Sentencia SOCIAL Nº 1397/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1045/2022 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01397/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2020 0001114

Equipo/usuario: MGB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001045 /2022

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000190 /2020

Sobre: FIJEZA LABORAL

RECURRENTE/S D/ña Pedro Antonio

ABOGADO/A:BEATRIZ GONZALEZ GONZALEZ

PROCURADOR:MARIA CRISTINA RAMOS GUTIERREZ

RECURRIDO/S D/ña:COMISION REGIONAL DEL BANCO DE TIERRAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, SERV DE INVES Y DESAR AGROALIMENTARIO DEL PA SERIDA , CONSEJERIA DE DESARROLLO RURAL, AGROGANADERIA Y PESCA DEL P. ASTURIAS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD, LETRADO DE LA COMUNIDAD , LETRADO DE LA COMUNIDAD

, , , ,

Sentencia nº 1397/22

En OVIEDO, a veintiocho de junio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1045/2022, formalizado por la Procuradora Dª Mª CRISTINA RAMOS GUTIERREZ, en nombre y representación de Pedro Antonio, contra la sentencia número 87/22 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 190/2020, seguidos a instancia de Pedro Antonio frente a la COMISION REGIONAL DEL BANCO DE TIERRAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, el SERV DE INVES Y DESAR AGROALIMENTARIO DEL PA (SERIDA) y la CONSEJERIA DE DESARROLLO RURAL, AGROGANADERIA Y PESCA DEL P. ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pedro Antonio presentó demanda contra COMISION REGIONAL DEL BANCO DE TIERRAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, SERV DE INVES Y DESAR AGROALIMENTARIO DEL PA SERIDA y CONSEJERIA DE DESARROLLO RURAL, AGROGANADERIA Y PESCA DEL P. ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 87/22, de fecha dos de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante, D. Pedro Antonio, mantuvo varias relaciones laborales, desde el año 1989, tanto con el Servicio Regional de Investigación y Desarrollo Agroalimentario (SERIDA) organismo autónomo dependiente de la Consejería de Desarrollo Rural, Agro-ganadería y Pesca, como con la Administración del Principado de Asturias, en virtud de los siguientes contratos temporales:

1º Contrato de realización de Obra y servicio determinado, del 19 de junio de 1989 al 15 de febrero de 1990. 2º Contrato para la realización de Obra y servicio determinado de 2 de marzo de 1990 al 31 de 1990. 3º Contrato para la realización de Obra y servicio determinado del 1 de enero de 1991 al 31 de diciembre de 1991, con prorroga al 31 de diciembre de 1992 y nueva prórroga al 31 de diciembre de 1994. 4º Contrato para la realización de Obra y servicio determinado de 1 de enero de 1994 al 30 de diciembre de 1994 con prorroga hasta el 31 de diciembre de 1995. 5º Contrato para la realización de Obra y servicio determinado 1 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996. 6º Contrato para la realización de Obra y servicio determinado 1 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 1997. 7º Contrato para la realización de Obra y servicio determinado de fecha 1 de enero de 1998, hasta la finalización del servicio, contrato al que se renuncia para suscribir un 8º contrato esta vez como funcionario interino el 8 de junio de 1999, para cubrir plaza vacante. 9º Contrato para la realización de Obra y servicio determinado de 1 de noviembre de 200, con dos prórrogas hasta el 31 de diciembre de 2002. 10º Contrato laboral de interinidad de 7 de mayo de 2002, con cese el 31 de mayo de 2012. 11º Contrato eventual por circunstancias de la producción del 1 de junio de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2013.12º Contrato de interinidad de 12 de febrero de 2014 hasta el 1 de noviembre de 2016, cubriendo vacante.13º Contrato de interinidad de 9 de febrero de 2017, que finalizó el 31 de agosto de 2020, a consecuencia de la provisión definitiva del puesto por personal laboral fijo en concurso de traslado.

Todos estos contratos los formalizó el actor como consecuencia de su inclusión en las bolsas de empleo de las categorías correspondientes.

2º.-El contrato de interinidad iniciado el 9 de febrero de 2017 y que finalizó el 31 de agosto de 2020, tenía como objeto la provisión temporal del puesto denominado capataz con código GEPER 1, adscrito al organismo Autónomo Comisión Regional del Banco de Tierras (grupo C, complemento de destino de nivel 15, específico tipo B), perteneciente a la categoría profesional de capataz.

