Sentencia Social Nº 1396/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1051/2013 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1396/2013

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecisiete de Julio de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1051/2013, interpuesto por Maximino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAEN en fecha 26/05/13 en Autos núm. 876/2013,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Maximino en reclamación sobre DESPIDO contra CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLOGICO DE ANDALUCIA, CONSEJERIA DE ECONOMIA, INNOVACION, CIENCIA Y EMPLEO, SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO , ANDALUCIA EMPRENDE, FUNDANCION PUBLICA ANDALUCIA y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/05/13 , por la que se desestima la demanda interpuesta por el recurrente contra Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico Puerta de Andalucía, declarando procedente el despido por causas objetivas del actor, convalidándose la extinción del contrato de trabajo, con efectos de 30.09.2012, a quien se reconoce el derecho a percibir en concepto de diferencia de indemnización por su despido objetivo la suma de 1.194,24 euros, a cuyo pago se condena al Consorcio demandado.

Con absolución de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, Servicio Andaluz de Empleo y FRAE Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, ante su falta de legitimación pasiva.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-Don Maximino , mayor de edad, vecino de Bailén (Jaén), con D.N.I. NUM000 , ha prestado sus servicios para el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Puerta de Andalucía, con la categoría profesional de director, con centro de trabajo en La Carolina, con una antigüedad de 1.10.2002, percibiendo un salario mensual de 2.533,83 euros, de donde se obtiene un salario día de 84,46 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo del personal laboral de los Consorcios UTEDLT de Andalucía, BOJA de 10.01.2008, cuyo art.12, relativo a los conceptos salariales, regula en el apartado C como uno de ellos 'Productividad e incentivos' cuyo objeto es: 'reconocer el esfuerzo y el buen hacer del personal de las UTDLT, tanto de forma individual como de forma colectiva, por la consecución de los objetivos propuestos a principios de cada año, (...)' y 'Para el periodo de vigencia del presente Convenio el Incentivo ascenderá a un máximo del 12% de la masa salarial bruta del total de los componentes de la UTDLT, a distribuir entre el personal de la misma'.

El actor no ha percibido incentivos ni en el último año de relación laboral, ni durante todo el 2011.

No consta si había fijados, y en su caso, cuales eran, los objetivos propuestos a principios de 2011 y 2012. No consta si, en el caso de existir objetivos propuestos, los mismos fueron alcanzados por el actor.

Previamente, el actor prestó servicios para el Ayuntamiento de La Carolina como técnico medio UTELDT, durante el periodo 31.07.2001 a 30.09.2002, en virtud del convenio de cooperación entre la delegación provincial de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de Jaén y el Ayuntamiento de La Carolina en el Programa de Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico, como instrumentos de cooperación con las Corporaciones Locales de Andalucía. Convenio de colaboración que terminó con la constitución de la UTEDLT demandada.

Todas las nóminas aportadas recogen como antigüedad del actor 1.10.2002. no consta reclamación alguna del actor ante el Consorcio demandado en materia de antigüedad.

La antigüedad del actor a efectos de despido es de 31.07.2001.

No consta que el número de trabajadores que prestan servicios en el consorcio demandado, actor incluido, sea superior a cinco.

2º.- El Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Puerta de Andalucía (Aldeaquemada, Carboneros, La Carolina, Santa Elena y Vilches), es una corporación de derecho público promovida y participada por entidades locales, que se constituye por la Junta de Andalucía, a través de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y los municipios de Aldeaquemada, Carboneros, La Carolina, Santa Elena y Vilches, con el objetivo, art. 4 de sus estatutos, de contribuir a un desarrollo equilibrado y sostenido del territorio que conforman todos los municipios integrantes del mismo, mediante la promoción de medidas para aprovechar plenamente las posibilidades que ofrece la creación de puestos de trabajo a nivel local, en la economía social y en las nuevas actividades ligadas a las necesidades aún no satisfechas por el mercado y, a la vez, posibilitar el acercamiento a los ciudadanos de las políticas y competencias de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, así como reforzar la eficacia de los servicios que las Entidades Locales prestan a los/as ciudadanos/as en el territorio que constituye el Consorcio. Objetivos que cumple a través de las funciones que especifica en el art.5.

El art.2 de los Estatutos, BOJA de 6.07.2002, establece que el Consorcio de la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico demandado es una corporación de Derecho Público y goza de personalidad jurídica propia y posee patrimonio propio afecto a sus fines específicos.

3º .-El Consorcio demandado entregó al actor el 14.09.12 carta de despido, aportada junto a la demanda e íntegramente reproducida a efectos probatorios, de su despido con fecha de efecto 30.09.12, con apoyo en el art.52.c del ET , causa objetiva, causa organizativa directamente relacionada con causa económica, ' En lo que se refiere a las causas organizativas que motivan la extinción de su contrato debemos manifestarle que en virtud de la falta de dotación presupuestaria para asumir el coste salarial de los Agentes Locales de Promoción de Empleo (ALPE) de todos los Consorcios UTEDLT de Andalucía, el Servicio Andaluz de Empleo ha notificado a este Consorcio UTEDLT Propuesta de Resolución de fecha 26/06/2012, por la que se estima parcialmente la ayuda solicitada para la financiación de los gastos salariales de la totalidad de los contratos del personal d este Consorcio hasta el 30 de septiembre de 2012, por lo que este Consorcio ha decidido finalizar el servicio de promoción del desarrollo local que venía prestando en dicha fecha, al no ser posible continuar la actividad con tan sólo un efectivo, como sería el director/a UTEDLT.

A estos efectos le indicamos que se ha decidido la extinción de todos los ALPE de este Consorcio al concurrir la causa prevista en el apartado e) del artículo 52 del ET (...)

(...) La extinción de los contratos de trabajo de los ALPE, y con ella la efectiva supresión de los servicios que venían prestando los Consorcios UTEDLT en Andalucía, es evidente que constituye causa económica suficiente para motivar igualmente la extinción de su contrato de trabajo al no tener viabilidad económica ni técnica la continuidad del servicio que se venía prestando con tan sólo un trabajador, concurriendo por tanto la causa organizativa prevista en el artículo 52 c) ET que justifica la extinción de su contrato de trabajo'.

La carta de despido especifica ' En el momento de la entrega de esta comunicación escrita, se pone a su disposición el 31,27% de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio en la empresa, (...). Ello representa un total de CINCO MIL CIENTO UN EUROS Y CUATRENTA CÉNTIMOS (5.101,40 €); que se hace efectivo mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente donde tiene domiciliada su nómina.'

La transferencia se realizó el 17.09.2012.

Con posterioridad, según certifica el Interventor del Consorcio UTEDLT demandado el 15.01.2013, se han efectuado los siguientes pagos al actor, 3.747,49 euros el 21.11.12; 7.782,29 euros el 30.11-2012 y 961,86 euros el 11.01.2013. ascendiendo el total abonado a 17.593,04 euros.

