Sentencia Social Nº 14/2005, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 352/2004 de 18 de Enero de 2005

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00014/2005

Sent. Nº 14/2005

Rec. 352/2004

Ilmo. Sr. D. Rafael Mª Medina y Alapont

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie

Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás

En Logroño, a dieciocho de enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 352/2004, interpuesto por Francisco contra la sentencia nº 333/2004 del Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja de fecha 30 de junio de 2004, y siendo recurridas SERRAMAR CADIZ SERVICIOS SL; SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD SL; SERRAMAR SEGURIDAD, VIGILANCIA Y PROTECCIÓN SL; DAMATERRA EMPRESAS DE SERVICIOS SL; SERRAMAR, SERVICIOS DE MENSAJERÍA Y PAQUETERÍA SL Y FOGASA, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás .

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Francisco se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, contra SERRAMAR CADIZ SERVICIOS SL; SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD SL; SERRAMAR SEGURIDAD, VIGILANCIA Y PROTECCIÓN SL; DAMATERRA EMPRESAS DE SERVICIOS SL; SERRAMAR SERVICIOS DE MENSAJERÍA Y PAQUETERÍA SL Y FOGASA, en reclamación de DESPIDO.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 30 de junio de 2004, cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Don Francisco presta servicios para la empresa demandada, Damaterra Empresas de Servicios S.L., con antigüedad del 29 de Marzo de 2001, con la categoría profesional de portero, y salario por todos los conceptos de 584,43 euros brutos mensuales.

SEGUNDO.- El actor no tiene titulación de vigilante de seguridad.

TERCERO.- Alega el actor que en fecha 14 de Febrero de 2003 fue despedido de la empresa, al ser dado de baja en la Seguridad Social.

CUARTO.- El actor no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

QUINTO.- Instado el 3 de Marzo de 2004 el preceptivo acto de conciliación ante el Organismo competente del Gobierno de La Rioja, se celebró el día 17 de Marzo de 2004 con el resultado de "intentado sin efecto".

FALLO: Desestimo la demanda formulada por don Francisco contra las empresas Serramar Cádiz Servicios S.L., Serramar Seguridad Vigilancia y Protección S.L., Serramar Servicios de Mensajería y Paquetería S.L., Serramar Vigilancia y Seguridad S.L., y Damaterra Empresas de Servicios S.L., y en su virtud absuelto a dichas demandadas de las pretensiones en su contra deducidas."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Francisco , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Parece razonable, dada la redacción del escrito de recurso, recordar aquí que en el proceso laboral no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario de suplicación que solamente puede fundamentarse en los motivos de recurso establecidos con carácter tasado por la ley. Así se deduce sin dificultad de los arts. 191 y 194 apartados 2 y 3 de la LPL. En los motivos de infracción de normas jurídicas sustantivas del apartado c) del art. 191 LPL, debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del art. 191.b) en relación con el 194.3, y deben señalarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley. El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido (sentencias del TC. 29 de junio de 1998, 93/97, de 8 de mayo de 1997 y 18/93 de 18 enero de 1993).

Y para la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia es doctrina jurisprudencial constante y uniforme la que exige, para que tal clase de pretensión progrese, los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, (ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231), practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, ha de estudiarse el recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia de instancia que desestima su pretensión al determinar la inexistencia de despido.

El recurso se articula en tres motivos, el primero de los cuales se dirige a la modificación del relato de hechos de la sentencia recurrida, y los dos siguientes a la censura jurídica.

Un supuesto prácticamente idéntico, ha sido resuelto por esta Sala en Sentencia nº 304/2004 dictada en fecha 9 de noviembre de 2004, recurso de suplicación nº 267/04; apareciendo como entidades demandadas las mismas que en el presente procedimiento y como parte actora, Dª Fátima , esposa o compañera sentimental del, aquí demandante, planteándose idénticas cuestiones jurídicas. De ahí que, " mutatis mutandis", sea conveniente reproducir los argumentos y conclusiones contenidos en aquella sentencia.

