Sentencia SOCIAL Nº 1399/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 688/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 688/2019-B Sent. Núm. 1399/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
D. EMILIO PALOMO BALDA
D. FRANCISCO DE LA CHICA CARREÑO
D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 29 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1399/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Millán contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 2 de los de Sevilla, autos nº 222/2015; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Millán contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 05/07/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I. D. Millán , mayor de edad, nacido el día NUM000 /70, titular del DNI nº NUM001 y con NASS NUM002 , presentó, con fecha 05/11/14, solicitud de prestaciones incapacidad permanente siendo su profesión la de obrero de la construcción; e iniciado el correspondiente expediente administrativo por resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del INSS de fecha 25/11/14 se denegó la prestación por no hallarse en alta o en un situación similar al alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación y por no reunir el período mínimo de cotización de 15 años II. En tal expediente consta: 1.Informe médico de síntesis de fecha 13/11/ 14, por reproducido, en el que se fija como limitación el impedimento para moderados y grandes esfuerzos físicos, cambios bruscos de temperatura y temperaturas extremas.

2.Dictamen Propuesta del EVI de fecha 17/11/14, por reproducido, en el que se establecía lo siguiente: - Determinado el cuadro residual: IAM. C. ISQUÉMICA. 5 STENT.

- Limitaciones orgánicas y funcionales: CARDIOLÓGICO GRADO 1; MOLESTIAS PRECORDIALES; FE CONSERVADA; H. VENTRICULAR LIGERA; FACTORES DE RIESGO CARDIOVASCULAR; IMPEDIMENTO PARA MODERADOS Y LIGEROS ESFUERZOS, CAMBIOS BRUSCOS DE TEMPERATURA Y TEMPERATURAS EXTREMAS.

III . La parte actora presentó reclamación previa, que fue desestimada.

IV. El demandante tiene los 1095 días exigidos para la carencia específica y de la carencia genérica reúne 4206 días de los 5475 días.

V. D. Millán aparece inscrito en la oficina de empleo con fecha 29/09/14 -15/12/14, siendo la inmediata anterior el periodo 20/09/11- 28/ 12/12.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no ha sido impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla en la sentencia que ahora impugna, dictada el 5 de julio de 2018 , estimando en parte la demanda origen de las actuaciones, calificó al actor, nacido en 1970, como incapacitado permanente total al considerar que las limitaciones funcionales derivadas de la evolución del cuadro que debutó con el infarto agudo de miocardio sufrido el 9 de enero de 2012 le inhabilitan para el normal desempeño de las tareas fundamentales de su oficio de obrero de la construcción.

No obstante no reconoció efectos económicos a esa declaración fundando su decisión en que el momento del hecho causante, el 17 de noviembre de 2014, no se encontraba de alta ni en situación asimilada a la de alta. Señala al respecto que el demandante, que acredita 4206 días cotizados a la Seguridad Social, después de haber permanecido inscrito como demandante de empleo entre el 20 de septiembre de 2011 y el 28 de diciembre de 2012, no lo estuvo desde esa fecha hasta el 29 de septiembre de 2014, sin que haya aportado justificación suficiente de su conducta, registrándose nuevamente en la Oficina de Empleo en esa última data, poco antes de solicitar la prestación debatida.

A la vista de lo anterior la Magistrada autora de la sentencia consideró aplicable la doctrina jurisprudencial indicativa de que una interrupción en la demanda de empleo tan prolongada impide considerar que durante ese lapso de tiempo el trabajador mantuviese el 'animus laborandi' y la voluntad de no apartarse del sistema de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- I.- Se alza el asegurado en suplicación ante esta Sala con la finalidad de que revoque el fallo de instancia y en su lugar le declare en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total en la cuantía y con las consecuencias reglamentarias.

Estructura su recurso en dos motivos, de los que el inicial, residenciado en el párrafo b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende ampliar la redacción del hecho probado quinto de forma que se deje constancia de que en el intervalo reseñado siguió sometido a tratamiento rehabilitador. Para evidenciar que es así invoca el contenido de los informes médicos obrantes en autos a los folios 118 a 131.

II.- Con el objeto de contextualizar la propuesta revisora formulada por el recurrente es conveniente señalar que en la fecha en que sufrió el accidente cardiovascular no se encontraba prestando servicios ni percibiendo prestación alguna (folio 137) y figuraba inscrito como demandante de empleo, y que de resultas de ese episodio solicitó la prestación de incapacidad permanente que le fue denegada por resolución de 7 de agosto de 2012 del Instituto Nacional de Seguridad Social que aceptó el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se indicaba que estaba limitado para requerimientos muy elevados de carga física en general (folios 100 y 101). Según se recoge en el informe médico de síntesis de 1 de agosto de 2012 (folio 99) el actor permanecía asintomático.

III.- Sentado lo precedente, los informes designados por el recurrente posteriores al 28 de diciembre de 2012, fecha a partir de la cual dejó de renovar la demanda de empleo, evidencian lo siguiente: 1º) el 25 de enero de 2013 se sometió a una revisión post-hospitalización en el CEP San Jerónimo, dependiente del Servicio de Cardiología AH Virgen Macarena, que el 18 del siguiente mes emitió informe en el que consignó que la función sistólica estaba conservada y existía una ligera hipertrofia ventricular izquierda (folio 127); 2º) el 21 de marzo de 2013 el susodicho Servicio expidió informe con ocasión de una revisión de cardiopatía isquémica indicativo de que la exploración era normal, el paciente estaba asintomático y el tratamiento farmacológico daba buen resultado (folio 128 vuelto y 129).

De los documentos que sustentan la pretensión novatoria no se extrae por tanto que el trabajador siguiese tratamiento rehabilitador en el período anteriormente delimitado, terapia que concluyó antes del mes de septiembre de 2012, lo que determina el rechazo del motivo.



TERCERO.- I.- Ya desde la perspectiva jurídica el actor denuncia la infracción del art. 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social en sus letras b) y c), cita que debemos entender hecha a los apartados 4 y 5 de dicho precepto en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta de ese mismo Texto Legal , así como la doctrina jurisprudencial sobre la flexibilización del requisito del alta Aduce, en esencia, que si no mantuvo la demanda de empleo y se apartó del mercado laboral durante el tiempo referenciado no fue por carecer de 'animus laborandi' sino por padecer una grave enfermedad con riesgo vital que fue empeorando e hizo precisa la rehabilitación cardiaca. Estima por ello que debe operar la excepción a la regla general de la necesidad de permanecer inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo y considerársele en situación asimilada a la de alta.

II.- Así planteado el motivo lo primero que hay que decir es que el recurrente construye la censura de la sentencia de instancia a partir de una premisa que no sólo no carece de sustento en la declaración de hechos probados sino que se opone a lo que resulta de los informes cuyo contenido hemos analizado y de los restantes elementos de convicción. En efecto, lo que acreditan los propios documentos a los que apela es que su situación en los primeros meses de 2013 no había experimentado variación respecto de la valorada en agosto de 2012 como no constitutiva de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, calificación que no impugnó. El trabajador seguía bien controlado con la medicación y asintomático en el primer trimestre de 2013, y previsiblemente durante el resto del año y en el 2014 pues no ha aportado ningún documento médico correspondiente a ese período como cabría esperar si en el curso del mismo hubiese tenido algún tipo de problema o descompensación.

Debemos por tanto aceptar como válida la conclusión alcanzada por la Juez 'a quo' acerca de la falta de justificación de la conducta protagonizada por el actor de no renovar la demanda de empleo en el período que se extendió desde el 29 de diciembre de 2012 hasta el 28 de septiembre de 2014.

III.- Sentado lo anterior procede traer a colación las pautas jurisprudenciales referidas al reconocimiento de la situación de asimilación al alta que posibilita el acceso a la prestación de incapacidad permanente por enfermedad común sin necesidad de reunir la carencia cualificada establecida en el art. 195.3 de la Ley General de la Seguridad Social - que el demandante no acredita -, en los casos en que tal situación deriva del mantenimiento por el asegurado de su condición de demandante de empleo.

Según doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de la que dan noticia las sentencias de 25 de septiembre y 23 de octubre de 2018 ( Rec. 761/17 y 3599/16 ) y 2 de abril de 2019 (Rec.

2885/17 ), el requisito del alta o de la asimilación al alta constituye un mecanismo de control de la persistencia de la profesionalidad en el marco de una prestación del nivel contributivo, por lo que debe ser interpretado de modo flexible y humanizador a fin de evitar que se abra una vía aleatoria de exclusión de la protección en atención a determinadas circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador. En particular, tal exigencia ha de entenderse cumplida cuando la falta de renovación de la demanda de empleo responda a la racional dificultad o inutilidad de la inscripción formal, supuesto en el que no puede afirmarse que el trabajador ha decidido apartarse voluntariamente del Sistema de Seguridad Social, como sucede si su estado le impide efectuar gran parte de actividades con la habitualidad, rendimiento y eficacia requeridas.

Pues bien, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto de autos e la decisión del órgano de primer grado se revela acertada teniendo en cuenta de un lado la dilatada duración de la falta de registro del actor como demandante de empleo, que se prolongó durante un período ininterrumpido de 21 meses, y, de otro, que la explicación que ha ofrecido para justificar su actuación no resulta acorde con el resultado de la prueba que invoca en su apoyo, que lo que evidencia es que durante tan prolongado lapso temporal - posterior a la denegación de la prestación de incapacidad permanente en septiembre de 2012, a la que se aquietó -, se mantenía asintomático desde el punto de vista cardiovascular y no precisaba de asistencia médica, conservando la aptitud necesaria para desempeñar su oficio habitual, o cualquier otro, no obstante lo cual decidió voluntariamente permanecer alejado del mercado de trabajo sin mediar ningún motivo justificado, apuntándose como demandante de empleo un mes antes de solicitar la prestación de incapacidad permanente lo que confirma que estaba en condiciones de mantener la inscripción en aras a llegar a realizar una actividad laboral.



CUARTO.- I.- Las consideraciones precedentes abocan el recurso al fracaso al no cumplir el demandante la exigencia de los arts. 165.1 y 195.1 de la Ley General de la Seguridad Social , sin que esta Sala pueda abordar el análisis de una cuestión - la calificación del estado del trabajador - sobre la que según jurisprudencia fijada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia, de Pleno, de 14 de octubre de 1991 , los órganos judiciales no deben pronunciarse en el supuesto de que no reconozcan al asegurado el derecho a la prestación económica correspondiente por no cumplir los requisitos de acceso, como ha hecho indebidamente la Magistrada de instancia en términos que no han sido combatidos en el recurso, lo que impide a este Tribunal, por mor de la obligada congruencia, corregir de oficio el fallo de su sentencia, sin perjuicio, cabe añadir, de lo resuelto por el Alto Tribunal en su sentencia de 9 de diciembre de 1993 (Rec. 4181/92 ).

II.- No ha lugar al imposición de costas al no haberse presentado escrito de impugnación del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Millán contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla el 5 de julio de 2018 en los autos nº 222/2015, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, sobre Prestación de incapacidad permanente, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.