3º.- El actor formalizó con el SERIDA una nueva relación laboral en la categoría de capataz que inició su vigencia el día 29 de octubre de 2020, bajo la modalidad de interinidad por vacante.

4º.-Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Pedro Antonio frente a la CONSEJERIA DE DESARROLLO RURAL, AGROGANADERIA Y PESCA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de mayo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de junio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la pretensión desarrollada en el presente procedimiento:

1º. Que se declare que en la contratación temporal del demandante existe abuso, en el sentido que proscribe la Directiva Comunitaria.

2º. Que se declare al demandante, empleado público fijo, pasando a formar parte de la categoría de trabajadores fijos.

3º. De forma subsidiaria, que se proceda a indemnizar al demandante con la cantidad equivalente a la prevista en nuestro Derecho para el despido improcedente.

La sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo de fecha 2 de marzo de 2022 desestimó la demanda y absolvió a la Consejería de Desarrollo Rural, Agroganadería y Pesca del Principado de Asturias y a los organismos autónomos Comisión Regional del Banco de Tierras y Servicio Regional de Investigación y Desarrollo agroalimentario (SERIDA) de las pretensiones de la demanda y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la parte actora al amparo procesal del Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar, en definitiva, que previa la revocación de la resolución de instancia, se estimen íntegramente las pretensiones de la demanda o, en otro caso se reconozca al actor la condición de trabajador indefinido no fijo.

A medio de otrosi interesa la suspensión del presente recurso hasta tanto se resuelva la cuestión prejudicial planteada por el TSJ-Madrid a medio de auto de 21 de diciembre de 2021.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias para solicitar la integra confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-Por razones de método se comenzará con el examen de la cuestión planteada por el recurrente a medio de otrosí en el que, al amparo de lo previstos en el Art. 42 de la Lec., interesa la suspensión de la tramitación del recurso.

Ante ello hemos de recordar que, con independencia de que el Art. 42 la Lec mantiene como regla general, por lo que respecta a las cuestiones prejudiciales administrativas o sociales que se puedan plantear en el orden civil, que se trata de cuestiones prejudiciales no devolutivas y no suspensivas, salvo: a) cuando lo establezca la Ley; o b) cuando lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra. Que es precisamente lo que el presente no acontece, pues ni se está ante una cuestión prejudicial administrativa o social - sino que se trata del planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE - ni hay acuerdo sobre la suspensión entre las partes.

En todo caso hemos de recordar que la suspensión de actuaciones en el proceso laboral cuenta con una regulación específica en el Art. 83 de la L.R.J.S., a cuyo tenor: '1. Sólo a petición de ambas partes o por motivos justificados, acreditados ante el secretario judicial, podrá éste suspender, por una sola vez, los actos de conciliación y juicio, señalándose nuevamente dentro de los diez días siguientes a la fecha de la suspensión. Excepcionalmente y por circunstancias trascendentes adecuadamente probadas, podrá acordarse una segunda suspensión.'

En el presente caso, sin embargo, nos encontramos en sede de recurso de suplicación, fase para la que no se halla prevista la suspensión y tampoco media acuerdo alguno entre las partes. Se descarta, en consecuencia, la suspensión de la tramitación del presente recurso.

TERCERO.-Destina la letrada recurrente el primero de los motivos del recurso a la revisión del relato histórico de instancia, interesando concretamente que se adicione un nuevo ordinal cuarto para el que ofrece el siguiente texto:

'Con relación al Sr. Pedro Antonio, que lleva más de 30 años prestando servicios para el Principado de Asturias. Con relación a los contratos firmados, aunque la juzgadora hace referencia a los mismos, parece olvidar que suman un total de 17 contratos, de los cuales 13 (incluye contratos y prórrogas) con el actual Servicio Regional de Investigación y Desarrollo Agroalimentario (SERIDA) organismo autónomo dependiente de la Consejería de Desarrollo Rural, Agroganadería y Pesca y 4 con la actual Consejería de Desarrollo Rural, Agroganadería y Pesca.