El motivo dirigido a la revisión fáctica está, a su vez, subdividido en Doce apartados en todos los cuales y con fundamento en la prueba documental obrante en autos, e incluso con referencia a la no aportación por parte de las demandadas de los documentos pese a haber sido requeridas para ello, se pretende la modificación del relato de hechos probados de la sentencia, formulándose redacción alternativa, (en algunos casos de considerable extensión, pues se transcribe literalmente el contenido de los documentos en los que la pretensión se basa), y más concretamente del numerado con el ordinal, primero, (segundo y tercer párrafos), al apartado A y la adición de nuevos hechos probados, (sin numeración), los apartados B, C, D, E, F, G, H, I, J,K,L.

Es evidente que lo que el recurrente pretende es una nueva valoración de todo el material probatorio en el que prevalezcan sus apreciaciones, subjetivas e interesadas, respecto de las del juzgador de instancia, objetivas e imparciales por lo que, de inicio, ha de ser desestimado.

Pero es que, a mayor abundamiento, el estudio pormenorizado e individualizado de cada uno de los apartados del motivo arroja el mismo resultado desestimatorio.

Así, en el apartado A del motivo, se pretende hacer constar la efectiva categoría profesional, según el recurrente, del actor y la efectiva jornada laboral prestada, (para cuya descripción, la de la jornada laboral, aporta cuadro descriptivo día por día de 1 de enero de 2003 a 7 de febrero de 2004), con el propósito, se manifiesta, de demostrar el verdadero salario regulador de la indemnización por despido improcedente al ser el correspondiente a la efectiva categoría profesional, por razón de las tareas desempeñadas, en relación a la jornada realmente efectuada y a las retribuciones que debió haber percibido. Ha de desestimarse el motivo, además de por la razón general anticipada, ya que se pretende la valoración de los medios de prueba aportados, (y no aportados por la contraparte), por la particular de referirse a cuestiones ajenas al proceso especial de despido cual es el presente, pues si bien el Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 7.12.1990 y 3.1.1991, determinó que no era ajena al objeto del proceso por despido la cuestión relativa a la cuantía del salario regulador de la indemnización correspondiente, no es menos cierto que tal determinación había de hacerse sin perjuicio de las materias propias de otros procesos especiales, como, por ejemplo, el de clasificación profesional, al no poder sustituirse el efecto constitutivo de la sentencia firme alcanzada en tal clase de procesos. Y de otro lado porque tanto el Real Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre, como el Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre, reguladores del contrato a tiempo parcial, cuanto la redacción actual del artículo 12 del vigente TRET, dada por la Ley 12/2001, de 9 de julio, cuidan muy mucho de evitar la desnaturalización del contrato a tiempo parcial por razón de la duración real de la jornada efectivamente trabajada, lo que tales normas permiten es la percepción por parte del trabajador en concepto de horas extraordinarias, o de horas complementarias, el exceso de jornada trabajado superior a la pactada, admitiendo, únicamente el artículo 12.4.a), segundo párrafo, la presunción, salvo prueba en contrario, de ser el contrato pactado a tiempo completo cuando no se observen las exigencias de forma reguladas en el primer párrafo del mismo, lo que implica, también, que los hechos cuya fijación se pretende son ajenos al objeto del presente proceso.

Otro tanto ocurre con las pretensiones modificatorias articuladas a los apartados B, en el que se pretende la mención a sanción impuesta a Damaterra al haberse detectado por la Administración competente que la actora, junto con otros trabajadores, se encontraba, en determinadas y concretas fechas, realizando labores de vigilancia y seguridad, y E, que hace referencia a las obras en las que, según la recurrente, prestó servicios como vigilante de seguridad.

Indicar que la Sala ha inadmitido el documento que acreditaba dicha sanción y que el recurrente aportó con el escrito de formalización del recurso de suplicación, al no cumplir los requisitos del art 231.1 de la LPL.

Las pretensiones modificatorias articuladas a los apartados D, F, G e I se basan en documentos que, o bien han sido creados por el propio recurrente, o bien carecen de eficacia revisoria ya que o no contienen dato alguno sobre los hechos que el recurrente entiende demuestran o lo que entiende demostrado el recurrente son consecuencias de los hechos que en los documentos constan, (por ejemplo firmas en acuses de recibo postales).

Las articuladas a los apartados C y J constituyen un hecho nuevo, aparecido en sede de suplicación, ya que se pretende hacer constar que el despido, (tácito), fue producido por la baja en Seguridad Social del actor, cuando en el escrito de subsanación aportado, (ya que ningún dato consta en el escrito de demanda), se hace constar expresamente que el despido sufrido en 14 de febrero de 2004 fue verbal, y como tal hecho nuevo es inadmisible en fase procesal de suplicación.

Las articuladas al apartado H, en base a certificados de vida laboral expedidos por Tesorería General de la Seguridad Social, hacen referencia a una baja en una de las empresas demandadas y un alta posterior en otra de las demandadas de diversos trabajadores, baja y alta que, por sí sola no es determinante, como pretende el recurrente, de la existencia de un grupo de empresas, ya que la doctrina jurisprudencial que, acertadamente, resume la sentencia de instancia exige más requisitos que el simple cambio, por una sola vez, de una empresa a otra, con solución de continuidad, siendo, pues, intrascendente la modificación pretendida, y la articulada a los apartados K y L, han de rechazarse en tanto en cuanto es intrascendente al fin perseguido: el que las codemandadas conforman un grupo de empresas, ya que el hecho de que la misma persona actúe como comercial para La Rioja tenga tarjeta de dos empresas distintas no demuestra sino una posible situación de pluriempleo.

El motivo, en general y en especial, como se anticipó, se desestima.

TERCERO.- En el motivo segundo se denuncia infracción por la sentencia de instancia de las normas contenidas en los artículos 49.1.k), y 56 del TRET, 386.1 LEC, 12.4.a) y 39 TRET, y jurisprudencia. En realidad lo que hace el recurrente, al desarrollar el motivo, no es sino en un totum revolutum hacer referencia, en tres apartados distintos, rubricados existencia del despido, prestación de servicios de superior categoría y realización de horas extraordinarias, a los distintos medios probatorios actuados, la valoración de los mismos efectuados por el juzgador de instancia, la correcta valoración que debió de haberse efectuado según la recurrente, y las consecuencias que deberían haberse extraído de los hechos que constan en algunos de los documentos por la recurrente aportados, (de ahí la mención, como infringido, del artículo 386.1 LEC que regula las presunciones judiciales), tanto en relación con la pretendida existencia de despido, (que ya no es verbal como sostenía en la fase de alegaciones en el trámite de instancia, sino tácito como hecho nuevo, inadmisible en fase de suplicación), cuanto de los efectos, respecto de la naturaleza del contrato de trabajo suscrito entre el recurrente y una de las codemandadas, de la realización de jornada superior a la pactada, (de ahí la mención como infringido del artículo 12.4.a) TRET), y que ya fue analizada anteriormente al rechazarse la modificación pretendida al apartado A del primer motivo, y de la cuantía del salario regulador derivada de la pretendida categoría profesional, contrato a tiempo completo, y realización de horas extraordinarias, cuestiones que, como ya se dijo anteriormente, no pueden formar parte del objeto del proceso especial por despido. El motivo, naturalmente, se desestima.

CUARTO.- Como ha de desestimarse el tercero en el que denuncia infracción de las normas contenidas en el artículo 1.2 TRET en relación con la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 3.5.1991, 6.5.1981 y 5.1.986, tanto porque no ha quedado acreditado, como razona la sentencia recurrida, la existencia de todos y cada uno de los requisitos de hecho que la doctrina jurisprudencial exige, cuanto porque al no alcanzar éxito la pretensión principal, ya que no ha sido acreditada la existencia de despido verbal, no es posible que lo alcance la secundaria, pues no es dable declarar responsables solidarias a las empresas demandadas de algo inexistente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 352/2004 ya referenciado interpuesto contra la sentencia nº 333/04 dictada en 30 de junio de 2004 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Logroño que confirmamos en toda su integridad. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0352-04 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás , celebrando audiencia pública la Sala de lo Social Del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretario de la misma certifico.