Sentencia SOCIAL Nº 1397/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2609/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1397/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a siete de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2609/2018 , interpuesto por Dª. Tarsila contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 24 de febrero de 2017 , en Autos núm.
1066/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Tarsila en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2017 , por la que desestimando la demanda, absuelve a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- La actora, Dª. Tarsila , nacida el NUM000 /1959, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de autónoma de comercio.

2.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, que en resolución de fecha 29 de agosto de 2014 denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presentaba la actora grado suficiente de disminución a tales efectos; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 16 de octubre de 2014 quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la absoluta y la total cualificada derivada de enfermedad común a 167,83 euros mensuales, siendo la fecha de efectos el 28 de agosto de 2014 (no controvertido).

4.- La actora padece las siguientes dolencias: paciente de 55 años diagnosticada de fibromialgia e intervenida de estenosis foraminal L3-L4 derecha y L4-L5 izqueirda (20-1-2014). Y presenta como limitaciones orgánicas y/o funcionales: lumbalgia. 5.- Según el Informe de Valoración Médica de 26 de agosto de 2014, la actora presenta limitación para trabajos con manejo o manipulación de cargas o realización de esfuerzos físicos intensos con la columna lumbar.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Tarsila , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La actora, nacida en 1959 ha visto como en la sentencia de instancia le ha sido desestimada demanda en reclamación del grado de absoluta y de manera subsidiaria en el de total para su profesión de comerciante en el RETA. Y frente a la misma se alza en suplicación, dedicando el primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS para que al final del hecho probado quinto se adicione lo siguiente: 'Según se recoge en el informe clínico del Servicio de Neurocirugía del Hospital Público de Torrecárdenas, las secuelas de la estenosis foraminal L3-L4 derecha y L4-L5 izquierda le ocasionan cuadros de dolor lumbar que se irradia hacia ambas piernas y los dedos del pie, dicha sintomatología mejora en reposo y empeora cuando la actora está de pié', lo que funda en el documento que numera como 1º dentro de su ramo de prueba que aparece repetido en el folio 36 vto. en el que consta informe del Servicio de Neurocirugía del A.H. Torrecárdenas correspondiente a la primera visita que data del 15 de septiembre de 2014, así como el folio 37 repetido como doc. nº 2 de dicho ramal probatorio, en el que figura la hoja de seguimiento de consulta del médico de familia datada el 29 de julio de 2014.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 c) la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de esta doctrina, el motivo no puede prosperar, pues los datos complementarios que se pretenden incorporar resultan de la anamnesis o de lo referido por la actor al especialista de la sanidad pública en la primera cita que realizó el 15 de septiembre de 2014, no tratándose por lo tanto de datos que estén plenamente objetivados.

Segundo. - Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la interpretación y aplicación equivocada de lo dispuesto en los artículos 137.5 de la LGSS y así como la Sentencias del Tribunal Supremo que cita a lo largo del desarrollo del motivo, en interpretación del grado de absoluta del entonces art. 135.5, anterior al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina que cierra el paso prácticamente a un materia tan singularizada como es la incapacidad permanente y su encuadramiento en grados. En realidad se sigue tratando del artículo 137. 5 y 4 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que es la que seguía vigente al tiempo del hecho causante, y que siguen definiendo los grados de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total que son los que se reclaman, pues el artículo 194.5 y 4 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016.

La cita en el desarrollo del recurso varias Sentencias del Tribunal Supremo anteriores al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, en relación con las líneas generales de interpretación del grado de absoluta artículo 137.5 -antes 135.5- definidor del grado de absoluta, hace que resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 del nuevo texto refundido de la LGSS ). Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991 ), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta las residuales que se han recogido en el inmodificado relato de hechos probados, del que resulta que la demandante diagnosticada de fibromialgia e intervenida de estenosis foraminal L3-L4 derecha y L4-L5 izquierda (20-1-2014), presenta como limitaciones orgánicas y/o funcionales: lumbalgia. Y Según el Informe de Valoración Médica de 26 de agosto de 2014, la actora presenta limitación para trabajos con manejo o manipulación de cargas o realización de esfuerzos físicos intensos con la columna lumbar, hay que concluir, que las limitaciones que presenta, no tienen entidad suficiente como para alcanzar el menoscabo exigido legalmente para lucrar la pensión aquí instada en el grado de total que se reclama, y no se diga ya del de absoluta, teniendo en cuenta que lo que hay que analizar es si puede seguir realizando las fundamentales tareas de su profesión habitual de comerciante propietaria de tienda en el RETA, cuyas competencias y tareas centradas en la actividades de gestión del pequeño comercio de cara a la venta de los productos a los clientes no tiene requerimientos de media-alta intensidad o exigencia de carga física o sobrecargas de dicho tipo que incidan sobre los segmentos de la columna que están afectados, no pasando ni el manejo de cargas, ni la bipedestación o deambulación de moderadas, lo que determina la desestimación del motivo.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Tarsila contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 24 de febrero de 2017 , en Autos núm. 1066/2014, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2609.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2609.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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