4º .-El Programa de Consorcios UTEDLT se ha venido financiando con fondos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que anualmente se transfieren a las Comunidades Autónomas con competencia en la gestión de las políticas activas de empleo, en particular, el programa de ALPEs.

Tras el traspaso a la Comunidad Autónoma de Andalucía por la Administración general del Estado de las funciones que, en materia de trabajo, empleo y formación, venía realizando el Instituto Nacional de Empleo (mediante RD 467/2003), se publicó la Orden de 21 de enero de 2004 por la que se establecen las bases de concesión de ayudas públicas para, entre otros, los Consorcios UTEDLT (BOJA de 3.02.2004). mediante dicha orden se integraron las distintas ayudas que en el ámbito de la promoción del desarrollo local venían siendo gestionadas por la Administración General del Estado, a través de la Orden TAS de 15 de julio de 1999.

Los consorcios no generan ingresos.

Los indicados Consorcios se financian con carácter anual, con cargo a las subvenciones concedidas por el Servicio Andaluz de Empleo, al amparo de la orden de 21 de enero de 2004 (BOJA de 3 de febrero) modificada por Orden de 23-10-2007 (BOJA 16 de noviembre) y por Orden de 17-07-2008 (BOJA de 25 de julio). Y en cuyo artículo 11.1, se establece que el Servicio Andaluz de Empleo financiará el 100% de los gatos de personal de la estructura básica (directores UTEDLT) y hasta el 80% (municipios hasta 5.000 habitantes), 75% (municipios de 5.000 a 10.000 habitantes) o 70% (municipios de más de 10.000 habitantes) de los gastos salariales de la estructura complementaria (Agentes Locales de Promoción de Empleo- ALPEŽS) y cuyo restante 20%, 25% o 30% de financiación, corresponderá a los Ayuntamientos consorciados en función del indicado número de habitantes de los municipios donde realizan sus funciones (art. 32.b Estatutos y artículos 6. 9 al 11 de la Orden de 21-01-2004). Estando supeditada la concesión de las mencionadas ayudas, a la existencia de dotación presupuestaria para el correspondiente ejercicio económico (artículo 38 Orden 21-01-2004).

En orden a la financiación de los indicados Consorcios, cabe distinguir:

a) Recursos propios de la Junta de Andalucía, que se engloba en los servicios 01 al 09.

b) Recursos provenientes de la Unión Europea, que en virtud del Programa Operativo Fondo Social Europeo para Andalucía 2007-2013, se contempla en el servicio 16.

c) Recurso provenientes de otras administraciones públicas, con motivo de subvenciones finalistas, como son las del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que se recogen en el Servicio 18.

Los Directores de los Consorcios, se engloban dentro de los gastos de personal denominados estructura básica de los Consorcios, y son financiados a través de los servicios 01 y 16.

Los Agentes Locales de Promoción de Empleo, se engloban dentro de los gastos de personal denominados estructura complementaria de los Consorcios, y son financiados a través del Servicios 18.

A la fecha de la elaboración de los Presupuestos Generales de la Junta de Andalucía, para el ejercicio 2012, era desconocido el importe destinado por la Administración Central a las políticas activas de empleo, por lo que fueron presupuestadas cantidades similares a la del ejercicio 2011.

El importe de las subvenciones propuestas a favor de todos los Consorcios UTEDLT de Andalucía asciende en el año 2012 a 4.298.258,75 euros, que sumado a los compromisos de carácter plurianual ya adquiridos en el año 2011 y que ascienden a 4.078.456, 03 euros, importa que en Andalucía en el año 2012, se van a destinar a créditos para el Programa de los ALPES de los Consorcios UTEDLT 8.976.714,78 euros, siendo que lo asignado a la Comunidad Autónoma de Andalucía, por la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales de 24 de mayo de 2012 es de 1.107.767 euros.

5º.- El presupuesto para el ejercicio 2012 del Consorcio demandado, folio 289 y siguientes del ramo de prueba del consorcio, recoge tan sólo dentro del capítulo gastos de personal y gastos corrientes la suma de 121.018,95 euros y dentro del estado de ingresos las transferencias corrientes por importe de 121.018,95 euros.

6º.- El 11.12.12 el Presidente del SAE dictó resolución por la que se concedieron 94 subvenciones excepcionales a cada uno de los Consorcios para las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico destinadas a cubrir los gastos de personal derivados de las indemnizaciones por extinción de los contratos de trabajo del personal de los consorcios. El importe de la subvención concedida al Consorcio UTEDLT Puerta de Andalucía es de 33.743,06 euros.

7º.- Las funciones del actor como director del consorcio demandado son, según art.17 del estatuto del consorcio demandado:

Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos del Consejo Rector y las Resoluciones de la Presidencia del mismo.

Organizar y dirigir al personal de los diferentes servicios del Consorcio.

Ordenar gastos en la cuantía máxima que determinen las bases de ejecución del Presupuesto Anual, así como todos aquellos que el/la Presidente/a le delegue.

Ordenar pagos en la cuantía máxima que determinen las bases de ejecución del Presupuesto Anual, así como aquellos que el/la Presidente le delegue.

Custodiar los archivos y documentación del Consorcio.

Vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que afecten al ámbito de gestión del Consorcio.

Ejercer las funciones de Tesorero/a determinadas en las disposiciones de las Corporaciones Locales.

Elaborar la propuesta del Plan de actuación Anual del Consorcio.

Elaborar la memoria Anual de las actividades desarrolladas.

Todas aquellas otras atribuciones que le confiera el/la Presidente/a del Consejo Rector.

8º.- La cuenta del consorcio demandado ascendía, a fecha 17.09.12, a 110,91 euros, tras realizar el abono parcial de indemnizaciones dicho día. Folio 343 del consorcio.

9º.- Todos los consorcios de Andalucía han cerrado sus instalaciones en fecha 30.09.2012, cesando a todos los trabajadores de los mismos (795 trabajadores), ALPES y Directores.

El indicado cese se ha llevado a cabo, bien mediante despidos individuales, como el caso de autos, bien mediante expediente de despido colectivo cuando el consorcio tenia mas de cinco trabajadores. En estos últimos casos, según recoge el hecho probado octavo de la STSJA, sede Granada, autos 14/2012, entre otras varias, en la que era parte el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local de los municipios jiennenses de Orcera, Arroyo del Ojanco, Beas de Segura, Benatae, Genave, Hornos, Puerta de Segura, Puebte Beneave, Santiago de Pontones, Segura de la Sierra, Siles y Torres de Albanchez: 'En el desarrollo del periodo de consultas, se ha llevado a cabo tres reuniones. Concretamente, una primera de carácter general para todos los Consorcios de Andalucía, celebrada el día 11 de septiembre de 2012, en la localidad de Archidona (Málaga); y las dos siguientes, de forma específica para cada Consorcio, que en el presente lo fue en la sede del SAE en Jaén, celebrándose los días 20 y 26 de septiembre de 2012, (...)'

Los consorcios no se han extinguido. La competencia para su disolución corresponde al Consejo Rector, art.12.4 de los estatutos.

10º.- Por Acuerdo de 19.12.2008 suscrito entre la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico demandado y Fundación Red Andalucía Emprende, se produce la integración del personal laboral que forma parte de la estructura básica del Consorcio (personal técnico y administrativo) en la Fundación RAE, siguiendo el director del consorcio y los ALPES dependiendo del consorcio. Doc.2 de la fundación.

11º.- Por STSJA, sede Sevilla, sala de lo Contencioso Administrativo, sección 1ª, Rec. 415/2011, derechos fundamentales, de fecha 20.02.2012, siguiendo los mismos pronunciamientos que ya se había efectuado sobre igual controversia, por sentencia de la misma Sala, de fecha 2.11.2011, en el recurso contenciosos administrativo nº 414/2011 , se declaró nula, por vulneración de los derechos fundamentales garantizados en los art.14 y 23.2 de la Constitución , la Disposición Adicional Segunda del Decreto 103/2011, de 19 de abril (BOJA nº 83 de 29 de abril), por el que se aprueban los estatutos del SAE, la cual disponía la integración del personal procedente de la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo y los Consorcios UTDLT en la Agencia Servicio Andaluz de Empleo.

12º.- El actor no es representante de los trabajadores, ni delegado de personal.

13º.- La parte actora presentó reclamación previa ante las demandadas.

14º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 23.11.12, en ella alega diversos motivos de impugnación de fondo y de forma, entre estos últimos no está la falta de notificación del despido a los representantes legales de los trabajadores.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Maximino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia, frente a la pretensión de despido nulo o subsidiariamente improcedente, previa estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, Servicio Andaluz de Empleo y FRAE Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza, desestima la demanda y declara procedente el despido por causas objetivas del demandante, convalidando la extinción del contrato con fecha de efectos del 30-09-2012, reconociéndole el derecho a percibir por diferencia de indemnización por el indicado despido objetivo, la cantidad de 1.194,24 euros, condenando al Consorcio demandado a su abono.

Frente a dicho pronunciamiento, formula el demandante Recurso de Suplicación, el que es impugnado por la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía y Servicio Andaluz de Empleo, por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía; mientras que por Andalucía Emprende Fundación Pública Andaluza, por el Sr. Letrado del bufete Global Lex Abogados.

SEGUNDO.- Sin perjuicio de que los catorce primeros folios del recurso, al estar destinado a los antecedentes de la controversia, no pueden ser objeto de pronunciamiento, siendo a partir del folio 14 donde coincide el final de los antecedentes y el inicio de los motivos del recurso, por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, como primer motivo se interesa la revisión de los hechos probados, en cuatro distintas peticiones, denominadas submotivos:

1º Se interesa la revisión del hecho probado primero, al discrepar de la antigüedad y salario que se expresa en el mismo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

' ...con una antigüedad en el Consorcio del 31.7.2011, percibiendo un salario día de 97,81€/día, incluida prorrata de pagas extras, y prorrata de incentivos, ya que estos incentivos se percibieron en el año 2011, por importe de 3.507,65€'

Y al mismo tiempo interesa que se suprima del indicado hecho probado primero, el párrafo 2 relativo a:

'... el actor no ha percibido incentivos ni en el último año de relación laboral ni durante el año 2011'

Y fundamenta la pretensión en relación al salario:

1) En el documento nº 18 de dicha parte, por el que el consorcio efectúo la liquidación del recurrente, incluyendo un salario bruto de 28.334,29€ al año, es decir, 77,63€ al día, más 9'61€ al día de incentivos (resultante de dividir los incentivos liquidados en octubre del 2011 -3.507,42€- entre 365 días). Lo que hace una suma de 87,24€ al día.

2) En las nóminas del año 2011, que obran como documento nº 2, indicando que en la nómina de julio aparece un anticipo de incentivos por 1.423 € y en la del mes de octubre del 2011, aparece la cantidad total de contrato programa (indicando que se asimila al incentivo, según el artículo 11, C del Convenio laboral del personal de UTDLT de Andalucía) por importe de 3.507,65€, lo que se pretende que se incorpore a salario a fijar.

3) En las nóminas de todo el año 2011 (documento nº 3 ramo del actor) aparece un salario al mes de 2.823,82€, al que debe de restársele el 5%, en vez del 10%, que le efectuaba el Consorcio, por entender erróneamente que el Director del Consorcio, era alto cargo. Y se dice que ello supone un salario de 97,91€ al día.

Y se alega que es trascendente la revisión interesada, por las consecuencias que se derivan a efectos indemnizatorios, como por las consecuencias jurídicas, al entender que existiendo una diferencia de un 25% entre el salario fijado en Sentencia y el solicitado, conllevaría independientemente de la existencia de error excusable o no, a la calificación de despido improcedente.

En orden a la antigüedad (que por error involuntario del recurrente, dice 2.011, cuando lo realmente querido sería 2.001), no es necesario la rectificación que se propone dado que el propio hecho probado primero, en su penúltimo párrafo, se la reconoce, al decir: ' La antigüedad del actor a efectos de despido es de 31.07.2001'.Por lo que se debe concluir que, la antigüedad reconocida 'a efectos de despido' es la de 31 de julio del 2001.

En cuanto al salario, el recurrente plantea básicamente dos cuestiones: 1. El abono de incentivos, formando parte del salario.

2. La reducción del 5% del salario, en vez del 10% al no ser personal de alta dirección.

Como es sabido, el salario a computar es el percibido al tiempo del despido, más en el supuesto que su devengo sea irregular, se computa el importe medio anual.

Los incentivos pretendidos, vienen regulados en el artículo 12 del Convenio de aplicación, fijándose un máximo del 12% durante el periodo de vigencia del Convenio, y dentro de aquel máximo, se establece el tanto por ciento, atendiendo a la productividad que se haya establecido como objetivo a conseguir.

En los presentes hechos, el recurrente, no impugna, instando la supresión de la frase que obra en el hecho probado primero, consistente en: ' No consta si había fijados, y en su caso, cuales eran, los objetivos propuestos a principios de 2011 y 2012. No consta si, en el caso de existir objetivos propuestos, los mismos fueron alcanzados por el actor'.

Luego manteniendo el recurrente, que se esta en presencia de incentivos, los que a su vez depende, de que se haya acreditado los objetivos propuestos, y en su caso, que se hayan alcanzado por el demandante, al permanecer inalterable dicho párrafo del indicado hecho probado, la petición sobre el concreto apartado relativo a los incentivos, no puede ser estimada.

Y en segundo lugar, se postula que la reducción del salario en vez del 10% debió serlo sobre un 5%, al no ser alto cargo, en aplicación del RD Ley 2/2010, de 28 de mayo. Efectivamente, por Sentencia de esta Sala de fecha 13-04-2011 Rec. 492/2011 , firme por Auto del Tribunal Supremo de fecha 27/03/12 , se declaro como relación laboral común la del Sr. Cornelio , director de la UTEDLT de Alfacar (Granada), y resto de pueblos que se mencionan, por lo que se califico su cese como despido improcedente. Dictándose por esta Sala, otra Sentencia firme, de fecha 5-07-2012 Rec. 1102/2012 , en igual sentido, pero en relación al director de la UTEDLT de Orgiva (Sr. Jon ) y resto de pueblos que se mencionan.

Dejando de tener la consideración de alto cargo, los Directores de los Consorcios, a la vista de las Sentencias expuestas, lo que viene refrendado con la propia postura adoptada por el Consorcio demandado, el que en ningún momento ha esgrimido el Real Decreto 1382/85, de 1 de agosto, relativo al personal de alta dirección, a efectos de despido. Lo que conlleva la no aplicación del RD Ley 2/2010, de 28 de Mayo, aprobando medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público andaluz

No obstante, se debe precisar, que por error involuntario del recurrente, cuando en el apartado 3) dice: 'En las nóminas del año 2011 (documento nº 3 ramo del actor)', se debe referir al documento nº 2, y más concretamente a las nóminas que discurren entre enero del 2010 a mayo del 2010, en que el salario bruto lo fue por importe de 2.823'82€ al mes. Siendo a partir de la nómina del mes de junio del 2010, donde la retribución bruta desciende a 2.533'83€ al mes. Es decir, 289,99€ de diferencia, lo que no concuerda exactamente con el 10% que se dice haber aplicado por ser alta dirección. Explicación que se encuentra, en que además, en la nómina del mes de Junio, se practico una regularización del 0'3% por un incremento erróneo que se había producido en las nóminas desde enero a mayo del 2010, lo que prácticamente supuso que en la nómina de junio del 2010, la regularización fue del 10% por alta dirección, más el 0'3% por error de incremento, como así se desprende de que el 10% de la cantidad de 2.823'82€ tendría como resultado el importe de 282'38€ al mes, en vez de los 289'99€.

Por lo que el salario bruto anual, estimando exclusivamente de este motivo del recurso, que la bajada del 5% por no ser alta dirección, asciende a 32.191'55€, lo que supone (2.682'63€ al mes) 88'20€ al día, sin prorrata de incentivos, a efectos de despido.

2º Se interesa la revisión del hecho probado décimo tercero, a fin de que se adicione, la siguiente redacción:

' En la demanda, en hecho séptimo, se dice que la comunicación, adolece de defectos formales, por no motivación, ni detalle. Y en el fundamento jurídico V, de fondo., (Pag 5 de la misma), se expone que son de aplicación el ET, y a título meramente enunciativo, el art. 52 y ss del ET que establece la normativa de regulación que ha sido incumplida por la empresa en materia de despido en relación con el art. 51...'

Se basa dicha pretensión en la propia demanda, y se aduce, que la alegación no puede ser tenida por extemporánea, a efectos de la trascendencia del motivo.

Dicha revisión no puede ser estimada, dado que la demanda invocada, no es una prueba documental practicada en el acto del Juicio Oral, conforme a lo exigido por el apartado b) del artículo 193 b) LJS. Y además, al no interesar simultáneamente, la supresión del hecho probado décimo cuarto, entraría en franca contradicción la adición interesada con el mantenimiento de dicho hecho probado.

3º En relación al hecho probado cuarto, interesando la adición al final del hecho probado cuarto, la siguiente adición:

' El dictamen pericial emitido por el auditor y economista, Manuel Castilla Zamorano, expuso, como causas de injustificación del despido, que no existía falta de dotación presupuestaria ya que no se ha producido ninguna reducción en las partidas con las que se financian los contratos de personal del los Consorcios UTDLt de Andalucía y existen remanentes de tesorería suficientes para sufragar estos gastos corrientes a muy largo plazo.

La aseveración de que no es posible continuar con la actividad del servicio con una tan solo un efectivo es incierta, ya que como se expone, existen Consorcios sin Alpes, o con muy pocos Alpes, y las funciones de los DIRECTORES, son más amplias que las referidas en los estatutos y no se limitan a dirigir el trabajo de los Alpes, cuyas funciones se circunscriben al municipio consorciado.

En cuanto a las causas económicas, la Junta ha reducido sus aportaciones pero no así el resto de los componentes de los Consorcios, y en el caso concreto de los Directores, los mismos se financian con el Fondo Social Europeo, y con fondos propios de la Junta, que quedan pendiente de ejecutar en su mayoría en el año 2012, y los fondos sociales europeos no han sufrido merma.'

Basa su pretensión en el dictamen pericial de fecha 14-3-2012, con sus anexos, unido a los autos y ratificado. Así como en el documento nº 10 del informe de insuficiencia presupuestaria (pgs 10 y 11), donde se establece que los fondos de los directores de UTDLT, son fondos sociales europeos.

Y en orden a la trascendencia, se indica que no es cierta la alegada insuficiencia presupuestaria, dado que los Alpes y los Directores, no tienen la misma financiación, por lo que no se puede aplicar la misma causa.

La adición que se interesa, requiere por un lado que no se precise de valoraciones, conjeturas o suposiciones, y por otro, que se acredite el error de la Magistrada de instancia en la valoración de la prueba.

La redacción de la adición que se interesa es una valoración, donde no se exponen los datos objetivos que aseveren aquellas manifestaciones subjetivas del perito. Además, lo que suceda o pueda suceder en otros Consorcios, no es objeto del presente recurso, y en cuanto a las funciones, los Estatutos, delimitan el contenido de las mismas. Y sin perjuicio de que en el apartado financiación del indicado hecho probado cuarto, queda explicitado el origen de los fondos tanto de los Directores, como de los Alpes de cada Consorcio. Por lo que se rechaza íntegramente dicho submotivo.

4º Adición al final del hecho probado séptimo, en relación a las funciones de los directores de los UTDLT, las descritas en los Estatutos:

'También realizan las siguientes tareas:

Evaluación del desempeño del personal del Consorcio, Información y asesoramiento sobre programas y servicios de la Consejería, recepción y entrega de documentos del Consorcio, apoyo a la tramitación administrativa, estudios y trabajos técnicos sobre funciones del Consorcio, apoyo a la tramitación administrativa, estudios y trabajados técnicos sobre funciones del Consorcio, promoción de proyectos, prospección y Studio de necesidades de la zona, análisis y prospección del entorno socioeconómico, promoción del autoempleo, creación de empresas, mejoras de competitividad de las Pymes del territorio, colaboración con los demás servicios del SAE y con los municipios consorciados de dinamización y difusión y asistencia técnica y gestión de ofertas de empleo del SAE,. El Director es el Tesorero del Consorcio.'

Basa su pretensión en el documento nº 6, consistente en el certificado de empresa relativo a las funciones de los Directores de los Consorcios; documento nº 16 sobre guía metodológica de los dispositivos de desarrollo local del SAE; y documento nº 13 para acreditar que el Director es el Tesorero del Consorcio, con gestiones aún existentes.

Y la trascendencia de la revisión la basa, en que tanto la memoria como la sentencia de despido, pretenden justificar el despido de los Directores en que habiendo sido despedidos todos los Alpes, por insuficiencia presupuestaria, no tienen Alpes a quienes coordinar y dirigir. Y sin perjuicio de que en algunos consorcios, o no existen Alpes, o no están en todos los municipios consorciados.

Dicho documento nº 6, no es hábil a efectos revisorios, ya que no se puede encubrir bajo prueba documental, lo que es propio de la prueba testifical, tal y como tiene afirmado entre otros el TSJ de Madrid, en sentencia de 28/01/1991 (y en igual sentido STSJ de Extremadura de 27/02/1995 (RAS 2722), ya que 'son hábiles a los efectos revisorios los documentos que reflejen los datos obrantes en archivos, expedientes, actas, registros o cualquiera otros instrumentos y, por el contrario no son aptos los que sólo contienen las manifestaciones, impresiones o actuaciones de un funcionario o particular, dado que, al recoger lo visto, oído o expuesto por el que suscribe, equivalen a una prueba testifical.' Sin que a dichos efectos, sea hábil el documento nº 16, documento que consiste en publicitar las bondades de los instrumentos de creación de empleo.

El documento número trece va dirigido a las líneas de trabajo como criterios u objetivos generales para el periodo transitorio 2009, luego no eran definitivos dichos parámetros. Además, de dicho documento, sin necesidad de valoraciones, no se desprende que, el demandante, en su condición de Director, además ejercía las funciones de Tesorero del Consorcio UTEDL de Aldeaquemada, Carboneros, La Carolina, Santa Elena y Vilchez.

TERCERO.- Por la vía del apartado c) del artículo 193 LJS (aunque erróneamente se cita la LPL ), se esgrime como infracción, la falta de notificación del despido del actor a los representantes legales de los trabajadores, alegándose como infringidos los artículos 53.1.a ) y c) del ET en relación con el artículo 53.4 y 5 y el artículo 51 y 52 c) de dicho texto legal , así como del artículo 120 y 122.3 de la LJS.

Y se añade, que también al aducirse en la Sentencia, que la alegación de la falta de notificación es extemporánea, aducimos que se han infringido a sensu contrario, los artículos 80 y 103 de la LJS, sobre la forma y requisitos de la demanda por despido.

Y tal efecto, se cita las Sentencias de esta Sala de Granada, de 19-04-2012 nº 1007/12 y la de 31-05-2012 nº 1448712, entendiéndose por la Jurisprudencia, que la notificación que se debe efectuar a los representantes de los trabajadores es la copia de la carta de despido, para poder verificar las condiciones y realidad que se aduce, así como los límites cuantitativos, para el supuesto de los despidos colectivos.

Y se indica que no basta la comunicación verbal, por lo que se anuda la nulidad del despido por omisión de la copia de la carta de despido, esgrimiendo la STS de 7-03-2011 RUD 2965 RJ 3112.

Y en cuanto a que dicho alegato fue extemporáneo, se basa su rechazo en:

Que tanto en la demanda como en la reclamación previa, se adujo reparos a la comunicación, manifestando que la misma adolecía de defectos formales. Así lo exponía el hecho séptimo de la misma, y se decían infringidos los artículos 52 y ss del ET , que exige tal requisito.

2. Se dice que dicho requisito es sustancial, y aunque sea formal, viene en el Estatuto de los Trabajadores, y es de obligado cumplimiento, conforme al artículo 53 ET , y no es necesario que se aduzca por el actor en su demanda.

3. Para la validez de la demanda por despido, no se exige ni por el artículo 80, ni por el artículo 103 LJS, es exponer el defecto o circunstancia de la omisión de la notificación a los representantes de los trabajadores, y que en la demanda, se aducía que la empresa no había cumplido la normativa sobre despido ( artículo 52 y ss del ET ).

4. Y que exponer la falta de notificación a los representantes de los trabajadores en el acto del juicio oral, no es modificación sustancial de la demanda que cause indefensión, porque se expuso, al no aportarse la prueba de contrario con la antelación solicitada.

Y se alega la STS 18-01-1983 A/ 88, en el sentido de que se cumple los requisitos de la demanda de despido, sí implícitamente constan en la demanda y en el acto del juicio la demandada pudo oponerse. Y la STS 21-10-2002 expone que 'en el proceso laboral, salvo las excepciones legalmente previstas, como el planteamiento de una cuestión prejudicial, o como la que prevé el art. 88 de la LPL , la posibilidad de formular alegaciones e cierra con la fase de conclusiones... ( art. 87.4 y 89.1 e) de la LPL .'

5. Se indica que las demandadas SAE y CONSEJERIA y Consorcio UTDL al menos, era su obligación saber que los despido objetivos, en este caso, debían ser notificados a los representantes.

6. Que en algún supuesto con idéntica alegación, de falta de notificación en el acto del Juicio, los tribunales han entendido que era necesaria la referida notificación, y su ausencia acarreaba la improcedencia del despido, y cita a tal fin, la STSJ Extremadura (Secc. 1ª) de 27 octubre de 2009 Rec. 379/2009 ; STS 18-04-2007 A. 3770 ; 1-12-2010 Rec 486/10 : STS 7-03-2011 A. 3112; STS 8-11-2011 Rec. 364/2011 .

Y cita otras sentencias de los Tribunales Superiores, en apoyo de que la notificación debe ser previa y no posterior a los representantes de los trabajadores.

Y concluye, que conforme al artículo 122.3 LJS, al no haberse notificado el despido a los representantes de los trabajadores el despido debe ser improcedente.

CUARTO.- Como tercer motivo, y al amparo del apartado 193.c) entiéndase de la LJS (ya que por error se remite a la LPL), se aduce como infracción la del artículo 53.1 del ET en relación con el artículo 53.4 y 5 y el artículo 51 y 52 c) de dicho texto legal , así como del artículo 120 y 122.3 de la LJS y la jurisprudencia que lo interpreta. Afirmándose el defecto formal en la carta de despido, por entender que adolece del defecto de no ser lo suficientemente clara, precisa y expresiva, debiendo reflejarse los datos sobre la situación de la empresa y su conexión con la medida adoptada, y también, porque no se ofreció la indemnización legal correcta, ni por antigüedad ni por cuantía salarial estricta, no teniendo en cuenta las reducciones anteriores sobre el salario.

