Sentencia Social Nº 1396/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 830/2015 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: ENR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000830/2015

NIG: 3501644420140001767

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001396/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000173/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Ernesto MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido MUTUA ASEPEYO

Recurrido RIUSA II S.A.

Recurrido TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de octubre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. RAMÓN TOUBES TORRES, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 830/2015, interpuesto por D. Ernesto , frente a Sentencia 140/2015 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 173/2014 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. RAMÓN TOUBES TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, Ernesto , nacido el NUM000 .69, afiliado del RGSS, fue reconocido por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de esta Ciudad y su partido judicial, autos nº 777/98, afecto de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de Oficial 1ª de la construcción, con derecho a una pensión mensual del 55% de una base reguladora de 816,78 euros, a cargo de la mutua Asepeyo, con efectos de 6.5.98, y responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS como continuadores del antiguo Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, para el caso de insolvencia.

Entre las lesiones y secuelas padecidas por el actor según el hecho probado 5º de aquella sentencia se incluyó un 'síndrome depresivo reactivo a su enfermedad de carácter moderado', sin sintomatología aneja.

La sentencia fue confirmada en sede de recurso de suplicación.

(folios 62 a 66 del exp. adm)

SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión de grado de incapacidad, se dictó resolución del INSS desestimatoria. El dictamen propuesta emitido por el EVI el 23.9.09, fijó como fecha de próxima revisión la de 1.10.11.

Presentada demanda y seguido procedimiento judicial, finalmente se dictó por el Juzgado de lo Social nº 1 de LPGC, autos nº 178/11, que desestimó la demanda y confirmó el grado de incapacidad del actor como total.

El hecho probado sexto de la sentencia indicaba que 'al tiempo de tramitarse dicho expediente revisorio en el año 2009 presentaba similares lesiones físicas a las recogidas en el dictamen propuesta del EVI de 23/09/09 y un cuadro psiquiátrico compatible con una depresión crónica del estado de ánimo (distimia)'.

Esta sentencia fue confirmada por sentencia del TSJª de Canarias (LP) de 28.6.13 (rec 1143/11 )

(folios del 76 al 87 del exp adm)

TERCERO.-Iniciado a instancia de la parte demandante el 29.4.13 expediente administrativo de revisión del grado de la incapacidad reconocida, tras evaluación médica, el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 22.5.13. Posteriormente la Dirección Provincial INSS dictó resolución de 10.6.13, acordando mantener el grado de la incapacidad permanente reconocida por la misma contingencia.

El dictamen propuesta del EVI establecía las siguientes lesiones como anteriores:

'Fractura de C2 con artrodesis de C2-C3 y material de osteosíntesis. Afectación radicular crónica izquierda C5. Síndrome depresivo reactivo a su enfermedad moderado'.

Y como lesiones actuales:

'Fractura de C2 con artrodesis de C2-C3. Cervicalgia mecánica crónica. Distimia. Trastorno paranoide de la personalidad. Septoplastia e hipertrofia de cornetes intervenida en abril de 2013. Cefalea tensional crónica'.

El dictamen propuesta fijó como fecha de revisión la de 1.6.14.

(folios del 100 al 106 del exp adm)

CUARTO.- El 5.11.13 el actor volvió a presentar solicitud de revisión que fue denegada por resolución del INSS de 27.11.13 por no haber transcurrido el plazo fijado en la resolución inicial y no darse ninguna de las excepciones previstas en la ley.

Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue expresamente desestimada.

(exp adm)

QUINTO.-La parte actora no consta de alta por cuenta ajena desde el año 2008.

(folios 119 y 120 del exp. admvo)

SEXTO.-La parte actora en la actualidad sufre:

'Fractura de C2 con artrodesis de C2-C3. Cervicalgia mecánica crónica. Trastorno paranoide de la personalidad. Septoplastia e hipertrofia de cornetes intervenida en abril de 2013. Cefalea tensional crónica.

Distimia. Trastorno paranoide de la personalidad. Disforia, ansiedad, heteroagresividad en diferentes contextos sociales, referencialidad, rasgos paranoides de la personalidad'.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación es de 816,78 euros.

(no controvertido)

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por D. Ernesto contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA ASEPEYO y la empresa RIUSA II S.A., debo absolver y absuelvo a las demandadas '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba la revisión de su situación de incapacidad permanente. La sentencia de instancia desestimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación la parte actora, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico, de manera que al hecho sexto se añadiría: ' El actor presenta un cuadro psiquiátrico cronificado, que determina un marcado sufrimiento personal y deterioro psicosocial, le produce marcadas dificultades en su vida diaria, con alteraciones de biorritmos, imposibilidad de mantener un horario, inestabilidad del ánimo, fácil fatigabilidad de la atención, con imposibilidad de mantener el ritmo de ejecución de las tareas, dificultades ante el afrontamiento de estrés, dificultades en el contacto y relación interpersonales, existencia de interpretaciones sesgadas de la realidad, en algunos momentos, rozando lo psicótico, con presencia de dificultades notables del control de impulsos en los momentos de ansiedad paroxística; intento autolítico'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser estimado al derivar indubitadamente de los folios 160 a 164, donde se contiene la pericial practicada, única que pudo ser contradicha en el acto del juicio y a la que se da plena credibilidad por su carácter completo y cercano en el tiempo.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la parte recurrente la infracción del artículo 137 de la LGSS .