Ha tenido 2 modalidades diferentes de contratación en el SERIDA y en el Principado de Asturias que en conjunto suman 17 contratos:- 16 contratos como Laboral temporal. De ellos:- 3 del Grupo B. Técnico de grado medio. La mayor parte del tiempo con nivel retributivo 24 como jefe del área de transferencia y formación del SERIDA.- 13 del Grupo C. Capataz. Y un nombramiento como Funcionario interino. Grupo B. cuerpo de gestión. Titulado de Grado Medio. Así, la conclusión de este relato, es que el recurrente, ha pasado por distintas categorías dentro del principado de Asturias y del SERIDA, en unos casos con la categoría de capataz (grupo C) y en otros como Técnico de Grado Medio (grupo B). En el primer periodo 9 años de capataz, en el segundo 14 años de técnico de grado medio y en el último período 6 años aproximadamente de capataz. Actualmente, desempeña sus funciones en el Banco de Tierras donde lleva desde el 9 de febrero de 2017. En ella hay varias plazas vacantes, 3 de las cuales tienen carácter interino.

Los procesos superados, que en su dilatada vida profesional son: - Categoría de capataz (capataz agrícola/ayudante de investigación de campo). Contrato Laboral temporal. Tiene aprobados varios procesos selectivos todos ellos, aprobados sin plaza quedando en 1º o 2º lugar, excepto la última convocatoria (examen realizado en 2016) en la que solo aprobó el primer ejercicio y en la que no se agotaron el total de las plazas convocadas dejando 3 de ellas vacantes. - Categoría de Técnico de grado medio (grupo B). Contrato Laboral-temporal. E1 proceso selectivo realizado en el año 2000 mediante una convocatoria y frente a un tribunal formado por 3 miembros del SERIDA, un miembro del Ministerio de Agricultura (Instituto Nacional de Investigación Agraria y Tecnología Agroalimentaria -INIA-) y un miembro de la Universidad de Oviedo. A resultas de este proceso inicio contrato desde el 1/11/2000 hasta 31/05/de 2012 fecha en que es cesado (31/08/2015. Registrada Solicitud de participación en bolsa de empleo temporal laboral como Técnico grupo 'B' en protección civil. Para el Servicio de Emergencia del Principado de Asturias. Publicada lista de admitidos en 2015 y actualmente sin convocar ni resolver. Por último, tal como se acredita en su certificado de funciones que se aporta: Don Pedro Antonio, viene realizando las siguientes funciones en los correspondientes periodos:

Primer periodo: Categoría profesional: Titulado Grado Medio. Funciones desempeñadas: -Planificación y gestión de la transferencia de tecnología y conocimiento - Gestión editorial y de apoyo a la divulgación y trasferencia tecnológica y de colaboración en la revisión de publicación divulgativas del servicio.

Segundo periodo: Categoría profesional: Titulado Grado Medio. Funciones desempeñadas: - Planificación y gestión de transferencia de tecnología conocimiento.- Producción editorial y audiovisual.- Promoción científica y tecnológica.- Gestión y organización de actividades de I+D+i y de formación, actos y eventos científicos, técnicos y divulgativos (congresos, jornadas, cursos, charlas, actividad ferial y acogida de visitantes).'

Ante ello, conviene recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16 de junio de 2.015, 16 de septiembre de 2014, 14 de mayo de 2013 y 5 de junio de 2011) sobre los requisitos exigibles para que la revisión fáctica pueda prosperar:

1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y

4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2.011 -rco 75/10 -; 18 de enero de 2.011 - rco 98/09 -; y 20 de enero de 2.011 -rco 93/10 -).

E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS de 22 de mayo de 2.006 -rco 79/05 -; y 20 de junio de 2.006 -rco 189/04 -).

Circunstancias las reseñadas que no concurren en la litis, pues la recurrente no cita en apoyo de su pretensión revisora informe, pericia o documento alguno y, siendo ello así, se conculca lo previsto en el Art. 193.2 de la LRJS. El informe de la Inspección General de Servicio de 28 de diciembre de 2011 al que alude, aparte de que no aprtece identificado por su localización en los autos, es de hace más de una década y por lo que se expresa en el motivo no contiene la menor referencia al actor.

Carente de prueba fehaciente, no puede acogerse una pretensión que cuestiona las facultades valorativas del Juez de lo Social, cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia y, por tanto, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Ya en sede de censura jurídica denuncia la recurrente la infracción del Art. 4.Bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, porque, argumenta, la Jueza de instancia prescinde de aplicar la jurisprudencia de la TJUE para, a continuación transcribir párrafos diversos de las SSTJUE de 7 de septiembre de 2006, asuntos C-53/04 y C-180/04, Marrosu y Sardino y Vassallo; 14 de septiembre de 2016 (asunto C-184/15), 4 de julio de 2006, asunto C212/04; Konstantinos Adeneler y otros; 25 de octubre de 2018, asunto 331/2017; 30 de septiembre de 2020 en el asunto C-135/20 'J.S./Cámara de Gondomar', 15 de abril de 2008, asunto C268/06, Impact; 26 de enero de 2012 en el asunto C-586/20, Kücük; 8 de marzo de 2012 en el asunto C-251/1, Huet; 3 de julio de 2014, asuntos acumulados C362/13, C363/13 y C407/13, Fiamingo y otros; 26 de noviembre de 2014, asuntos acumulados C22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13, Mascolo y otros; 3 de junio de 2021 (asunto C. 726/2019); 14 de septiembre de 2016, asunto C-16/15, Pérez López; 21 de septiembre de 2016, asunto C-614/15, Popescu; y concluye señalando:

'...por todo lo expuesto, se debe de mantener nuestra pretensión principal, en cuanto voluntariamente la reforma realizada, en el concreto espacio temporal en que denunciaron el abuso los demandantes,no prevé, ni contiene ninguna medida para sancionar la utilización abusiva de contratos de duración determinada, debe de declarase contraria a la Directiva esa normativa nacional que, sólo en el sector público, prohíbe transformar en contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada que han tenido por objeto, siendo la estabilidad, la declaración de indefinido la única medida que ofrece garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracciona del Derecho de la Unión, y ello de la forma que el juzgador considere adecuada o mediante la posibilidad del acceso al proceso previsto en la Disposición adicional sexta de la Ley 20/21 de 28 de diciembre.'

Como recuerda la Exposición de Motivos de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que por cierto no puede ser invocada para la resolución del presente litigio, en virtud del principio perpetuatio facti, (perpetuación del hecho o estado de las cosas desde el inicio de la litispendencia) ex Art. 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,:

'la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco prevé la adopción de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de nombramientos temporales. Si bien esta cláusula no tiene efecto directo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) ha insistido en que la determinación del abuso corresponde a los jueces nacionales y que la aplicación de las soluciones efectivas y disuasorias dependen del Derecho nacional, instando a las autoridades nacionales a adoptar medidas efectivas y adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar un eventual uso abusivo de la temporalidad.

En cualquier caso, el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.'

En este sentido y aunque efectivamente, como advierte la recurrente, el TJUE no descarta la declaración de fijeza como respuesta al abuso en la contratación temporal en el sector público y así puede leerse en el ATJUE de 30 de septiembre de 2020 (asunto C-135/20. J.S./Cámara de Gondomar) cuando señala: 'la Cláusula 5 del Acuerdo Marco,] de la Directiva 1999/70/CE se opone a la normativa de un Estado miembro que prohíbe absolutamente, en el sector público, la transformación de una sucesión de contratos temporales en un contrato fijo, si esa normativa no incluye ninguna otra medida eficaz para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de los contratos temporales en el sector público' (apartado 27).

O bien en la STJUE 11 de febrero 2021 (C-760/ 18, Agios Nikolaos), en la que advierte: '(...) la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público.' (Apartado 85).

Lo cierto es que no parece que esta sea una solución factible en el derecho español pues, como el propio Tribunal señala en la STUE de 19 de marzo de 2020, (asunto C103/18 y C429/18, Sánchez Ruiz y otros): 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C184/15 y C197/15, EU: C:2016:680, apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada)'. (apartado 87). En tanto que en el apartado 130 condiciona la adquisición de aquella condición a la superación de un proceso selectivo, al afirmar que: 'No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo'.

Así parece confirmarlo, en suma, la STJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19, IMIDRA) al reconducir estos casos de contratación temporal abusiva a la figura de los trabajadores indefinidos no fijos cuando, después de subrayar que: 'el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deja en principio a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo Marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C22/13, C61/13 a C63/13 y C418/13, EU:C:2014:2401, apartado 80 y jurisprudencia citada).( apartado 49), advierte en su apartado 73 que: 'el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los «trabajadores indefinidos no fijos» podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C184/15 y C197/15, EU:C:2016:680, apartado 53)'.

En todo caso el tema ha sido abordado y resuelto por la STS de 25 de noviembre de 2021 (rec. 2337/2020) señalando que: 'esta Sala se ha pronunciado en cinco ocasiones en el sentido de que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo.

a) La sentencia del TS de 2 de julio de 2020, recurso 4195/2017, declaró que el fraude en la contratación de un trabajador de una entidad de derecho público determina que adquiera la condición de trabajador indefinido no fijo, aun cuando hubiera superado un proceso selectivo para un puesto temporal, explicando que 'No empecé tal conclusión el hecho de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo -pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados- ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa'.

b) La sentencia del TS 17 de septiembre de 2020, recurso 154/2018, examinó un supuesto en que la contratación temporal había estado precedida por un proceso selectivo que consistió 'en una entrevista (seis puntos) y en una valoración del currículum de los candidatos (cuatro puntos)'. Este Tribunal argumentó: 'La sentencia recurrida considera que 'este proceso de selección pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales para obra y servicio determinados, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida', toda vez que 'este procedimiento de selección no cumple los requisitos que deben cumplirse para el acceso con carácter de fijeza a un puesto en la Administración Pública [...]' La Sala comparte el razonamiento y la conclusión de la sentencia recurrida.'

c) Esa doctrina fue reiterada por la sentencia del TS de 30 de septiembre de 2020, recurso 112/2018, la cual explicó que 'el acceso de los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo se produjo tras superar una entrevista personal, en donde no aparece de manera clara que se hayan cumplido los requisitos de acceso exigidos constitucionalmente, tal y como resulta del artículo 103 de la Constitución'.

d) En el mismo sentido, las sentencias del TS de 26 de enero de 2021, recurso 71/2020 y 5 de octubre de 2021, recurso 2748/2020, niegan que el fraude en la contratación temporal determine que los trabajadores adquieran la condición de fijos de una fundación pública: 'no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes.'

4.-Por el contrario, la sentencia del TS de fecha 16 de noviembre de 2021, recurso 3245/2019, sí que reconoció la condición de trabajadora fija de Aena SA a una empleada que había superado un proceso selectivo para la cobertura de plazas fijas, sin obtener plaza, pasando a la bolsa de candidatos con reserva. Ocupó una plaza que, aunque había suscrito un contrato temporal, no tenía tal naturaleza. Este tribunal explicó que el art. 25 del I Convenio Colectivo del Grupo de empresas Aena regulaba la situación de los candidatos que, habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado sin plaza, constituyendo una bolsa de candidatos en reserva 'que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación'. Por su parte, el art. 28 de esa norma colectiva establecía que 'las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa. Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo.' En consecuencia, los principios de mérito y capacidad se pusieron de manifiesto mediante la participación de la actora en una convocatoria pública para ocupar plazas fijas que superó satisfactoriamente, por lo que se le reconoció la condición de trabajadora con una relación fija.'.

Lo hasta aquí razonado determina que la pretensión principal de la demanda deba recibir una respuesta adversa.

QUINTO.-La segunda de las pretensiones que postula la parte recurrente, denunciando la vulneración del Art. 4 bis de la LOPJ, Art. 91.1 del Reglamento del Procedimiento del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea y del principio de cooperación leal ( Art. 4.3 TFUE) es el reconocimiento de una indemnización equivalente al despido improcedente como reparación por el abuso cometido después de 30 años de contratación temporal irregular de forma coherente con lo establecida en los apartados 103 y 105 de la STJUE de 19 de marzo de 2020, (asunto C103/18 y C429/18, Sánchez Ruiz y otros), a cuyo tenor: 'en cuanto a la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, procede recordar que, para constituir una «medida legal equivalente», en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véase, en ese sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C619/17, EU:C:2018:936, apartados 94 y 95)'(apartado 103).

Ello debe ser así en la medida en que, 'tal como recuerda la STJUE de 21 de noviembre de 2018, en el asunto C-619/17, la indemnización que prevé el Art. 49.1c) del ET:

Que no forma parte, a primera vista, de una de las categorías de medidas destinadas a evitar los abusos y a las que se refiere la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco (punto 92).

Que no puede constituir medida legal equivalente para prevenir los abusos, en el sentido de la directiva (punto 93).

Ni permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. Ya que este abono es independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada (punto 94).'

Para dar respuesta a esta segunda cuestión hemos de partir de los siguientes datos:

1º) que la demanda se formuló el día 2 de marzo de 2022, esto es, cuando la relación laboral de la actora con la COMISIÓN REGIONAL DEL BANCO DE TIERRAS se encontraba viva; de hecho, tal como se declara probado en el segundo de los ordinales, la misma se prolongó hasta el día 31 de agosto de 2020.

2º) Que por sentencia de esta Sala de 15 de junio de 2021 (rec. 1087/2021) se declaró la nulidad de actuaciones al apreciar una defectuosa constitución de la relación laboral, pues la demanda se dirigía frente a la CONSEJERIA DE DESARROLLO RURAL, AGROGANADERIA Y PESCA DEL P. ASTURIAS y la prestación de servicios se había concertado con la expresado BANCO DE TIERRAS, entidad esta última que gozaba de personalidad jurídica propia.

Y es que si observamos la carrera profesional del actor se advierte que la misma se ha desarrollado con tres entidades diferentes: el SERIDA, el BANCO DE TIERRAS y la CONSEJERIA DE DESARROLLO RURAL y, en consecuencia, no cabe hablar de la existencia de 13 contratos y de la unidad del vínculo entre ellos.

Como advierte la STS 26 de febrero 2016 (rec. 1423/2014): 'A los efectos del cálculo de la antigüedad en los supuestos de sucesión de contratos temporales cuando se hubiera utilizado fraudulentamente la contratación las STS/4ª/Pleno de 11 y 16 mayo 2005 - rcud. 2353/2004 y 2425/2004 - (recordadas en las STS/4ª de 22 mayo 2009 -rcud. 3750/2007 -, 4 noviembre 2010 -cas. 188/2009-) rectificaron la anterior doctrina e indicaron que ' el supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último '.

El tema de las interrupciones en la prestación de servicios ha sido examinado también en los casos en que, considerando errónea la utilización de la contratación temporal, la Sala ha entendido que la relación debía ser calificada como fija discontinua. Así, STS/4ª de 20 julio 2010 (rcud. 2955/2009), 14 y 15 octubre 2014 ( rcud. 467/2014 y 492/2014). En tales supuestos hemos declarado la unidad esencial del vínculo contractual, pese a la existencia de rupturas contractuales con interrupciones significativas en la prestación de servicios.

4. Respecto de la duración de las interrupciones, en las STS/4ª de 8 marzo 2007(rcud. 175/2004), 17 diciembre 2007 (rcud. 199/2004), 18 febrero 2009 (rcud. 3256/2007) y 17 marzo 2011 (rcud. 2732/2010), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual, 'en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente'.

Por otro lado, se ha dicho que hay que estar a todas las circunstancias del caso y no sólo a las declaraciones de las partes, porque la voluntad del trabajador puede estar viciada por la oferta empresarial de celebrar un nuevo contrato en próximas fechas. En atención a ello, es doctrina de esta Sala que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.'.

Así las cosas, solo cabe concluir que el actor ha prestado sus servicios socioprofesionales para varias entidades públicas diferentes, sin que se haya declarado, de hecho ni siquiera se ha intentado por la recurrente, la declaración de un grupo de empresas a efectos laborales; es evidente entonces que no puede reconocerse al actor una antigüedad anterior a la de 9 de febrero de 2017, pues tal fue la fecha en la que comenzó a prestar servicios para la COMISIÓN REGIONAL DEL BANCO DE TIERRAS, organismo autónomo dotado de personalidad jurídica propia, con capacidad de obrar y patrimonio propio para el cumplimiento de sus fines, creado por la ley 4/89 de Ordenación Agraria y adscrito a la entonces Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales.

Con anterioridad el actor presto servicios para otras Entidades y Administraciones Públicas; en concreto entre el 12 de febrero de 2014 y el 1 de noviembre de 2016 lo hizo por cuenta de la CONSEJERIA DE DESARROLLO RURAL (habiendo concluido el contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza), y previamente lo había hecho para el SERIDA, pero en ningún caso se ha declarado probado que el actor prestara servicios de forma indistinta para las tres entidades; lo que implica que, ante la inexistencia de grupo de empresas, el actor haya venido prestado servicios en diversos periodos para empresas diferentes, por lo que no cabe apreciar la existencia de unidad de vínculo contractual, debiendo reconocerse como fecha de antigüedad, a todos los efectos aquí debatidos, la de inicio en la prestación de servicios derivada del último contrato suscrito entre el actor y el Banco de Tierras, es decir, la de 9 de febrero de 2017.