Así sobre los requisitos de la carta de despido objetivo y sus requisitos, cita como Jurisprudencia: la STS de 23-03- 1993. La de 18-01-2000; la STS de 16-01-2009 Rec 4165/2007 , y la de 30-03-2010 EDJ 2010/78866.

Y concluye que la insuficiencia de la carta, provoca la declaración de despido improcedente, conforme al artículo 53.4 ET en relación con el artículo 122.3 LJS. Y a continuación afirma que la redacción y exposición de la carta es inadecuada legalmente, pasando a efectuar un resumen de la jurisprudencia.

QUINTO.- Como motivo cuarto, por igual vía del artículo 193 apartado c) de la LJS, se esgrime la infracción del artículo 53.1.b) LJS por no ofrecer simultáneamente a la carta de despido la indemnización, o aun mejor, la indemnización correcta.

Y a tal efecto se alega, que en el hecho probado tercero de la Sentencia, se expone que, en fecha de 14.9.02 se entrego al actor, la carta de despido, y se le decía, que 'en el momento de esta comunicación escrita, se pone a su disposición la indemnización de 5.101,40€ que se hace efectivo mediante transferencia bancaria a la cuenta donde tiene domiciliada su nómina...'.

Y que en el mismo hecho probado, se dice que la transferencia se realizo el 18.9.02 (es decir cuatro días después).

Y se concluye que, la transferencia no se hizo en tiempo adecuado, sino cuatro días después, y que la cantidad no era la correcta ni adecuada a los 20 días de indemnización por despido, en base a la antigüedad correcta y el salario correcto, al no tener en cuenta los incentivos, abonándosele solo el 31'27% de la indemnización.

Y sobre cada uno de los tres defectos enunciados, expresa que, en relación a la falta de simultaneidad para el despido objetivo, en la entrega de la indemnización, debe ser en unidad de acto, al unísono ( STS 11-06-1982 , 17-07-1998 A... 7049; STS 23-04-2011 A. 4878 , 28-05-2001 A. 5445, STS 23-09-2005 A. 8608 , 13-10-05 A. 8608, 2-11-2005 A. 10102).

Además, no se menciona la falta de liquidez, solo se abono el 31,27% del calculo efectuado por el Consorcio, infringiendo el artículo 53.1 b del Estatuto de los Trabajadores , el que exige que la causa sea económica, fundándose en el artículo 52.c ET , no organizativa, como fue la alegada para estos directores, y que se haga constar en la comunicación escrita.

Y sobre este requisitos, se esgrime la STSJ de la Comunidad Valenciana de 5-07-2001 Rec. 1565/2001 , en un supuesto de entrega del 60% de la indemnización calculada (Fdto 3º).

Y además, tenía que probar la falta de liquidez, conforme al artículo 217 LEC , alegándose a tal efecto la STS de 25-01- 2005 (RJ 2005, 4257 ; la de 17-07-2008 RJ 2008, 6569, distinguiendo entre la iliquidez existente al tiempo de la entrega de la carta de despido y la mala situación económica de la empresa, como causa objetiva de despido. No sirviendo de justificación la existencia de esta para tener por probada aquella. Y que su incumplimiento acarrea la declaración de despido improcedente ( STSJ Andalucía Málaga 11-05-2001 Rec 82/2001 ; STJ Extremadura de 18-03-2010 Rec 44/2010 ).

Y en relación al salario, entiende que el correspondiente al último año, con la prorrata de incentivos, sin reducción del 10%, sino del 5% por no ser alto cargo, ascendería a la suma de 97'53€, lo que conlleva que la indemnización correcta era la de 21.455,73€, en vez de la de 17.536,57€, lo que implica que la indemnización era incorrecta e inexcusable el error, dando lugar a la improcedencia del despido, esgrimiendo a tal fin las SSTS 11-10-2006 A. 6573 ; 17-12-2009 RJ 2010/2142 ; 19-10-2007 A. 2008/467 .

Alegándose que, sabían que no era alto cargo, y por lo tanto, la reducción del salario debía ser del 5% y no del 10% como aplicaron, y sabían, porque así se lo habían pagado y contabilizado los incentivos en el año 2011, por lo que se afirma por el recurrente, que no existía error alguno, luego el error es inexcusable.

SEXTO.- Por último, como quinto motivo, y por igual vía del artículo 193.c) de la LJS, se denuncia la infracción de los artículos 52.c en relación con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , sobre el fondo, relativo a las causas organizativas (derivadas, según se dice, de las causas económicas para los despidos de los Alpes), aducidas en la carta de despido.

Y se afirma que, en ningún modo se ha probado la causa de despido objetivo, por causas organizativas.

Sobre dicho motivo, el recurrente efectúa una exposición que titula de teoría general, y a continuación, se detiene en el análisis de las causas, a la luz de las pruebas de ambas partes.

A) En relación a las causas económica, se aduce, que la asistencia letrada del Consorcio, reconoció que la línea presupuestaria por la que se pagaba a los directores, no era la misma que, justificaba la causa económica en el despido de los Alpes. Y se alega, además, que en el informe sobre las causas de la insuficiencia Presupuestaria para el Mantenimiento de la Financiación de los Gastos de Personal de los Consorcios UTEDLT de Andalucía (doct nº 21 del actor), el coste de ese personal, se financia con las partidas del presupuesto de Gastos del SAE, denominadas Autofinanciado (Servicio 01), es decir, con recurso propios de la Junta de Andalucía, y con fondos provenientes de la Unión Europea, a través del Programa Operativo del Fondo Social Europeo para Andalucía 2007-2013 (Servicio 16).

Exponiéndose que dichas partidas, no se han visto afectadas por la disminución de los fondos destinados a las políticas activas de empleo en el 2012, llevadas a cabo por el Gobierno Central (pg 5 y ss del citado documento). Como así se puede ver en las dos últimas resoluciones de concesión de ayuda al Consorcio, para sufragar los gastos de personal.

Y que la única reducción, lo ha sido para la partida presupuestaria del Servicio 18, comprensiva de partidas de gastos acogidas a subvenciones finalistas, como consecuencia de transferencia de otras Administraciones, como la del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, afectando dichas partidas a la cofinanciación de los gastos de personal de la Estructura Complementaria (Agentes Locales de Promoción de Empleo -ALPES-), pero no al personal adscrito a dirección.

Se aduce además, que en el BOE del 27 de septiembre de 2012, se publico la Orden de distribución territorial presupuestaria para el ejercicio 2012, y en cuyo Anexo VI, se establecía que el 20% del bloque B para Andalucía, eran 42.742.063€, cantidad muy superior a la incluida en los presupuestos de la Junta, para tal concepto en el 2012, que presupuesto un crédito inicial, de 18.600.000 euros.

Y expresa que el informe de insuficiencia presupuestaria de fecha 8 de agosto de 2012, queda invalidado con fecha 27 de septiembre de 2012, pudiendo haber evitado la baja de los trabajadores ya que existía 42.742.063€, pero no lo hizo.

Igualmente plantea el recurrente, la posibilidad de que la Junta de Andalucía, siendo zona Convergencia dentro de la Unión Europea, durante el periodo 2007-2013, tuvo la posibilidad de reprogramar fondos aún no comprometidos o no ejecutados en relación con el empleo. Y así se efectuó por un acuerdo de reprogramación de fecha 26-07-2012 del Consejo de Gobierno, y destino 200 millones para el mercado laboral. Por acuerdo de 12-02-2012, fueron otros 500 millones para generar 42.000 nuevos empleos. Y que además la Junta de Andalucía, ha sido beneficiara de importantes fondos, para financiar el programa FSE y FEDER, dando por reproducidas las cantidades que se aducen.

B) En relación a las causas organizativas, se indica que, las funciones de los Directores de los Consorcios, no se circunscribían a organizar a los Alpes, y por lo tanto, una vez despedidos estos, aquellos quedaban huérfanos de cometidos, sino que el certificado emitido por el propio presidente del Consorcio, en el documento nº 25 de los de esa parte, describen más funciones, así como en los Estatutos del Consorcio y las contestaciones dada por el Consejero de empleo en el Diario de Sesiones del Parlamento de Andalucía nº 407/2010 (doc. nº 33 de esa parte).

Y que la referencia a la STSJ Granada, conflicto colectivo nº 359/13 de 12-02-2013 , en su página 52, se refiere a los directores, exponiendo que no podían seguir desempeñando las funciones que tenían conforme a su categoría profesional, con motivo de la insuficiencia del mantenimiento de los Alpes, por gastos laborales y de seguridad social. Lo que se reitera en las Sentencias sobre igual materia, en relación a los consorcios de Jaén, en su pg 34.

Y por último se alega como jurisprudencia sobre este motivo, la STS de 29-11-2010 (Rec 3876/2009 ).

Y concluye sintetizando los motivos, por los que debe ser estimado el despido, diciendo:

No ha existido notificación a los representantes legales de los trabajadores, lo que provoca la improcedencia.

No se ha tenido en cuenta, ni la antigüedad ni el salario correcto del actor, siendo errores insubsanables.

La carta de despido, en relación a las causas organizativas no reúne los requisitos legales.

No concurren las razones organizativas, al no darse las causas legales, ni su prueba, para que las funciones de los directores hayan dejado de existir.

Alternativamente a los motivos anteriores, debiera establecerse que el Consorcio, debe de abonar la suma de 3.919,16 euros, como diferencia entre la indemnización abonada y la devengada.

SÉPTIMO.- 1. Con carácter previo se debe aclarar, que distinto a las alegaciones sobre la procedencia y cumplimiento de los requisitos para la interposición del presente recurso de suplicación, son los motivos en que se ampara, para el éxito de las pretensiones que se esgrime, de forma que, solo estos constituye el objeto del recurso de suplicación, frente a la Sentencia de instancia, y que oportunamente pueden ser impugnados de contrario, por lo que no cabe extender con la consideración de un encubierto motivo, donde se mezclan afirmaciones jurídicas, fácticas, o narraciones subjetivas e interesadas, lo que constituye catorce páginas de antecedentes, formadas desde la particular y legitima posición subjetiva de la parte recurrente, por lo que se debe concluir, que lo no expresado al amparo del correspondiente motivo, conforme al artículo 193 en relación con el artículo 196 LJS, a la vista de la extraordinaria naturaleza de este recurso, no puede ser objeto de pronunciamiento judicial, al escapar al objeto del mismo.

2. En los distintos motivos planteados por el recurrente, en ninguno de ellos, se esgrime la impugnación de la estimada por la Sentencia de instancia, de la excepción de falta de legitimación pasiva de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía; El Servicio Andaluz de Empleo; y Andalucía Emprende Fundación Pública Andaluza, por lo que dicho pronunciamiento, debe quedar inalterable. De lo contrario, aún desde un plano de la flexibilidad en la admisibilidad del recurso, se llegaría con una indebida interpretación de la tutela judicial efectiva, a que la Sala construyese el recurso a la parte, conculcando los principios de igualdad y defensa de las partes.

3. Por último y a mayor abundamiento, el inalterable hecho probado segundo y tercero, hacen inviable la pretensión de condena solidaria, por lo que el único pronunciamiento debe ser en relación al Consorcio, como entidad con personalidad jurídica propia.

OCTAVO.- Atendidos los diferentes motivos esgrimidos, y comenzando de forma lógica por la propia comunicación escrita, es decir, por el motivo cuarto de los alegados, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS. Y a tal efecto, queda acreditado:

Que al momento del despido del recurrente, mediante la comunicación escrita notificada al actor, con fecha 14-09-2012, no se efectuó la entrega de ninguna cantidad, a dicha parte (hecho probado tercero).

En la indicada comunicación, no se expone la falta de liquidez (hecho probado tercero).

El 17-09-2012, es decir, tres días después de la notificación del despido (se efectúa la trasferencia a la cuenta del actor, de una cierta cantidad de dinero (hecho probado tercero).

La cantidad que se le trasfirió, representaba el 31'27% de la indemnización que el Consorcio estimó (hecho probado tercero). No correspondiendo por tanto, con la indemnización de 20 días.

En orden a los extremos expuestos, siendo la causa del despido objetivo, además, de organizativa, económica, la falta de simultaneidad entre la notificación del despido y la entrega de la cantidad indemnizatoria, viene exigido en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , cuando en el apartado b), dice: ' Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un mínimo de doce mensualidades.'

En los supuestos de alegación de causa económica, como así sucede en los presentes hechos, y sí como consecuencia de tal situación económica, no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización referida en el párrafo anterior, 'el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo,...'.

