Sentencia SOCIAL Nº 1399/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6373/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001904
mm
Recurso de Suplicación: 6373/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 15 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1399/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona
de fecha 17 de julio de 2018 dictada en el procedimiento nº 886/2017 y siendo recurrida Laura , ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Laura en su pretensión subsidiaria contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total cualificada derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión inicial equivalente al 75% de la base reguladora de 711#71 euros mensuales más los incrementos legales y revalorizaciones procedentes, y con efectos desde el 7 de julio de 2017, sin perjuicio de los descuentos legales a practicar, en su caso, en ejecución de sentencia, condenando al Instituto demandado a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia a hacer efectiva a la parte demandante la mencionada pensión en la cuantía y forma señaladas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Laura , nacida el NUM000 de 1951, en situación de alta o asimilada al alta en el régimen general de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de dependienta de carnicería y charcutería.



SEGUNDO.- La parte actora inició situación de IT el 21 de noviembre de 2016.



TERCERO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, quien por resolución de fecha 17 de octubre de 2017 resolvió no declarar a la parte actora en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, denegando por tanto las prestaciones económicas por no reunir el requisito de incapacidad permanente.



CUARTO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo, quien por resolución de fecha 17 de octubre de 2017 confirmó el pronunciamiento inicial, si bien reconociendo como profesión habitual la de dependienta de carnicería y charcutería.



QUINTO.- Según dictamen del ICAM de 3 de octubre de 2017 la parte actora presenta las siguientes lesiones: 'Pérdida de agudeza visual ojo D. Dolor lumgar' siendo las observaciones 'no agotadas posibilidades terapéuticas' y la conclusión 'sin presunción IP'.



SEXTO.- La parte demandante padece las siguientes lesiones: Miopía magna y astigmatismo elevado en ojo derecho, con ambliopía profunda. Agudeza visual con corrección en ojo derecho de 0#05 y en ojo izquierdo de 1, con campo visual abolido en ojo derecho. Escoliosis lumbar degenerativa sin afectación radicular. Incontinencia urinaria intervenida en el año 2017, controlada y mejorada.

SEPTIMO.- Para el caso de estimación de la demanda la base reguladora de la prestación para el grado de incapacidad permanente absoluta y total es de 711 #71 euros mensuales y la fecha de efectos 7 de julio de 2017; para el grado de incapacidad permanente parcial de 1.030#07 euros mensuales. Todo ello no controvertido.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la entidad gestora demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión subsidiaria formulada en la demanda, declaró a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, condenando a aquélla al abono de la prestación correspondiente. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como único motivo, la parte demandada recurrente denuncia la infracción del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta del mismo cuerpo legal , aduciendo que la visión monoculah no impide ni limita las actividades propias de su profesiograma habitual, a lo que añade que en la fecha de efectos de la prestación la patología no mostraba un carácter permanente en el tiempo, ya que no constituían secuelas definitivas.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que del ordinal fáctico sexto de la sentencia se desprenden las limitaciones consignadas por la sentencia de instancia, debiendo confirmarse el pronunciamiento de instancia.



SEGUNDO .- Comenzando por la normativa aplicable, dispone el artículo 194, apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta' . Por su parte, el artículo 193 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones- función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ). De conformidad con la doctrina expuesta, para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ).

La doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, y pacífico el relato fáctico de la sentencia de instancia, procede dirimir sobre la cuestión jurídica controvertida. De este modo, la actora, cuya profesión habitual es la de dependienta de carnicería y charcutería, presenta: miopía magna y astigmatismo elevado en ojo derecho, con ambliopía profunda; agudeza visual con corrección en ojo derecho de 0,05, y en ojo izquierdo de 1, con campo visual abolido en ojo derecho; escoliaseis lumbar degenerativa sin afectación radicular; e incontinencia urinaria intervenida en el año 2017, controlada y mejorada.

Alega, en primer lugar, la parte demandada recurrente la ausencia de limitación funcional que el referido cuadro secuelar comportaría para el desarrollo de la profesión habitual de la actora. En relación a la materia que nos ocupa -ponderación del grado de deficiencia visual en aras a reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, procede estar a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Así, en supuestos de visión prácticamente monocular, cual es el que nos ocupa, la citada doctrina resulta inveterada al acudir, como criterio orientativo, al Reglamento de accidentes de trabajo, así como las tablas de la Escala de Wecker, no obstante las dificultades que la observancia de la contradicción en la materia comporta, recordando la sentencia del Alto Tribunal de 23 de diciembre de 2014 (recurso 360/2014 ): '2. Ciertamente, el derogado art. 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo ( Decreto de 22 de junio de 1956) establecía como causa de incapacidad permanente parcial ' La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro '; por su parte el art. 38 consideraba justificativa de la incapacidad permanente total, la pérdida de la visión completa de un ojo y la disminución en menos del 50% de la del otro. Tales disposiciones carecen hoy de eficacia normativa, aunque puedan servir ' de elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia ' ( STS/4ª de 21 marzo 2005 - rcud. 1211/2004 -).