Por otra parte, ya se ha dicho, al tiempo de interponer la demanda rectora de la litis el 12 de marzo de 2020 la relación laboral del actor con la COMISIÓN REGIONAL DEL BANCO DE TIERRAS se encontraba viva careciendo, en consecuencia, de cualquier título o razón para resultar acreedor a una indemnización adicional al salario que regularmente percibía como contraprestación a los servicios desarrollados ex Art. 26 del Estatuto de los Trabajadores.

En cualquier caso y a los efectos puramente dialecticos hemos de recordar aquí que ni los interinos por vacante ( STS 10 de mayo 2019, rec. 16/2018 - entre otras) ni los interinos por sustitución ( STS 13 de marzo 2019, rec. 3970/2016 - entre otras) tienen derecho a indemnización alguna en caso de extinción por cobertura reglamentaria de la plaza.

Sigue así el TS la doctrina sentada por la STJUE de 21 de noviembre 2018 (C-619/17, asunto de Diego Porras); en dicha sentencia, dando respuesta a la cuestiones prejudiciales plateadas por el Tribunal Supremo, dejo establecido que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado entre trabajadores temporales e indefinidos, en razón de que: ' la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral ( sentencia de 5 de junio de 2018, Montero Mateos, C677/16, EU:C:2018:393, apartado 61). Como se deduce de las explicaciones del Gobierno español, recordadas en el apartado 69 de la presente sentencia, el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación.' (apartado 72).

De modo que '...la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.' (apartado 75).

SEXTO.-Denuncia también, en el mismo motivo del recurso, la infracción de los Arts. 24 y 120.3 de la CE porque, argumenta, 'La sentencia omite parte de los hechos que quedan como probados obviando la prueba practicada, dirigida a la constatación de la existencia o no de abuso en la contratación temporal que es objeto de denuncia y lo hace por tanto de forma totalmente ajena de la prueba que se ha practicado en el procedimiento, e ignorando de forma evidente, nuevamente, las pautas marcadas por la Sentencia de 19 de marzo de 2020 el TJUE, llegando en sus conclusiones no solo a una solución arbitraria, sino al margen de las pautas que el TJUE fija para poder determinar los extremos y elementos en los que descansa la constatación de la existencia de abuso, así como la inexistencia de causa objetiva que ampare la utilización de la contratación temporal'.

Advierte la STS de 27 de diciembre de 1989 que: 'la suficiencia o no de la declaración de hechos probados es apreciación que corresponde a la Sala, no al recurrente que, de entender que en aquélla fueran omitidos datos fácticos trascendentes para el signo del pronunciamiento, puede intentar su adicción, utilizando el cauce procesal que ofrece el apartado 5º del citado art. 167. Sólo cuando realizada una plena actividad probatoria para aportar al Juzgador de instancia los elementos de convicción necesarios para integrar el relato histórico, en este no se reflejan las conclusiones que de aquéllas se derivan, sin que, por la entidad de los medios de prueba utilizados, fuera legalmente factible la alegación de motivos por el mencionado cauce procesal, se haría viable una denuncia como la hecha'. Criterio que viene siendo mantenido por el Tribunal Supremo de forma reiterada, así en sentencias de 22 de julio de 2004, 24 de abril y 2 de julio de 2007, 15 de diciembre de 2008 y 11 de noviembre de 2009. La última de las citadas ( rec. 38/2008) expresamente significa que la nulidad de la sentencia por insuficiencia de su relato de hechos probados es un remedio excepcional del que no pueden hacer uso las partes, a quienes la Ley concede, para subsanar ese defecto, la posibilidad de instar la revisión de los hechos declarados probados, si es que procediera corregir errores de valoración u omisiones en los que haya podido incurrir la resolución impugnada.'.

Esto es, una insuficiencia del relato de hechos probados, no tiene porqué llevar irremediablemente a la declaración de nulidad, ya que, en tales supuestos está, en muchos casos, en la mano de quien recurre en suplicación la posibilidad de subsanar tal defecto, peticionando la revisión o modificación de dicho relato de hechos probados, a través de la inclusión de aquellos que considere omitidos en la sentencia impugnada y basándose en las pruebas documentales y periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos y así se ha declarado reiteradamente por la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 y 7 de noviembre de 1988, 7 de junio, 11 de octubre y 27 de diciembre y 21 de mayo de 1990, entre otras, y así lo ha venido a recoger el legislador en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el presente caso, como más arriba se ha visto, la parte actora postulo la revisión del relato histórico con el fin de introducir aquellos extremos que consideró resultaban relevantes para resolver al contienda; pretensión que hubo de ser desestimada en atención a su defectuoso planteamiento, pero ello no comporta que la denuncia pueda prosperar pues, en palabras del propio Tribunal Constitucional 'es doctrina reiterada de este Tribunal que está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 (EDJ 2002/15998); 141/2005, de 6 de junio, FJ 2; o 160/2009, de 29 de junio).'

SEPTIMO .-La última de las pretensiones del recurso es que sancione el abuso 'conforme a los principios de equivalencia y efectividad con una sanción adecuada, proporcionada y disuasoria, con la declaración del trabajador como indefinido no fijo, y en consecuencia se fije una indemnización correspondiente a la cuantía establecida para el despido improcedente, o bien la correspondiente a 20 días por año fijada por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina (sentencia nº 649/2021 de 28 de junio de 2021) para el caso de que se produzca el cese del trabajador indefinido no fijo'.

Tal pretensión - la declaración relativa a que la relación de actor con la entidad pública demanda sea calificada como indefinida no fija - fue desestimada en la resolución de instancia en atención a que se trataba de una cuestión nueva, no planteada ni en la reclamación administrativa previa que dirigió en su día frente a la Administración, ni en la demanda rectora de las actuaciones ni en la posterior ampliación de la demanda, sino que fue introducida por primera vez en el acto del juicio, modificando sustancialmente los términos de la demanda y de la reclamación previa.

Pues bien, tal pronunciamiento no es impugnado en suplicación, de hecho no formula un motivo especifico dirigido a combatirlo y, en consecuencia esta tercera pretensión también debe recibir una respuesta adversa, porque son numerosos la sentencias que reiteran que la técnica del recurso se desconoce cuando no se fijan las concretas infracciones cometidas por la sentencia frente a la que se interpone el recurso, cuyos motivos deben dirigirse contra a las cuestiones que hayan tenido traducción en el fallo de la sentencia. Señala en tal sentido la STS de 17 de marzo de 2021 (rec. 14/2021) que:

'El recurso examinado no se articula como un verdadero recurso extraordinario de casación con el que evidenciar la infracción de las normas legales en las que pudiere haber incurrido la sentencia de instancia, así como la jurisprudencia aplicable, identificando individualizadamente cada una de ellas y ofreciendo el adecuado argumentario jurídico del que pudiere desprenderse los motivos de tal vulneración.

Es en realidad una especie de escrito de alegaciones en el que se expone un argumento propio, reiterando los razonamientos ofrecidos en la demanda y en el acto de juicio. El sindicato recurrente considera que la medida es desproporcionada, cosa que afirma una y otra vez, deteniéndose en esa consideración de la decisión empresarial como contraria a Derecho, más que señalar cuales hayan podido ser las concretas infracciones cometidas por la sentencia frente a la que se interpone la casación.'.

En el presente supuesto es cierto que en el suplico se identifica la jurisprudencia aplicable pero, con independencia de que la misma no guarda relación con el motivo de su desestimación en la instancia, que lo fue por considerar que la parte había incurrido en una variación sustancial de la demanda, lo cierto es que la cita que se hace de la STS de 28 de junio de 2021 está meramente enunciada sin razonarse la vulneración alegada, incumpliéndose así lo dispuesto en el art. 196.2 de la L.R.J.S. sobre la obligación de fundamentar la discrepancia del recurrente con el fallo sentencia, amparada en el art. 193.c) de esta Ley ('en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos') lo que se traduce, como recuerda la STSJ de Galicia de 18-6-2003, en '... la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo inconteste doctrina jurisprudencial la de que la ausencia de apartado de examen del Derecho en el recurso y/o la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado'.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Pedro Antonio contra la sentencia dictada del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo de fecha 2 de marzo de dos mil veintidós, dictada en los autos núm. 190/2020, seguidos en el procedimiento contencioso-laboral instado contra la CONSEJERÍA DE DESARROLLO RURAL, AGROGANADERÍA Y PESCA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, la COMISIÓN REGIONAL DEL BANCO DE TIERRAS y frente al SERVICIO REGIONAL DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO AGROALIMENTARIO (SERIDA), sobre reconocimiento de derechos, y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.