En dicho sentido y aunque era un Alpe, y no un Directo, no obstante, concurría igual infracción normativa, exponiendo esta Sala, por Sentencia firme de fecha 5-06-2013 (Rec. 786/2013 ): ' Sobre ello, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de enero de 2005 'Hemos de comenzar por distinguir la mala situación económica de la empresa -que constituye una causa objetiva del despido a tenor del art. 52.c) del ET , en relación con su art. 51.1- de la alegación por parte del empresario en el sentido de que carece de liquidez, para, con base en ello, eximirse de poner a disposición del empleado la indemnización correspondiente en el momento de la comunicación del cese, sin perjuicio de su obligación de satisfacerla en otro momento posterior, tal como permite el art. 53.1.b).II.... debe dejarse sentado que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez, sino que se precisa, además, su acreditación si el empleado la discute, pues el precepto últimamente citado, refiriéndose ya en concreto a la obligación de puesta a disposición de la indemnización en el momento que señala (esto es, independientemente de que la mala situación económica pueda o no justificar el despido objetivo), requiere que 'como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización', pues cabe perfectamente la posibilidad de que, por adversa que fuere la situación económica de la empresa, pueda ésta, sin embargo, disponer de dinero suficiente para poner a disposición del despedido la correspondiente indemnización con simultaneidad a la comunicación del cese', y sigue diciendo dicha resolución que 'no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de sumala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del art. 217 de la LEC '. En consonancia con ello ha dicho este Tribunal en sentencias dictada en el Rollo nº. 1877/10 de fecha 6 de octubre de 2010 y Rollo nº. 520/11 de fecha 27 de abril de 2011 , 'que, se impone al empresario, cuando acuerde la extinción del contrato por causas objetivas, la obligación de poner a disposición del trabajador una indemnización en cuantía igual a veinte días por año de servicio, si bien se le faculta para no cumplir tal exigencia de forma inmediatacuando por razón de la situación económica que atraviesa no le fuera posible, haciéndolo constar en la comunicación escrita al trabajador. Siendo ello así, es evidente que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez, sino que se precisa, además, su acreditación si el empleado la discute'.

De lo que cabe concluir afirmando, que no cabe confundir la causa objetiva de naturaleza económica que motiva el despido, con la falta de liquidez que, justifica la falta de puesta a disposición de la indemnización de forma simultanea a la notificación del mismo.

No siendo necesario que en la carta de despido, se justifique la falta de liquidez para no hacer frente al abono de la indemnización, pero sí es requisito necesario, para eludir el abono simultaneo de la indemnización, el hacerlo constar en la misma. Teniéndose en cuenta, que cuando el empleado despedido, la discute, será la empresa, la llamada a acreditarla, en el acto del juicio oral. Así, y entre otras, la STSJ País Vasco de 2-06-2009 (Rec 879/20099 ), expresaba con anterioridad a la reforma, pero sustancialmente coincidente en lo que resulta de interés, que: 'En el marco de esta excepción es necesario que el empresario que no indemnice refiera expresamente en la comunicación escrita tales circunstancias, so pena de nulidad ( TS 23- 4-01 ; 25-01-05 ; 08-03-99 ). Para que esta concreta situación de iliquidez permita no poner simultáneamente a la comunicación la indemnización pertinente, debe ser probada por la empresa, que es quien dispone de los elementos probatorios, como situación independiente y no necesariamente coincidente con su mala situación económica ( STS 25-1-05 ). Sin embargo, no se exige una acreditación exhaustiva de la falta de liquidez para que se permita la falta de abono simultáneo de la indemnización, bastando la acreditación de indicios sólidos que deberían ser contrarrestados, en su caso, por el trabajador despedido ( STS 21-12-05 ).'

En los presentes hechos, como anteriormente quedó expuesto, en la carta de despido, se omite que exista falta de liquidez, siendo además, alegada por el demandante la falta de puesta a disposición de la indemnización legal. Infringiéndose por tanto el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

Además de la infracción expuesta, se incumplió la entrega simultanea de la indemnización a la notificación del cese.

Así el 17-09-2012, es decir, tres días después de la notificación del despido, se efectúa la trasferencia a la cuenta del actor, de una cierta cantidad de dinero (hecho probado tercero). En dicho supuesto, y aún referida a un supuesto de despido objetivo, que actualmente conlleva la improcedencia del despido, la STS de 23-04-2001 (RCUD 1915/2000 ), declaro el despido nulo, al existir una demora de tres días, en la puesta a disposición, desde que le fue notificado al trabajador la decisión extintiva.

En definitiva, como expresaba la STSJ Madrid de 22-02-2010 (Rec 5986/2009 ), el empresario, debe poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación de cese por causas objetivas, la indemnización. Y que la puesta a disposición de la indemnización, debe cumplir las exigencias de 'efectividad', 'simultaneidad a la entrega de la comunicación de cese', 'carácter incondicional' e 'integridad'.

Al prosperar el presente motivo, sin necesidad de examinar los restantes, procede estimar el despido como improcedente, siendo el salario bruto anual, conforme a lo ya expuesto, a efectos de despido, el que asciende a 32.191'55€, lo que supone (2.682'63€ al mes) 88'20€ al día, sin prorrata de incentivos.

La declaración de despido improcedente, conlleva que para el supuesto de optar por la extinción indemnizada ( artículos 110.3 LJS y 56.1 ET ), la única parte condenada CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DE PUERTA DE ANDALUCIA (Aldeaquemada, Carboneros, La Carolina, Santa Elena y Vilchez), se debe tener en cuenta para el cálculo indemnizatorio, los efectos previstos en la Disposición Transitoria 5ª apartado segundo del RDL 3/2012 , partiendo de que la antigüedad data del 31-07-2001, la fecha de efectos de la extinción, es la del 30-09-2012, y que el salario día a efectos de despido, es de 88'20€ día, lo que conlleva que en el primer tramo que discurre, desde el 31-07-2001 hasta el 11-02- 2012, a razón de 45 días por año de servicio, resultan 474 días de indemnización, lo que da un subtotal de 41.806'80€. Mientras que en el segundo tramo, que discurre desde el 12-02-2012 hasta el 30-09-2012, a razón de 33 días por año de servicio, se computan ocho meses, alcanzando un subtotal de 1.940'40€. Por lo que el total indemnizatorio asciende a 43.747'20€, para el caso de que la opción de la condenada, lo sea en dicho sentido, y sin perjuicio de compensar las cantidades ya percibidas por dicho concepto ( artículo 123.4 LJS), con las consecuencias que se exponen en el artículo 110.3 de la LJS y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , el empresario, deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala. En el caso de que el empresario no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Maximino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN en fecha 26 de marzo de 2013 , en Autos 876/2012 seguidos a instancia del recurrente en reclamación sobre DESPIDO contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO; contra CONSEJERIA DE ECONOMIA INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA; contra ANDALUCIA EMPRENDE, FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA, contra CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DE PUERTA DE ANDALUCIA (Aldeaquemada, Carboneros, La Carolina, Santa Elena y Vilchez), debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando que el cese del demandante constituye un despido improcedente, condenando exclusivamente al CONSORCIO DE LA UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DE PUERTA DE ANDALUCIA (Aldeaquemada, Carboneros, La Carolina, Santa Elena y Vilchez), con las consecuencias que se exponen en el artículo 110.3 de la LJS y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , ejercite la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala. En el caso de que el condenando no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión. Fijándose para el supuesto de que se opte por la extinción indemnizada de la relación laboral, el importe de CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (43.747'20€).

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.10512013 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.