3. Para la sentencia recurrida este criterio del Reglamento de accidentes de trabajo coincide con la aplicación de las tablas de la Escala de Wecker, método de medición de la agudeza visual habitualmente utilizado en España, a cuyo tenor el demandante tendría una disminución del 24% de su visión y no estaría incluido en el mínimo que tal sistema de medición atribuye a la incapacidad permanente total (37%).

4. Según el Anexo IV, Aptitudes psicofísicas requeridas para obtener o prorrogar la vigencia del permiso o de la licencia de conducción, del Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores, ' se entenderá como visión monocular toda agudeza visual inferior a 0,10 en un ojo, con o sin lentes correctoras, debida a pérdida anatómica o funcional de cualquier etiología '.

Sin duda cabe sostener que la visión monocular supone limitación para trabajos que impliquen la conducción de vehículos y ello nos sirve de elemento de análisis para resolver también el caso presente en que debemos examinar si las labores del gruista pueden equipararse a ese tipo de actividad y, en suma, dilucidar si la visión monocular, como la que tiene el recurrente, sería también obstativa de su profesión'.

Del mismo modo, concluye la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2016 (recurso 1986/2014 ): 'B) Partiendo de la limitación de la visión del ojo derecho del demandante en su totalidad, podemos extraer una primera conclusión, como es la de que en aplicación de las tablas de la Escala de Wecker, método de medición de la agudeza visual habitualmente utilizado en España, -y aunque esta escala, como no podría ser de otra forma, es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador- dicha situación equivale a una limitación del 33%, cifra que dicho sistema de medición atribuye a la incapacidad permanente parcial (24-36%).

C) Como se aduce en el recurso, la doctrina tradicional de esta Sala -sentencias entre otras de 27 de enero y 23 de septiembre de 1986 , 2 de abril de 1987 y 23 de enero de 1990 - ha venido señalando que los supuestos específicos de Incapacidad Permanente establecidos en los artículos 37 , 38 y 41 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , aunque ya no están vigentes, se consideran como orientadores é indicativos para aplicar lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS , en el que se definen los distintos grados de incapacidad permanente. En este sentido, la reiterada sentencia de 21 de marzo de 2005 , recordaba que, 'Ciertamente, el derogado art. 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22 de junio de 1956) establecía como causa de incapacidad permanente parcial ' La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro '; añadiendo que Tales disposiciones carecen hoy de eficacia normativa, aunque puedan servir ' de elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia '; y, D ) Finalmente, también la doctrina de esta Sala -sentencias de 29 de enero de 1987 y 30 de junio de 1987 - ha considerado que la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial debe valorarse no sólo atendiendo a lo que puede rendir objetivamente el trabajador afectado, sino atendiendo también a la peligrosidad o penosidad que comporta'.

Asimismo, en relación a la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, recordó la citada sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2005 (recurso 1211/2004 ), que 'aplicando como orientación los parámetros contenidos en los hoy derogados artículos 37 y 38 del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1.956 , con arreglo a los que la pérdida de la visión completa de un ojo y de menos del 50% en el otro determinaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total (art. 38 e). La incapacidad parcial (art. 37 b) se correspondía con la pérdida de la visión completa de un ojo, subsistiendo la del otro sin limitaciones. Como se ha dicho antes, el trabajador demandante tiene perdida la visión de un ojo y limitado el otro en menos del 50%, lo que se correspondía con la situación descrita en la referida norma, hoy traída a colación como elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia'.

En aplicación de esta doctrina, dado que la actora presenta visión prácticamente nula en el ojo derecho, y agudeza visual en el ojo izquierdo de 1, debe ponderarse la especial exigencia de precisión manual requerida para el desarrollo de su profesión habitual, con la peligrosidad inherente al uso de útiles cortantes y afilados, y el riesgo de accidentes que la limitación del campo visual, inherente a la nula visión de un ojo, evidencia.

Ello conlleva el reconocimiento de la limitación para el desarrollo de las todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, tal como expusimos en las sentencias de esta Sala de 8 de noviembre de 2016 (recurso 4772/2016 ) y 11 de diciembre de 2003 (recurso 443/2003 ), y conduce a desestimar la infracción invocada en relación a este particular.

Aduce, asimismo, la parte demandada recurrente la ausencia de carácter permanente de las secuelas, al datar la fecha de efectos de 7 de julio de 2017. Además de tratarse de una cuestión nueva, suscitada en este trámite de recurso, lo que puede conducir a su desestimación sin necesidad de adicionales argumentaciones, en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2007 y 23 de abril de 2.012 ), la propia naturaleza de la limitación presentada evidencia su carácter permanente, sin perjuicio de que pudiera darse lugar a la revisión correspondiente en caso de mejoría -posibilidad ésta que el recurso en modo alguno concreta- .

Por todo ello, procede desestimar la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas, al disfrutar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 20 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 886/2017, a instancia de doña Laura contra la parte recurrente, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.