000 figuraba como antigüedad la de 1.9.99.' Ante ello, la Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, la Sala llega a la conclusión, siguiendo la doctrina unificada contenida en la sentencia de 20-5-03 como el criterio adoptado por esta Sala entre otras en las sentencias recaídas en los Recursos de Suplicación nº 425/07, 1.109/07, 480/09, 1613/2.011, 1764/2.012, 214/16, 559/16 y 711/17, de que existe un error inexcusable en la diferencia de la indemnización que deriva de un indebido cálculo por la empresa demandada, que no tiene en cuenta ni atiende a la antigüedad del actor, por cómputo de los servicios previos en las Sociedades municipales del Ayuntamiento de Estepona, dados los indicados hechos probados y la comunicación del actor, los criterios de selección aprobados en el despido colectivo y las sentencias citadas, con lo que la empresa no dio debido cumplimiento al requisito formal de puesta a disposición simultánea y efectiva de la indemnización por la extinción del contrato por causas objetivas.

Por todo ello, debe confirmarse la decisión adoptada en la sentencia de instancia de declarar la extinción del contrato por causas objetivas como despido improcedente con las consecuencias derivadas, por incumplimiento del requisito formal de puesta correcta a disposición de la indemnización por despido.

No obstante, debe recordarse y tenerse en cuenta en todo momento, de forma esencial, que la parte demandada es el Ayuntamiento de Estepona, que forma parte del Sector público, y por ello que debe cumplir los arts. 9 y 103 de la Constitución española que establecen el sometimiento de la Administración a los principios de legalidad, y en el acceso al empleo público, a los de publicidad, concurso, mérito y capacidad, y al derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española, como de forma reiterada ha declarado la Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 2.149/17, y en cuanto a los trabajadores indefinidos no fijos del Sector público y su regularización entre otras en las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 531/11,y 39/14, 1111/14, 1033/16, 1325/16 y 1943/16, en criterio que sigue este Magistrado, no obstante el Voto particular, con discrepancia que se extiende a la opción convencional a favor del trabajador por ser contraria y vulneradora de los indicados principios y derecho fundamental a la igualdad, en el Recurso de Suplicación 1136/17 Roj: STSJ AND 10253/2017 - ECLI:ES:TSJAND:2017:10253 .

En consecuencia, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, y al no combatirse la sentencia de instancia por el Ayuntamiento de Estepona por otros motivos, procede desestimar el recurso de la empresa demandada Ayuntamiento de Estepona con confirmación de la sentencia.

OCTAVO : El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, impone la condena en costas a la empresa recurrente Ayuntamiento de Estepona que no goza del beneficio de justicia gratuita.

NOVENO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- El actor ha prestado servicios para la demandada con la categoría profesional de Oficial, antiguedad de 1.9.99. y salario, incluida prorrata de pagas extras, en la fecha del despido de 1.863 euros.

2º.- En virtud del despido colectivo realizado por el Ayuntamiento de Estepona, se comunicaron los despidos individuales de 176 trabajadores, entre ellos el del actor. Los criterios objetivos de elección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva constan unidos a los autos y los damos por reproducidos.

3º.- Por sentencia de 30.9.15. del TSJA con sede en Málaga se declaró ajustada a derecho la decisión extintiva de la relación laboral de los 176 trabajadores. Esta sentencia fue confirmada por el TS.

4º.- Por carta de 27.7.12. se extinguió la relación laboral del actor con efectos de 31.7.12. La carta consta unida a los autos y la damos por reproducida.

5º.- El 12.7.12. el Ayuntamiento de Estepona dirigió oficio a la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la C.A. de Andalucía, mediante el que le comunicaba que con fecha 7.7.12. había terminado el periodo de consultas sin acuerdo, que las extinciones laborales se harían efectivas entre el 30.7. y el 31.8.12. y que había dado traslado a los trabajadores de la decisión extintiva a la vista del resultado del periodo de consultas, acompañando a dicha comunicación la lista definitiva de trabajadores afectados por el expediente.

6º.- Con fecha 11.5.12. se dirigió una circular interna a todos los trabajadores en el que se les ofrecía la posibilidad de acogerse a la reducción de jornada laboral, concretamente 'reducción de jornada laboral en un 50%'. Esta solicitud debía realizarse antes del día 18.5.12. Se remitió vía correo electrónico a todas las direcciones vinculadas al dominio 'estepona.es', que incluye a trabajadores y responsables de Departamentos. Esta opción fue publicada en medios de comunicación.

7º.- El 13.6.12. se comunicó al actor su inclusión en el listado de trabajadores afectados por el ERE y que tenía hasta el 18.6 para presentar certificado de vida laboral a los efectos de verificar, en especial, su antigüedad. El actor había presentado vida laboral el 31 de Mayo como consecuencia del oficio recibido de la Delegación de Personal 'El pasado día 10 de los corrientes, por el TSJA, sede en Málaga, Sala de lo Social, ha recaido sentencia n º 905/12, dictada en los autos 1326710, que viene a reconocer en definitiva, la legalidad del artículo del Convenio Colectivo, sobre reconocimiento de servicios prestados en empresas municipales a efectos de trienios. En consecuencia, teniendo Ud. presentada solicitud de reconocimiento de servicios prestados en dichas empresas municipales, y al objeto de proceder al reconocimiento de los mismos, deberá aportar el esta Delegación, a requerimiento de la Intervención Municipal, la documentación que a continuación se indica:- Original de Informe de vida laboral, expedido por la S.S.'.

8º.- Los trabajadores que solicitaron acogerse a una reducción de jornada laboral en un 50% fueron los siguientes y las solicitudes en la fechas siguientes: - Asunción , 29.5.12. que era auxiliar.

- Fernando , 17.5.12.

- Carina , 1.6.12.

- Celia , 18.5.12.

- Dolores , 1.6.12.

9º.- Jon fue despedido y posteriormente no fue incluido por tener una enfermedad terminal y falleció el 20.11.12.

Justino , auxiliar de biblioteca, continua prestando servicios en la Biblioteca. Fue excluido del despido colectivo tras el periodo de alegaciones y comprobarse que era auxiliar de biblioteca.

10º.- El Ayuntamiento contrató con la UTE Ortiz-Sice Gestión Energética en Agosto de 2012 los servicios de conservación y mantenimiento de edificios, instalaciones e infraestructuras municipales junto con la gestión energética y la implementación del plan de optimización energética del municpio de Estepona, con fecha de inicio de 1.9.12.

11º.- El actor realizaba funciones de carpintero y ocasionalmente de conserje. En Enero de 2011 fue trasladado de la Delegación de Infraestructuras a la Delegación de Juventud. No tiene concedido segunda actividad 12º.- El actor no fue incluido entre los trabajadores externalizados a las empresas concesionarias de los servicios públicos del Ayuntamiento. El proceso de externalización se había iniciado en Mayo. 12 trabajadores del Ayuntamiento y 84 trabajadores de empresas municipales de las brigadas operativas han sido externalizados. Del listado inicial de 20 trabajadores del Ayuntamiento, fueron excluidos 8: 5 fueron despedidos en el ERE y 3 continuaron en la plantilla municipal: una administrativa, un peón y un encargado.

Varios trabajadores oficiales de las brigadas operativas continuaron en la plantilla municipal al cumplir 63 años o más en el año 2012, pasando a desempeñar otras funciones como conserjes en instalaciones deportivas.

Concretamente Pelayo , Rafael , Roque y Ruperto cumplieron 63 años en el año 2012. Tambien se mantiene en el Ayuntamiento a Simón .

13º.- La antigüedad que aparecía en las últimas nóminas, al menos desde Junio de 2011 era la de 1.2.01. (fecha devengo de trienios). Consta que hasta Enero de 2000 figuraba como antigüedad la de 1.9.99.

14º.- Las sociedades municipales eran 100% del Ayuntamiento; el Consejo de Administración lo formaban los concejales del Ayuntamiento 15º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizaron, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO : El demandante ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el acordado por la empresa Ayuntamiento de Estepona por causas objetivas, que obtuvo suerte favorable parcial en la instancia al declarar la sentencia recaída la improcedencia del despido por incumplimiento del requisito de forma de puesta a disposición de la indemnización por despido, con opción a favor del trabajador, pero no despido nulo.



SEGUNDO : Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en impugnación de despido objetivo y que declara la improcedencia del despido acordado por incumplimiento del requisito de forma de puesta a disposición de la indemnización por despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo en 3 apartados en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica dirigido al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe, en dos apartados, en el primero los arts.

53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 55 y 56 del mismo y 120 y 124, y 105.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y 14 y 24 de la Constitución española, y en el segundo los arts. 53 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 55 y 56 del mismo y 120 en relación con las normas del despido y sanciones, y 124.13.4.3 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y 24 de la Constitución española y 26 y ss. Convenio colectivo aplicable, correlativos preceptos reguladores que cita, y la doctrina judicial que cita, solicitando la estimación de la demanda y declaración de despido nulo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva precisando sin indefensión, o subsidiariamente mantener la sentencia en su integridad con despido improcedente con derecho de opción a favor del trabajador, gozando la parte actora, pese a las alegaciones de la empresa demandada Ayuntamiento de Estepona, de plena legitimación activa al haber sido la demanda estimada parcialmente al no haber concedido el despido nulo pretendido.

Asimismo el Ayuntamiento de Estepona formula Recurso de Suplicación articulando un motivo, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, dirigido al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe los arts. 1.2, 53.1.b y 53.4 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y 122.1 y 122.3 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y la doctrina judicial que cita, solicitando la estimación del Recurso de Suplicación y que se declare que el despido es despido procedente con las consecuencias derivadas al no ser computable la antigüedad en las empresas muncipales, y en todo caso al tratarse de error excusable en la indemnización por despido por la antigüedad en las Sociedades Municipales.



TERCERO : Por el Ayuntamiento de Estepona en su escrito de impugnación se niega la legitimación activa para el Recurso de Suplicación a la parte actora.

Como ya ha declarado esta Sala, entre otras en la Sentencia en Recurso de Suplicación nº 1897/2006, 478/2008, 1848/2.012 y 821/2015, en principio, sólo está legitimada para recurrir la parte vencida en el proceso de instancia, resultando el vencimiento de la comparación de la sentencia recurrida con la pretensión y la oposición de la pretensión sobre la que aquélla ha decidido. Así ha proclamado el Tribunal Supremo que nadie puede recurrir la resolución que le concede todo lo que pide ( sentencia de 24.1.79) por lo que carece de legitimación del demandado absuelto ( sentencia de 7.5.85). Ahora bien, excepcionalmente, sin embargo, se admite la legitimación de quienes, aunque sean parte no vencida 'puedan resultar perjudicados por la sentencia o resolución recurrida' si acreditan un interés legítimo, como, por ejemplo, porque la sentencia de instancia haya desestimado defensas dilatorias por ellos propuestas impeditivas del conocimiento de fondo; o porque la condena afecte a codemandados en forma o cuantía distinta a la que seriamente interese el demandante; interés que debe ser más concreto que el simple 'propósito de obtener una sentencia justa' ( sentencias del Tribunal Supremo de 19.1.72, 2.6.71 y 4.3.81).

Trasladando lo expuesto al presente recurso de suplicación, resulta que el Recurso de Suplicación de la parte demandante se plantea solicitando la declaración de despido nulo, o subsidiariamente despido improcedente con las consecuencias derivadas por otras razones de las contenidas en la sentencia de instancia. Por ello, la Sala considera que la parte actora recurrente posee legitimación para recurrir, lo que conduce al estudio de la suplicación por aquélla formalizada, sin que sea de aplicación la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 2210/17.



CUARTO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte actora recurrente la adición de un nuevo hecho probado que complete el 12 con la redacción que propone que se da por reproducida, la adición al hecho probado 8 a continuación del punto y final de la frase cuya redacción propone que se da por reproducida, y sustituir el hecho probado 9 por otro con la redacción que propone que se da por reproducida, y en base a la documental que cita respectivamente.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos. pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia, y además carece de trascendencia para alterar el signo del fallo como se verá y dado que permanecen intactos por incombatidos los restantes hechos probados, además de constar las sentencias recaídas sobre el despido colectivo acordado y que cuestión similar ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 1639/17.

Y como se ha dicho la revisión de los hechos probados no puede prospera al carecer de trascendencia para alterar el signo del fallo, tanto en cuanto al nuevo hecho probado que complete el 12 relativo al contrato formalizado por la UTE y el Ayuntamiento de Estepona con subrogación de trabajadores entre los que ciertamente no aparece el actor pues el actor no estuvo dentro del proceso de externalización como se declara probado de forma intacta por inatacada en el mismo hecho probado 12, ya el 13-6-12 se le comunicó la inclusión el ERE, y por carta de 27.7.12. se extinguió la relación laboral del actor con efectos de 31.7.12 todo ello con anterioridad al referido contrato en cuya fecha ya se había producido la extinción del contrato por causas objetivas del actor, tampoco es útil a los fines del fallo la adición al hecho probado 8, como también es irrelevante la modificación del hecho probado 9 cuyo contenido se encuentra recogido en los hechos probados de la sentencia recurrida, dado además que la sentencia de instancia declara la extinción del contrato por causas objetivas impugnada, y acordada en ejecución de despido colectivo, como despido improcedente por incumplimiento del requisito de forma de la puesta a disposición de la indemnización por despido.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.



QUINTO : Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional contra la extinción del contrato de trabajo acordada por la empresa demandada por causas económicas y organizativas al amparo del art. 52.c y 51.1 del Estatuto de los Trabajadores con suerte parcial en la instancia, pues la sentencia declara la extinción del contrato por causas objetivas impugnada, y acordada en ejecución de despido colectivo, como despido improcedente por incumplimiento del requisito de forma de la puesta a disposición de la indemnización por despido.

Del examen de los arts. 51, 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores se deduce que la procedencia de la extinción del contrato por causas objetivas, como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 2239/16 y 2375/17 , exige una regularidad formal consistente en que se sigan los procedimientos para ello establecidos y que se cumplan los requisitos formales y trámites exigidos, y además una regularidad material consistente en que se cumplan los requisitos materiales, que existan las razones materiales o causas que justifican la extinción del contrato por causas objetivas, y además que aparezcan probadas; la vía judicial no es un cauce para corroborar y confirmar simplemente la actuación empresarial por sí sola, sino para determinar si ésta actuación se adapta y cumple los requisitos de forma y de fondo establecidos legalmente, debiendo la empresa demostrar el cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo determinantes de su decisión modificadora.

En todo caso, y en aplicación de tales preceptos, razones de método exigen que el análisis judicial se extienda en primer lugar al examen de los requisitos formales que pueden dar lugar a la declaración de despido improcedente por incumplimiento de tales requisitos en cuyo caso no cabe ya entrar en el análisis de los requisitos materiales de las causas, y, de cumplirse los mismos, ya la decisión judicial debe analizar la concurrencia de tales causas en que se funda la extinción del contrato por causas objetivas.