El art.137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social determina que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, e interpretando el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de enero de 1.988 y 30 de enero de 1.989 el art.135 del texto de 1.974 de idéntico contenido que el actual, afirma que cada caso ha de contemplarse individualmente para calificar el grado de invalidez, pues aquel depende de la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado.

La invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 Arzadi 1263, y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario según sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 y del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia resulta que la situación física de la actora es incompatible con todo trabajo.

Y ello porque es que , como hemos dicho en la sentencia de 14-6-11, 'conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 14 de marzo de 1.979 , 12 de mayo y 15 de junio de 1.981 el artículo 137.5 de la LGSS de 1.994 (anterior art 135) no ha de ser interpretado exclusivamente a través de su tenor literal, entendido rígidamente, pues de hacerlo así, terminaría resultando imposible su real aplicación, ya que en definitiva toda persona siempre estaría en condiciones de llevar a cabo alguna actividad por liviana que fuera de cuantas integran todas las profesiones u oficios en que se descomponen la variada gama de las actividades económico - laborales y si por el contrario teniendo muy en cuenta la objetividad que el sentido propio de sus palabras comportan sin perder de vista el contexto y sus antecedentes históricos. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 1.990 (R1243) señala que la prestación de un trabajo por liviano que sea, incluso sedentario , solo puede realizarse mediante asistencia diaria al lugar de trabajo permaneciendo en él durante la jornada laboral y estando en condiciones de consumar la tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, doctrina que aplicada al supuesto enjuiciado implica la imposibilidad de todo ello para la demandante, lo que en definitiva supone reconocer que se encuentra incapacitada absolutamente para toda actividad.

La sentencia del TS de 9 de febrero de 1.987 establece que no sólo debe ser reconocida la invalidez absoluta al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales, para consumar con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, y para determinación del grado de incapacidad ( ss del TS de 7 de marzo y 11 de diciembre de 1.990 ) han de apreciarse conjunta o simultáneamente, de un lado la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación, pero evitando una interpretación literal y rígida del art 137.5 LGSS en evitación de que resulte imposible su aplicación real. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 1.990 ( El Derecho 90/7396 ) no es ni jurídica ni humanamente pensable que un trabajador afectado de los padecimientos que como secuelas definitivas se declaran pueda mantener ni siquiera mínimas posibilidades de realizar las tareas que comporta cualquier relación laboral por cuenta ajena. Según estimaron las sentencias de esta Sala de lo Social en Las Palmas de G.C. de fecha 25 de febrero de 1.994 recurso 863/93 y 25 de septiembre de 1.998 recurso 173/97 , procede reconocer el grado de incapacidad absoluta , ya que a mayor abundamiento, al demostrarse las enfermedades que invalidan al sujeto para toda actividad laboral por cuenta ajena, se produce una inversión de la carga de la prueba y es el INSS el que ha debido acreditar suficientemente que tipo de puesto de trabajo pudiera ser desempeñado por persona que como el hoy demandante sufre los padecimientos ya relatados, ya que la actora no reúne las condiciones mínimas necesarias para adecuarse a los requerimientos del mercado laboral, ni ofrece garantías de salud para acceder a un puesto de trabajo remunerado en condiciones de normalidad, y menos aún con el diagnostico de discapacidad grave y que su historial depresivo va a pesar como una losa para que se recupere de la depresión actual. '

Del alterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que la parte actora padecía en el momento de ser declarada afecta de invalidez permanente total una serie de patologías que le impiden realizar tareas inevitables en cualquier profesión u oficio como consecuencia de su cuadro psiquiátrico cronificado, que determina un marcado sufrimiento personal y deterioro psicosocial, le produce marcadas dificultades incluso en su vida diaria.

En este caso, resultan especialmente revelador el informe documentado en autos en los folios 160 y siguientes donde consta la pericial de parte, mucho más completa y detallada que el informe del EVI, donde se evidencia de manera contundente la existencia de las mencionadas deficiencias. Y considera esta Sala que dicha prueba pericial objetiva cumplidamente el cumplimiento de todas las pruebas necesarias para apreciar la existencia de las deficiencias mencionadas, de manera que procede declarar la incapacidad de la actor para el ejercicio de cualquier profesión, dada la imposibilidad acreditada de integrarse en una organización o estructura ordenada e interrelacionarse profesional y socialmente, de modo que no se alcanza a encontrar una dedicación laboral en condiciones mínimas de dignidad en la que falten requerimientos mínimos de esfuerzo y atención. Habiendo existido una evidente variación de su estado en los últimos años como resulta de esa prueba pericial, en que se habla de un episodio depresivo mayor sobre distimia que no constaba en el año 2011, existiendo una llamada 'depresión doble'.

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ernesto frente a la sentencia de fecha 24-4-15, del Juzgado de lo Social nº 4 de esta localidad, que revocamos en el sentido de determinar que la invalidez declarada es la Permanente absoluta.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0830/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .