Sentencia Social Nº 1398/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1105/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1105/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/005346

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0005346

SENTENCIA Nº: 1398/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 de Junio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dionisio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de febrero de 2016 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Dionisio frente aINSS, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 10, TGSS y VICRILA S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Dionisio , nacido el NUM000 -1969, presta servicios como Embalador, auxiliar de embalador para VIDRERIA Y CRISTALERIA DE LAMIAKO SA (VICRILA).

MUGENAT atiende el riesgo profesional en que pudiere incurrir el personal de VICRILA.

Segundo:Sus tareas, sobre un 60/70% de la jornada anual, le imponen operar en la sección de empaquetado de mercancías. En tal destino el actor debe acometer estas maniobras:

- -Desplegado y montaje de cajas de cartón.

- -Introducción de copas o vasos en los huecos.

- -Cerrado de caja.

- -Apilado de la caja.

Tercero: Fue baja filiada a EC desde el 22-12-2014, por epicondilitis codo izd

Cuarto:Solicita deriva de contingencia a AT, la cual es rechazada por Resolución de 12-5-2015'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice

'Que, desestimando la demanda entablada por D. Dionisio en autos 519/2015 frente a MUGENAT, INSS y TGSS en la que fue asimismo parte VIDRERIA Y CRISTALERIA DE LAMIAKO SA, absuelvo a las demandadas de cuanto se pedía.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Mutua Universal

CUARTO.-El 20 de mayo de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 21 de junio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Dionisio recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, de 10 de febrero del año en curso , que ha desestimado la demanda que interpuso el 18 de junio de 2015 pretendiendo que se atribuyese a enfermedad profesional o, en su defecto, accidente de trabajo la situación de incapacidad temporal que inició el 22 de diciembre de 2014 como derivada de enfermedad común, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 12 de mayo de 2015, que denegó su origen laboral.

El Juzgado sustenta su decisión en que dicha situación de incapacidad temporal proviene de una epicondilitis en su codo izquierdo, que no cabe atribuir a la enfermedad profesional codificada como 2D0201 en el listado de enfermedades profesionales, dado que el demandante efectúa funciones en dos tercios de su jornada laboral en la sección de empaquetado de la empresa vidriera demandada, realizando maniobras de desplegado y montaje de cajas de cartón, introduce copas o vasos en los huecos, cierra y apila las cajas, no apreciando que en ellas concurra alguna de las circunstancias previstas en la descripción de esa enfermedad profesional, como recibir impactos o sacudidas repetidas, pronación o supinación repetidas del brazo contra resistencia ni movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca.

Su recurso pretende cambiar ese pronunciamiento por otro que estime su demanda, a cuyo fin articula cuatro motivos destinados a revisar los hechos probados y un quinto en el que examina el derecho aplicado.

Recurso impugnado por Mutua Universal, que cubre el riesgo.

SEGUNDO.-A) Se propone añadir un hecho probado nuevo, en el motivo inicial, expresivo de que empezó a trabajar en la empresa el 31 de diciembre de 1990, haciéndolo cuatro años como embalador, luego dieciocho como auxiliar embalador y desde diciembre de 2013 (no 2003, en lapsus suyo que salvamos) tiene reconocida la categoría de maquinista.

B) La Sala admite que su antigüedad en la empresa es la que dice (nómina), como también que desde el 1 de diciembre de 2013 tiene reconocida la categoría de maquinista (nombramiento), constando ya que ha trabajado como embalador y auxiliar embalador, con las concretas funciones que viene haciendo durante dos tercios de su jornada laboral, lo que D. Dionisio no cuestiona.

TERCERO.- No admitimos, en cambio, el nuevo hecho probado que quiere incluir, con las funciones de un auxiliar embalador, pues con independencia de que el documento en que se basa no está fechado y, por ello, no es posible ubicarlas temporalmente, lo verdaderamente decisivo es que no tienen por qué ser las que efectivamente ha realizado D. Dionisio , en relación a lo cual sí se concretan en el hecho probado segundo, en términos que éste no combate, siendo éstas las relevantes para dirimir la controversia litigiosa, como luego veremos.

CUARTO.- También son irrelevantes las dos últimas ampliaciones que propone en los motivos tercero y cuarto del recurso, a fin de que conste que en su historia clínica se menciona un accidente sin baja, el 31 de mayo de 2009, con sintomatología de epicondilitis del codo izquierdo; y que el médico de Osakidetza ha extendido parte de sospecha de la enfermedad profesional 2D0201 en diciembre de 2014, pues si bien ambos extremos se acreditan fehacientemente por la prueba invocada (la historia clínica y la notificación de la sospecha, aportadas como documentos 10 y 1 de su prueba), ninguna de esas circunstancias configuran los elementos constitutivos de dicha enfermedad profesional, cuya concurrencia se ha de determinar únicamente por el análisis de los requisitos jurídicos que definen a esa enfermedad profesional y la comprobación de si se han dado o no los supuestos que la generan.

QUINTO.-A) Se denuncia, desde la vertiente jurídica, que la sentencia, al desestimar la pretensión principal de la demanda, ha infringido el cuadro de enfermedades profesionales contenido en el R. Decreto 1299/2006 en el particular referido a la codificada como 2D0201, dado que las funciones que ha venido desarrollando en su vida laboral son propias de las que ahí se describen

B) Nuestro ordenamiento jurídico (concretamente, el art. 116 LGSS ), a efectos de las prestaciones dispensadas por el sistema público de seguridad social, configura la enfermedad profesional como aquélla que se contrae a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades específicamente detalladas en una lista oficial y en virtud, precisamente, de la acción de elementos o sustancias igualmente tasadas.

Por tanto, no cabe identificar enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo. Su concepto legal es mucho más reducido, al precisarse que, además de ese requisito, concurra que tanto la enfermedad como la causa que la produce sean algunas de las que, por razón del modo en que se genera y su habitualidad, figuran en una lista oficial. Triple requisito a partir del cual, la presunción de enfermedad profesional es absoluta, pero bien entendido que ésta no se da si falta alguno de los tres, tal y como lo dijimos en sentencia de 2-Nv-11 (rec. 1782/2011 ), plasmando un criterio fijado en pleno no jurisdiccional. A este respecto, suele malinterpretarse el alcance de esa presunción, considerándose que se da con tal de que concurran los dos últimos, olvidando que también ha de darse el primero de ellos (que se haya contraído por el trabajo listado), descartando los casos en que no existe tal relación causal (pensemos, por ejemplo, en una persona que ya tenía la enfermedad listada antes de iniciar alguno de los trabajos contemplados en el cuadro de enfermedades profesionales como causantes de la misma).

De no estar incluidas en el cuadro de enfermedades profesionales y, sin embargo, venir exclusivamente ocasionada por razón del trabajo desempeñado o haberse agravado a consecuencia de la lesión sufrida en un accidente laboral, su tipificación correcta es la de accidente de trabajo, según resulta de lo dispuesto en el art. 115-2-e ) y f) LGSS .

Falta de identificación que se corrobora con el examen de su peculiar régimen jurídico, demostrativo de que la razón de ser de la enfermedad profesional no radica en que la enfermedad provenga del trabajo, sino en el modo (mediante una acción lenta o de difícil identificación) y lugar (uno en el que esa circunstancia no sea excepcional) en el que éste la origina.

Estamos, por tanto, ante una pequeña parcela de lo que, en principio, sería accidente de trabajo, que, por la peculiaridad de la manera en que surge y habitualidad con que se ocasiona, lleva al legislador a desgajarla de esa consideración legal para constituir un riesgo específico, dotándole de un régimen jurídico que, sobre un sustrato común con el que protege el riesgo de accidente laboral, singulariza unas reglas particulares destinadas a prevenirlas, a incrementar la protección del trabajador o a resolver los arduos problemas que suscita el modo en que ésta ha de darse: por ejemplo, sobre qué salario calcular la base de la prestación o cómo determinar la responsabilidad de su pago, pues ha de tenerse en cuenta que la acción larvada de la enfermedad puede hacer que ésta desarrolle sus efectos invalidantes o mortales cuando ya no se trabaja en empresa con riesgo de contraerla, y tampoco permite conocer en qué momento lo fue, cuando sería preciso determinarlo, si se atribuyese a accidente laboral, en los supuestos en que se haya prestado servicios a varias (o, incluso, a una sola, si ésta cambió de aseguradora del riesgo profesional).

C) Desde el 1 de enero de 2007 rige el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por R. Decreto 1299/2006, de 19 de noviembre, que sustituye al que había aprobado el R. Decreto 1995/1978, de 12 de mayo. Cuadro vigente que las clasifica en seis grupos: 1) las causadas por agentes químicos; 2) las causadas por agentes físicos; 3) las causadas por agentes biológicos; 4) las causadas por la inhalación de sustancias y agentes no incluidos en los otros apartados; 5) las enfermedades de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en los otros apartados; y 6) las causadas por agentes carcinogénicos. Grupos en los que se describen un amplísimo número de dichas enfermedades.

Debemos concentrar nuestra atención en la única que el demandante considera que concurre en su concreto caso, que es la codificada como 2D0201, incluida en el grupo de las causadas por agentes físicos (2) y, dentro de éstos,'las enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e insercions musculares y tendinosas'(agente D), entre las que se incluyen expresamente, bajo ese código, la epicondilitis y la epitrocleitis en codo y antebrazo, que vincula a la realización de'trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescadores, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles.'

No es una lista cerrada de profesiones, siendo lo decisivo que se hayan realizado en el trabajo acciones de alguno de los tres tipos que describe.

D) Pues bien, la Sala no comparte la valoración del Juzgado cuando sostiene que en el trabajo que ha venido realizando el demandante en la empresa demandada, como auxiliar embalador, no se acredita que se haya dado alguna de esas circunstancias.

En efecto, el Juzgado da cuenta de que el hoy recurrente emplea en torno a dos tercios de su jornada laboral haciendo tareas en la sección de empaquetado de mercancías, que le exige realizar maniobras de desplegado y montaje de cajas de cartón, introducción de copas o vasos en los huecos, cerrado y apilado de cajas. Se trata, además, de un operario con más de veinte años realizando funciones de embalador.

Pues bien, no hay duda alguna de que estamos ante una labor repetitiva, en la que, al menos en la operación de coger los vasos y copas e introducirlos en las cajas, se dan tanto los movimientos de pronación y supinación del brazo contra resistencia (supinación: al tener que cogerlos desde un sitio exterior a la caja; pronación: al acercarlos hasta la perpendicular del hueco en donde ha de depositarlos), como los de flexoextensión forzada de las muñecas (en la acción de depositarlos), lo que constituye razón suficiente para atribuir a esa enfermedad profesional la situación de incapacidad temporal iniciada el 22 de diciembre de 2014.

El recurso, por lo expuesto, se estima, debiendo precisar que no habiéndose concretado en la demanda el importe de la prestación económica, las discrepancias que pudieran surgir entre las partes sobre dicha cuestión deberán ser objeto de nuevo litigio.

SEXTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga en su condición de beneficiario de la Seguridad Social ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide su condena al pago de las costas causadas por su recurso, en conclusión reforzada por su éxito, al no concurrir ya el supuesto del art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Dionisio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, de 10 de febrero de 2016 , dictada en sus autos nº 519/2015, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Vicrila SA, Mutua Universal, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 10, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre contingencia de incapacidad temporal; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento y estimando la demanda, declaramos que proviene de enfermedad profesional la situación de incapacidad temporal iniciada por el demandante el 22 de diciembre de 2014, condenando a Mutua Universal, Mugenat, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 10, a abonarle la prestación económica propia de la misma en lugar de la recibida por enfermedad común. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1105-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1105-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.