En cuanto a la cuestión relativa a si la extinción del contrato por causas objetivas acordada cumple los requisitos formales exigidos, el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores regula la Forma y efectos de la extinción por causas objetivas, disponiendo que: '1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento', disponiendo el apartado 4º que 'la decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo', es decir que en caso de incumplimiento de requisitos formales el despido debe ser calificado como improcedente con las consecuencias derivadas y ya no despido nulo, y a diferencia de la falta de concesión del preaviso que sólo da derecho a la compensación correspondiente.

Reiterada doctrina jurisprudencial declara que es imprescindible que la puesta a disposición sea algo más que una mera afirmación de la carta y que se corresponda con la realidad, siendo decisivo a tales efectos -como elemento definitorio- el que el trabajador pueda hacer efectiva la indemnización, sin más requisito que su personal decisión, lo que es tanto como decir que su percibo no quede subordinado sino a simple firma acreditativa de la percepción, y que lo que haya de entenderse por 'poner a disposición del trabajador' es cuestión resuelta de forma pacífica por la jurisprudencia (por todas la S 29 abril de 1988), que ha venido entendiendo que el requisito legal sólo debe entenderse cumplido cuando en el mismo acto en el que el trabajador se sabe despedido, sin solución de continuidad y sin precisión de otro trámite o quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere.

Como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 2239/16, en caso de que se acuerde un pronunciamiento de despido improcedente por incumplimiento de los requisitos formales en concreto por falta de puesta a disposición de la indemnización, la sentencia debe en su caso quedarse en tal calificación de despido improcedente por incumplimiento de los requisitos formales en concreto por falta de puesta a disposición de la indemnización sin entrar a analizar la regularidad material de la decisión extintiva, toda vez además que la extinción del contrato por causas objetivas que no cumple los requisitos formales puede ser subsanada en el plazo previsto en el art. 53.5 y 55.2 Estatuto de los Trabajadores.



SEXTO : Y la pretensión deducida por la parte actora recurrente no debe alcanzar éxito.

La parte actora impugna la extinción individual del contrato por causas objetivas acordada, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido, subsidiariamente despido improcedente con las consecuencias derivadas por otras razones de las decididas en la sentencia de instancia, o en su caso mantener la declaración de despido improcedente con con opción a favor del trabajador como declara la sentencia recurrida.

Ciertamente, como se ha dicho, la parte actora goza de legitimación activa para el Recurso de Suplicación al reclamar la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido, subsidiariamente despido improcedente con las consecuencias derivadas por otras razones de las decididas en la sentencia de instancia, o en su caso mantener la declaración de despido improcedente con con opción a favor del trabajador como declara la sentencia recurrida, sin embargo no cabe acoger la pretensión ejercitada en el Recurso de Suplicación por la parte actora por las siguientes razones.

Del relato histórico Sentencia recurrida se deduce que el Ayuntamiento de Estepona tramita ERE NUM000 , que finaliza sin acuerdo y en el que se adopta el despido de 176 trabajadores por causas económicas y organizativas aprobando los criterios de selección y quedando incluido el actor; que por la empresa demandada se entrega al actor carta de despido derivado de aquel despido colectivo que por su extensión se da por reproducida; Impugnado el despido colectivo recayó finalmente sentencia de TSJ Andalucía sede en Málaga de 30 de septiembre de 2015 que desestimó las demandas acumuladas y se declaró ajustada a derecho la decisión extintiva de la relación laboral de 176 trabajadores. Recurrida en casación se dictó sentencia por el Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2016 que desestimó los recursos de casación interpuestos contra la sentencia del TSJA, antes referida. Las referidas cartas de despido, y sentencias se dan por reproducidas.

Como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1024/17, 1639/17, 1844/17, 516/18 y 528/18, con ocasión del marco de un despido colectivo iniciado en el año 2.012 por el Ayuntamiento de Estepona, calificado judicialmente como ajustado a derecho, los trabajadores demandantes vieron extinguidos sus contratos de trabajo, 'En relación al segundo motivo, el artículo 124.13 b) regla segunda de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que ' La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrá eficacia de cosa juzgada sobre los proceso individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores'. Está claro, pues, que lo resuelto por esta Sala en la sentencia de de 30/09/2015 (Despido colectivo 4/2012), produce el efecto de cosa juzgada respecto de los procesos por despido de los trabajadores demandantes pues la extinción de sus contratos de trabajo se produjo en el marco del despido colectivo acordado por la Corporación local, que fue calificado por esta Sala como ajustado a derecho (por concurrir las causas alegadas y haberse cumplidos con las formalidades legales), convalidándose los criterios de selección. Por tal razón, entrar de nuevo en el debate sobre la concurrencia de la causa, como ha hecho la Magistrada de instancia, supondría desconocer el efecto de la cosa juzgada expresamente proclamado por el artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social'.

Y también en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 509/17 se declara, con aplicación al presente, que 'Debe tenerse en cuenta por ello que la extinción del contrato por causas objetivas individual acordada, es una extinción del contrato por causas objetivas individual en la que se concreta e individualiza un despido colectivo..., y por ello que el despido colectivo fue objeto de acuerdo y que este acuerdo ha sido confirmado como ajustado a derecho por las sentencias recaídas que se han expuesto, que asimismo confirmaron como ajustados a derecho los criterios de elección y permanencia de los trabajadores, como la concurrencia de las causas habilitantes, por lo que tal acuerdo confirmado judicialmente como tales criterios igualmente confirmados judicialmente son justificación objetiva suficiente de la extinción del contrato por causas objetivas del actor, sin que quepa apreciar la vulneración de derechos fundamentales que éste alega'.

En consecuencia, no puede acogerse la pretensión de la parte recurrente de despido nulo, por tratarse de extinción del contrato por causas objetivas acordada en cumplimiento de despido colectivo ya analizado en sentencia de la Sala de 30-9-2015 confirmada por STS que desestimó las demandas y que declaró ajustada a derecho la decisión extintiva de la relación laboral, impugnada en la demanda, sin que quepa ahora en este proceso individual analizar las causas habilitantes y justificadoras de la extinción del contrato por causas objetivas que la sentencia de la Sala declaró ajustadas a derecho, como tampoco la validez y licitud de los criterios de selección igualmente convalidados en dichas sentencias.

Por las indicadas razones expuestas deben rechazarse los motivos de censura jurídica, pues no puede acogerse la pretensión de despido nulo con las consecuencias derivadas por la alegada vulneración de derechos fundamentales invocados, pues no aparecen vulnerados ni el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española ni el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española en su vertiente de indemnidad, sin indefensión como precisa la parte recurrente, pues del examen de los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida no se aprecian datos fácticos que constituyan siquiera indicios suficientes que determinen la inversión de la la carga de la prueba, sino que se trata de la extinción del contrato por causas objetivas tras el despido colectivo acordado y en aplicación de los criterios de selección previstos confirmados judicialmente, en ejecución y cumplimiento de los la validez y licitud de los criterios de selección igualmente convalidados en dichas sentencias de la Sala y del TS que convalidaron y declararon ajustada a derecho el despido colectivo, sin que conste que por la empresa demandada se hayan acudido a diferentes criterios ni se haya desviado de los indicados aprobados ni convalidados, ni aparezcan vulnerados derechos fundamentales, y sin que por otro lado la aplicación incorrecta de los criterios de selección determine despido nulo sino en todo caso despido improcedente, ni se advierta como se ha dicho indicios suficientes de vulneración de los derechos fundamentales invocados no siéndolo las alegaciones de la parte recurrente.

Por otro lado, aunque como alega la parte recurrida Ayuntamiento de Estepona, no se analiza ni resuelve en la sentencia de instancia la cuestión de la suficiencia de la carta de despido ni la incorrecta afección al despido colectivo, ni la indebida aplicación de los criterios de selección, pues sólo se analiza y resuelve la cuestión de la indemnización por despido inferior a la correspondiente, la Sala entiende que tales alegaciones se contienen en la demanda y pueden ser analizadas en esta vía, pero examinada la carta de despido cumple los requisitos formales en cuanto a que es la extinción del contrato por causas objetivas tras el despido colectivo acordado y por las razones que en la misma se recogen con detalle de los datos económicos de forma suficiente y afectación al puesto del demandante por vaciamiento de su contenido funcional y externalización.

Y, por otro lado no existe incorrecta afección al despido colectivo, ni la indebida aplicación de los criterios de selección, sino que se deduce de los hechos probados que el actor fue incorporado a la lista del despido colectivo, y por otro lado se le aplica el criterio de selección 10 por el vaciamiento del contenido funcional por la externalización que fue iniciada antes del despido colectivo, y dado que el actor no estuvo dentro del proceso de externalización como se declara probado de forma intacta por inatacada en el mismo hecho probado 12, ya el 13-6-12 se le comunicó la inclusión el ERE , y por carta de 27.7.12. se extinguió la relación laboral del actor con efectos de 31.7.12 todo ello con anterioridad al referido contrato en cuya fecha ya se había producido la extinción del contrato por causas objetivas del actor, sin que puedan acogerse las alegaciones de la parte recurrente .

Como ya se ha declarado por la Sala en la sentencia, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 516/18, con doctrina de aplicación al caso del presente Recurso de Suplicación, al ser caso similar, 'No pueden acogerse las alegaciones de la parte recurrente, pues no hay vulneración de derechos fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española en su vertiente de indemnidad pues la extinción del contrato por causas objetivas no fue debida a represalia por el uso de la opción y lo que ocurre es que como razona el magistrado de instancia el escrito de anulación de la opción fue posterior a la terminación del periodo de consultas y elaboración del listado definitivo de trabajadores afectados por el despido colectivo, ni el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española pues no aparece trato discriminatorio alguno pese a las alegaciones de la parte recurrente sino que ejercieron la opción y fueron incluidos en la lista del despido colectivo y las brigadas operativas donde trabajaban desaparecieron, no quedando en el Ayuntamiento ningún trabajador con la categoría de oficial electricista, ni por razón de edad pues los actores no pueden acogerse a la previsión que indican, como tampoco el derecho de libertad sindical por la circunstancia del porcentaje de afiliación a CCOO pues necesarimente por ello la decisión extintiva debe recaer sobre afiliados al indicado Sindicato en similar porcentaje y los criterios de selección convalidados no tienen ese designio habiendo sido también resuelta tal cuestión en la sentencia de la Sala, por otro lado no pueden acogerse las alegaciones de defecto en la carta de despido y necesidad de audiencia sindical que son cuestiones nuevas en el Recurso de Suplicación al no aparecer resueltas en la sentencia recurrida pues la carta de despido cumple los requisitos formales de la extinción del contrato por causas objetivas de forma suficiente y no teniendo por otro lado que cumplir el requisito de audiencia sindical cuando ello está regulado para el despido disciplinario como alega la parte recurrida y por otro lado el Sindicato intervino en el despido colectivo y presentó la demanda contra el mismo finalmente desestimada, por lo que procede desestimar estos motivos del recurso al no aparecer vulnerados derechos fundamentales tutela del derecho de libertad sindical, derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española, ni el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española, y haber cumplido la decisión extintiva los requisitos formales al tratarse de extinción del contrato por causas objetivas tras el despido colectivo acordado ya convalidada judicialmente, por lo que no cabe acoger ninguna de las alegaciones contenidas en el Recurso de Suplicación como se ha dicho al haberse adoptado la extinción del contrato por causas objetivas en ejecución del despido colectivo y de acuerdo con los criterios de selección ya convalidados judicialmente. Tampoco puede prosperar la pretensión de despido improcedente, pues efectivamente las causas habilitantes y justificadoras de la extinción del contrato por causas objetivas ya fueron analizadas y decididas en la sentencia de la Sala que las declaró ajustadas a derecho con eficacia de cosa juzgada material, como razona igualmente la sentencia de instancia al decir que 'Las causas económicas ya han sido analizadas y convalidadas por la Sala, fundamento undécimo, cuya sentencia ha sido confirmada por el TS.' siendo suficientes para justificar la procedencia de la extinción del contrato por causas objetivas acordada sin necesidad de analizar la procedencia de nuevas causas por ello, aunque igualmente lo realiza la sentencia de instancia al razonar que el vaciamiento de contenido de su puesto tras la externalización de las brigadas operativas hacen totalmente innecesaria su prestación de servicios ha sido acreditada', y tales razonamientos son de aplicación al caso presente al haberse producido una extinción del contrato por causas objetivas tras el despido colectivo acordado y en aplicación de un criterio aprobado judicialmente, sin que aparezca vulneración de derechos fundamentales invocados, ni aplicación incorrecta de los citerios de selección, sino el vaciamiento de contenido del puesto del actor, como se ha dicho vaciamiento del contenido funcional por la externalización que fue iniciada en mayo antes del despido colectivo En consecuencia, debe rechazarse la pretensión de despido nulo con las consecuencias derivadas, y como se verá la Sala confirma la sentencia de instancia y su pronunciamiento de despido improcedente por incumplimiento de los requisitos formales en concreto por falta correcta de puesta a disposición de la indemnización.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO : Igual suerte desfavorable merece el Recurso de Suplicación del Ayuntamiento de Estepona demandado.

La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala para caso similar, entre otras en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 2076/09, 2209/17 y 781/18, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

En la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 2076/09 se declara que 'Que la antigüedad del actor es la del inicio del primer contrato de trabajo (17.10.95) y su actual categoría la de administrativo no ofrece dudas a esta Sala pues basta examinar la vida laboral del actor para llegar a dicha conclusión. Podría plantearse que entre el 18.11.99, fecha en la que dejó de trabajar para el Ayuntamiento de Estepona y el 1.2.02, momento en el que firmó el siguiente contrato con Servicios Municipales Estepona S.L.

transcurrieron más de veinte días hábiles, pero lo cierto es que el Magistrado ha proclamado con evidente naturaleza de hecho probado la prestación ininterrumpida de sus servicios laborales, siempre en el Parque Municipal de Bomberos de Estepona. Además, la propia recurrente no discute la categoría de administrativo desde el 1.12.01, por lo que a tal categoría debemos estar.' En la recaída en Recurso de Suplicación 2209/17 se declara que 'A continuación, se articulan por la recurrente otros tres motivos destinados al examen crítico de las normas, con adecuado amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, denunciando en los dos primeros mediar en la sentencia dictada infracción de los artículos 53.1.a), 53.1.b), 53.4, 55.3 y 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción Social. A través de ambos motivos viene la actora a mostrar su contrariedad con la antigüedad laboral a efectos de despido indicada por la empresa demandada y avalada en la sentencia recurrida, indicando que a la vista de los documentos de autos la misma ha de remontarse al día 19.06.1995, de lo que correlativamente resulta: 1.- por una parte, el error empresarial al tiempo de cuantificar y poner a disposición la indemnización extintiva; 2.- y por otro, la existencia en el Ayuntamiento de otros trabajadores sociales de menor antigüedad, que por ello preferentemente habrían de haber sido llamados con preferencia a la demandante para ver extinguido su contrato, todo lo cual ha de conllevar la nulidad o improcedencia del despido impugnado en aplicación del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores. En sustento de este motivo la recurrente viene a incidir en que con anterioridad al 01.12.1999, fecha a la que la sentencia remonta su antigüedad a estos efectos y en la que entiende comenzó la demandante a prestar servicios para el Ayuntamiento demandado, vino ininterrumpidamente prestando servicios para el mismo por mor de otros dos contratos temporales, uno primero para el propio Ayuntamiento y uno segundo para la sociedad municipal dependiente del mismo SERVICIOS ESTEPONA XXI S.L. Y lo cierto es que tal censura jurídica habrá de ser compartida por la Sala, cuando a la vista de los propios criterios de selección de los trabajadores a que alude el inalterado hecho probado 13º pocas dudas podemos albergar en relación a la concurrencia del error de planteamiento en que incurre la resolución hoy recurrida. Al efecto, si bien la sentencia de instancia -fundamento de derecho cuarto- viene a resolver la problemática atinente a la antigüedad laboral de la demandante en base al contenido del artículo 11 del Convenio de aplicación y a diversos pronunciamientos judiciales que vienen a disociar la antigüedad laboral a efectos de trienios y de despido, lo cierto es que con tal posicionamiento se obvia lo que son los criterios de selección de trabajadores pactados en el ERE tramitado y avalados en la sentencia previamente dictada por esta misma Sala, con arreglo a los cuales -criterio 3º- una vez unificados los trabajadores por categoría profesional se ordenan por orden cronológico de ingreso '...independientemente de que el mismo se produjese en el Ayuntamiento o en las Sociedades Mercantiles Locales en que comenzaron a prestar servicios...', siendo que acto seguido y a partir de aquí -criterio 4º- se ha de proceder '...a la elección de los trabajadores afectados siguiendo el criterio de menor antigüedad dentro de cada categoría...'. Por lo tanto, muy al contrario de lo pretendido por la sentencia de instancia, la antigüedad laboral a tener en cuenta a fin de determinar si la hoy demandante ha de ser incluida o no en el ERE tramitado y para el cómputo de la indemnización extintiva a serle abonada se ha de fijar con absoluta independencia de que el ingreso o la prestación de servicios se haya llevado a cabo en el propio Ayuntamiento demandado o en cualquiera de sus Sociedades Mercantiles Locales. En nuestro caso, consta probado el que la demandante comenzó a prestar servicios para el Ayuntamiento demandado el 19.06.1995 y desde entonces, aun con mínimos períodos de inactividad de ínfima duración, ha mantenido uniformemente tal vinculación laboral hasta la fecha de su despido, desplegando sus mismas funciones de trabajadora social, en gran medida directamente para el Ayuntamiento, y en dos ocasiones para dos de sus empresas municipales, así del 21.06.1996 al 31.10.1999 para SERVICIOS ESTEPONA XXI S.L. y del 12.06.2000 al 26.06.2000 para SERVICIOS MUNICIPALES ESTEPONA. La consecuencia de lo anteriormente expuesto es clara: no solamente la demandante fue preterida en el orden de permanencia en su puesto con flagrante vulneración de los criterios de selección aprobados en el seno del ERE tramitado, sino que más allá, la indemnización extintiva que le fue puesta a disposición era notoriamente insuficiente, incurriendo además en ello la empleadora demandada en un claro error inexcusable al amparo de lo que es reiterada doctrina jurisprudencial ante supuestos sustancialmente idénticos al presente, contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 15.04.2011 y 23.12.2011. Consecuencia de lo anterior, el despido habrá de ser catalogado como improcedente, con los efectos y consecuencias que se expondrán a continuación. En relación a éste aspecto, si bien la parte recurrente parece reclamar la nulidad de su despido tanto por lo anteriormente examinado como por aplicación del artículo 26 del Convenio de aplicación, lo cierto es que la jurisprudencia en la materia - sentencia del Tribunal Supremo de 14.06.2017- viene a indicar que la declaración de nulidad del despido viene en exclusiva referida a los supuestos que contempla la norma, y con ello a los casos de vulneración de la prioridad de permanencia, que no a casos como el presente en que existe un mero error empresarial en relación al cómputo de la antigüedad laboral de un trabajador y con ello una posposición en el orden de selección aprobado y la puesta a disposición de una suma indemnizatoria inferior a la debida.'.

Y también la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 781/18 razona sobre 'la antigüedad laboral de la demandante dentro de la empresa a efectos indemnizatorios del despido de que fue objeto, para lo cual sí han de ser de aplicación otros criterios, entre otros y con carácter preferente la citada doctrina de la unidad esencial del vínculo laboral y el tiempo de servicios prestado incluso en otras categorías'.

Ya el artículo 11.2 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de las empresas municipales del Ayuntamiento de Estepona dispone que 'La antigüedad se abona por trienios de servicios prestados al servicio de la Administración Pública. Su valor será el que anualmente determine la Ley General de Presupuestos del Estado. Para el perfeccionamiento de trienios se computará el tiempo correspondiente a la totalidad de los servicios prestados en cualquiera de las Administraciones Públicas u organismos autónomos y/o empresas municipales, tanto en contrato en régimen de derecho administrativo o laboral', y en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 2199/11 se declara que 'El demandante es personal laboral de Servicios Municipales Estepona S.L. y, por lo tanto, no le es de aplicación el Real Decreto 1461/1982, de 25 de Junio, por el que se dictan normas de aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de Diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública. Pero es que, aunque se entendiese que ese Real Decreto le fuese aplicable al demandante, nos encontraríamos ante una mejora convencional del régimen de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, mejora que sería totalmente vigente.'.

Pero además en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, se trata del reconocimiento de antigüedad a efectos de indemnización por despido, como cómputo de período de servicios, y no sólo a efectos de trienios, y ello debe resolverse a la vista de las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 2076/09, 2209/17 y 781/18 citadas, en el sentido de que, a la vista y con aplicación de los criterios objetivos de selección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva, deben computarse los servicios y la antigüedad del actor en las Sociedades municipales a efectos de la indemnización por despido.

En el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, en el hecho probado 7, intacto por inatacado, se recoge que 'El 13.6.12. se comunicó al actor su inclusión en el listado de trabajadores afectados por el ERE y que tenía hasta el 18.6 para presentar certificado de vida laboral a los efectos de verificar, en especial, su antigüedad. El actor había presentado vida laboral el 31 de Mayo como consecuencia del oficio recibido de la Delegación de Personal 'El pasado día 10 de los corrientes, por el TSJA, sede en Málaga, Sala de lo Social, ha recaido sentencia n º 905/12, dictada en los autos 1326710, que viene a reconocer en definitiva, la legalidad del artículo del Convenio Colectivo, sobre reconocimiento de servicios prestados en empresas municipales a efectos de trienios. En consecuencia, teniendo Ud. presentada solicitud de reconocimiento de servicios prestados en dichas empresas municipales, y al objeto de proceder al reconocimiento de los mismos, deberá aportar el esta Delegación, a requerimiento de la Intervención Municipal, la documentación que a continuación se indica:- Original de Informe de vida laboral, expedido por la S.S.'., y en el hecho probado 13, igualmente de forma inalterada por incombatida, consta que La antigüedad que aparecía en las últimas nóminas, al menos desde Junio de 2011 era la de 1.2.01. (fecha devengo de trienios). Consta que hasta Enero de 2000 figuraba como antigüedad la de 1.9.99.' Ante ello, la Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, la Sala llega a la conclusión, siguiendo la doctrina unificada contenida en la sentencia de 20-5-03 como el criterio adoptado por esta Sala entre otras en las sentencias recaídas en los Recursos de Suplicación nº 425/07, 1.109/07, 480/09, 1613/2.011, 1764/2.012, 214/16, 559/16 y 711/17, de que existe un error inexcusable en la diferencia de la indemnización que deriva de un indebido cálculo por la empresa demandada, que no tiene en cuenta ni atiende a la antigüedad del actor, por cómputo de los servicios previos en las Sociedades municipales del Ayuntamiento de Estepona, dados los indicados hechos probados y la comunicación del actor, los criterios de selección aprobados en el despido colectivo y las sentencias citadas, con lo que la empresa no dio debido cumplimiento al requisito formal de puesta a disposición simultánea y efectiva de la indemnización por la extinción del contrato por causas objetivas.

Por todo ello, debe confirmarse la decisión adoptada en la sentencia de instancia de declarar la extinción del contrato por causas objetivas como despido improcedente con las consecuencias derivadas, por incumplimiento del requisito formal de puesta correcta a disposición de la indemnización por despido.

No obstante, debe recordarse y tenerse en cuenta en todo momento, de forma esencial, que la parte demandada es el Ayuntamiento de Estepona, que forma parte del Sector público, y por ello que debe cumplir los arts. 9 y 103 de la Constitución española que establecen el sometimiento de la Administración a los principios de legalidad, y en el acceso al empleo público, a los de publicidad, concurso, mérito y capacidad, y al derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española, como de forma reiterada ha declarado la Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 2.149/17, y en cuanto a los trabajadores indefinidos no fijos del Sector público y su regularización entre otras en las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 531/11,y 39/14, 1111/14, 1033/16, 1325/16 y 1943/16, en criterio que sigue este Magistrado, no obstante el Voto particular, con discrepancia que se extiende a la opción convencional a favor del trabajador por ser contraria y vulneradora de los indicados principios y derecho fundamental a la igualdad, en el Recurso de Suplicación 1136/17 Roj: STSJ AND 10253/2017 - ECLI:ES:TSJAND:2017:10253 .

En consecuencia, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, y al no combatirse la sentencia de instancia por el Ayuntamiento de Estepona por otros motivos, procede desestimar el recurso de la empresa demandada Ayuntamiento de Estepona con confirmación de la sentencia.

OCTAVO : El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, impone la condena en costas a la empresa recurrente Ayuntamiento de Estepona que no goza del beneficio de justicia gratuita.

NOVENO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación F A L L A M O S Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA y Bernardo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de Málaga de fecha 02/02/2018, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Bernardo contra AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA y MINISTERIO FISCAL sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente Ayuntamiento de Estepona al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de las partes impugnantes, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones: La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.