Sentencia Social Nº 14/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4763/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004763/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036051, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004763 /2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: EXPERIENCIAS OPTICO MECANICAS SA

Recurrido/s: Florian , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 0001661 /2008

Sentencia número: 14/10-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a veinte de Enero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4763 /2009, formalizado por el Letrado Dª.FUENCISLA GAMELLA PIZARRO, en nombre y representación de EXPERIENCIAS OPTICO MECANICAS SA, contra la sentencia de fecha 4-6-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº24 de MADRID en sus autos número 1661 /2008, seguidos a instancia de EXPERIENCIAS OPTICO MECANICAS SA frente a D. Florian , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , en reclamación por accidente de trabajo, invalidez total, recargo de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El trabajador demandado, D. Florian , prestaba servicios el día 10 de mayo de 2007, para la empresa demandante EXPERIENCIAS ÓPTICO MECÁNICAS S.A. con la categoría profesional de Jefe de Equipo (Oficial de 1ª) y con una antigüedad de treinta años.

SEGUNDO: El día 10 de mayo de 2007 el trabajador demandado estaba trabajando en la empresa al quedar atrapado por una pieza de utillaje con a que trabajaba. El demandado se hallaba realizando trabajos para el montaje de un plato divisor en la mesa de la máquina fresadora CORREA A 30/40 sin ayuda de ningún otro trabajador. Se disponía a mover un disco metálico con ayuda de un puente grúa. El disco se hallaba apoyado verticalmente en una columna, sujeto por una eslinga que pasaba a través de un cáncamo de acero que estaba enroscado al mismo. El peso aproximado era de 1.100 kg y el diámetro aproximado de 1,95 m. El trabajador procedió a desenganchar la eslinga que sujetaba el disco a la columna para poder enganchar el disco al gancho del puente grúa. En ese momento el disco se vino abajo atrapando las piernas del actor.

Con posterioridad al accidente se ha procedido por la empresa a instalar una estructura o jaula en la que se introduce el disco para su sujeción vertical. Asimismo se han añadido dos cáncamos más.

TERCERO: La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social instó, con fechal7 de agosto de 2007, ante el INSS la iniciación de expediente administrativo de Responsabilidad Empresarial-Recargo de Prestaciones económicas por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en relación con el accidente sufrido por el trabajador codemandado con la propuesta de que se impusiera el recargo de prestaciones en cuantía del 40%.

CUARTO.- En fecha 23 de maya de 2008 el INSS dictó resolución en virtud de la cual se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador y en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en el 40%con cargo a la empresa demandada.

La empresa demandada presentó Reclamación Previa contra la resolución antes citada; que fue resuelta por resolución desestimatoria de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fecha 12 de noviembre de 2008.

QUINTO: La Inspección de Trabajo y Seguridad Social propuso la imposición a la empresa demandante una sanción por falta muy grave en su grado mínimo de 6.000 euros en virtud del acta de infracción número 3872/2007, levantada a causa del accidente. El expediente se halla suspendido por concurrencia con el orden penal.

SEXTO: El trabajador demandado recibió formación en manejo de cargas en 2004 durante dos horas lectivas.

SÉPTIMO: El trabajador demandado ha sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo.

OCTAVO: Por el Juzgado de instrucción número 4 de Leganés se procedió a la apertura de Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 1024/2007 . En el curso de el procedimiento se tomó declaración a Dª Victoria , apoderada de la empresa, en calidad de imputada y a D. Urbano y D. Juan Luis , en calidad de testigos. En el ramo de prueba de la parte actora figura copia de las declaraciones de los dos primeros y en el del demandado del último por lo que se tiene por reproducidas.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por la Empresa "EXPERIENCIAS OPTICO MECANICAS S.A", contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Florian , y absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos contenidas en la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado Dª.FUENCISLA GAMELLA PIZARRO, en nombre y representación de EXPERIENCIAS OPTICO MECANICAS SA, siendeo impugnado por el Letrado D. Vicente Navarro Ricote en nombre y representación de D. Florian .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28-9-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19-1-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de Seguridad Social en la que la mercantil EXPERIENCIAS ÓPTICO MECÁNICAS, S.A. solicita la anulación de las Resoluciones del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fechas 12/11/2008 y 23/05/2008, en las que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral sufrido por D. Florian el día 10/05/2007, y la procedencia de un recargo en las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del citado accidente en un 40% con cargo a la empresa responsable, la mercantil EXPERIENCIAS ÓPTICO MECÁNICAS, S.A., se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la mercantil EXPERIENCIAS ÓPTICO MECÁNICAS, S.A. en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 191, apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril , se estructura a su vez en dos pretensiones:

Se interesa la modificación del Hecho Probado Segundo, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal, "El día 10/05/2008 el trabajador demandado estaba trabajando en la empresa al quedar atrapado por una pieza de utillaje con la que trabajaba. El demandado se hallaba realizando trabajos para el montaje de un plato divisor en la mesa de la maquina fresadora CORREA A 30/40 sin ayuda de ningún otro trabajador. Se disponía a mover un disco metálico con ayuda de un puente grúa. El disco se hallaba apoyado verticalmente en una columna, sujeto por una eslinga, que soporta 1.000 kg de peso, que pasaba a través de un cáncamo de acero que estaba enroscado a una de las perforaciones con las que contaba el disco, que soporta 4,8 toneladas. El peso aproximado del disco era de 1.100 kg y el diámetro aproximado de 1,95 m. El trabajador procedió a desenganchar la eslinga que sujetaba el útil a la columna referida previamente a enganchar el disco al puente de grúa, quedando el disco en posición inestable. En ese momento el disco se vino abajo atrapando las piernas del actor. La empresa tenía a disposición de los trabajadores grilletes, cáncamos y eslingas.", citando en apoyo de su pretensión el Acta de Infracción de Seguridad y Salud Laboral de fecha 17/08/2007 (folios 42 a 45), el documento de evaluación de riesgos realizado por MALGA SERVICIO DE PROTECCIÓN con fecha 21/12/2004 (folio 247, documento nº 3), la certificación expedida por la empresa DRESYVEN PREVENCIÓN con fecha 17/09/2004 (folio 247, documento nº 4), unas fotografías (folio 247, documentos nº 5 a 12), y un procedimiento interno de trabajo, manipulación e izado de cargas de EOMSA (folio 247, documento nº 14).

De los citados documentos no se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de La grilletes, cáncamos y eslingas a disposición de los trabajadores, ni en fin la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995, de 7 de abril , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

Se interesa la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal, "En la evaluación de riesgos del centro de trabajo efectuada por el servicio de prevención ajeno MALGA SERVICIOS EMPRESARIALES, S.L. no se había evaluado con carácter previo a la producción del accidente de trabajo los riesgos derivados del almacenamiento inestable del útil que ocasionó el accidente de trabajo, a pesar de que dicha forma de almacenamiento del útil era la habitual.", citando en apoyo de su pretensión el Acta de Infracción de Seguridad y Salud Laboral de fecha 17/08/2007 (folios 42 a 45).

En efecto en el Acta de Infracción de Seguridad y Salud Laboral de fecha 17/08/2007, el Inspector actuante hace constar tal dato fáctico, de modo que no encuentra la Sala obstáculo alguno para su inclusión en el relato de probados, citando su fuente de procedencia, y ello, aun cuando devenga intrascendente a efectos del fallo que se ha de dictar, como después se verá.

El segundo, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , y de la doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que "la sentencia recurrida, en definitiva, debiera ser anulada ya que no se ajusta a Derecho, al imponer a la empresa el recargo de prestaciones pese a que el accidente sufrido por el trabajador fue debido a una imprudencia de éste que, apartándose de las instrucciones que se le habían dado sobre el modo de realizar sus funciones, dejó de observar el procedimiento correcto de trabajo realizando una maniobra arriesgada, que no le era exigida, y sin la cual no habría tenido lugar la producción del desgraciado accidente."

Requiere el recargo de prestaciones en su aplicación práctica que se demuestre consistentemente que se ha producido una infracción de normas de tal carácter, tipificada como grave, con relación a las circunstancias de las máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya se deduzcan de la inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene, salubridad o adecuación personal a cada trabajo, así como que entre tal infracción y el resultado dañoso para la integridad física del trabajador, exista adecuada relación de causalidad, no interferida por causa de fuerza mayor, caso fortuito o imprudencia del propio afectado, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, que puede afectar ya a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores , y que, con carácter general, como positivación del derecho "alterum non laedere" es elevado a rango constitucional por el artículo 15 de la Constitución y que en términos de gran amplitud tanto para el ámbito de las relaciones contractuales, como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1.104 y 1.902 siendo el criterio de la razonabilidad, según máximas de la diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, el más acorde por otra parte con los recogidos por el artículo 16 del Convenio nº 155 de la Organización Internacional del Trabajo de fecha 22/06/1981 ratificado por España el 26/07/1985.

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , relativo al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo, establece y se transcribe su literalidad, que:

"1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción."

Así pues, cabe sintetizar los requisitos del supuesto normativo, de la siguiente forma:

La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social.

La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas.

La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro.

La existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Tradicionalmente se ha dicho que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , tras el salto conceptual operado por el artículo 27 de la Ley de Accidentes de Trabajo de fecha 26/06/1956 , pasando de ser una institución resarcitoria vinculada al actuar culpable empresarial a otra de carácter esencialmente punitivo, no exige la representación subjetiva del resultado por la empresa infractora, es decir, en rigor no impone la culpabilidad, que es sin embargo un presupuesto necesario para el surgimiento de la responsabilidad civil, estando más bien ante un supuesto de responsabilidad objetiva o cuasi- objetiva, lo cual es distinto (Mercader Ugina) de la preexistencia de la culpabilidad del agente, bastando con acreditar el incumplimiento de la medida de seguridad por el patrono integrándose el supuesto de hecho en la norma infringida con daño efectivo en la persona del trabajador.

Con todo, es preciso reconocer que en la doctrina judicial encontramos interpretaciones distintas en este punto, abriéndose fisuras destacando a tal efecto, las Sentencias de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de fechas 11/06/2001 y 15/06/2001 , en las que se afirma que el recargo en cuestión "no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso de omisión de medidas de seguridad, no se organiza así en el artículo 123 de la Ley de Seguridad Social , sino que es responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91)." En resumen, aunque exista infracción, no habría recargo si la misma no es la causa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse.

Por otra parte, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/10/2000 (Recurso nº 2393/1999 ), el recargo es una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas, cuyas señas de identidad son las siguientes:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/03/1997 -Recurso nº 2730/1996- y 11/07/1997 -Recurso nº 719/1997 ).

b) Se afirma que el recargo "es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo" (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/03/1993 -Recurso nº 953/1992-, 07/02/1994 -Recurso nº 966/1993-, 08/02/1994 -Recurso nº 3760/1992-, 09/02/1994 -Recurso nº 821/1993-, 12/02/1994 -Recurso nº 293/1993- y 20/05/1994 -Recurso nº 3187/1993 -).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/05/1998 -Recurso nº 2318/1997 -).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/03/1993 -Recurso nº 953/1992-, 16/06/1993 -Recurso nº 2339/1992-, 31/01/1994 -Recurso nº 4028/1992-, 07/02/1994 -Recurso nº 966/1993, 08/02/1994 -Recurso nº 3760/1992-, 09/02/1994 -Recurso nº 821/1993-, 12/02/1994 -Recurso nº 293/1993, 23/03/1994 -Recurso nº 2686/1993-, 20/05/1994 -Recurso nº 3187/1993-, 22/09/1994 -Recurso nº 801/1994 -).

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que conoce del Recurso de Suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta" (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/01/1996 -Recurso nº 536/1995 -).

No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del "empresario infractor", al que atribuye la responsabilidad el artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/04/1992 -Recurso nº 1178/1991- y 16/12/1997 -Recurso nº 136/1997 -).

También en la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/10/2000 (Recurso nº 2393/1999 ), se hace hincapié en las singulares características del recargo de prestaciones, indicando que:

a) La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al "empresario infractor", el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo.

b) Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

c) Ese específico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, se declara independiente y compatible con las responsabilidades de todo otro orden, y en vez de redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social para integrar un posible fondo compensador de accidentes de trabajo, se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del daño, quienes vean incrementadas las prestaciones económicas ordinarias a las que tengan derecho y con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido.

d) La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio "non bis in idem", pues conforme a la jurisprudencia constitucional "la regla non bis in idem no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)" y que por su misma naturaleza "sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior" (Sentencia del Tribunal Constitucional nº 159/1985, de fecha 25/11/1985 ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/05/2000 -Recurso nº 1071/1999 -), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde "la misma perspectiva de defensa social", pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores.

e) De consistir el recargo en una mera indemnización y siendo ésta, en su caso, a cargo exclusivo de la empresa y en favor del accidentado o de sus beneficiarios, carecería de fundamento legal la actual intervención inicial de la Entidad Gestora en vía administrativa resolviendo sobre su procedencia y porcentaje del incremento (artículo 1.1 .e) Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , por el que se desarrolla, en materia de Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y de orden social), pues en tal caso, despojado el recargo de su aspecto público o sancionador, se estaría ante un simple litigio entre particulares del que sólo podrían directamente conocer los órganos jurisdiccionales.

f) De adoptarse la tesis contraria a la que ahora se sustenta, resultaría que de haberse fijado en un primer procedimiento una indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo podría invocarse en el ulterior expediente administrativo de determinación de la existencia de infracción de medidas de seguridad e imposición de recargo sobre las prestaciones, así como en el posterior procedimiento impugnatorio, que los daños causados ya estaban plenamente compensados con aquélla indemnización lo que impediría entrar a conocer de la cuestión de la procedencia o improcedencia del recargo. Evidenciando que si se integra la indemnización de daños y perjuicios con el importe del posible recargo no existiría esa responsabilidad en el pago del recargo "independiente... con las de todo orden... que puedan derivarse de la infracción" como preceptúa el citado artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

g) En suma, nuestro ordenamiento de Seguridad Social, ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idénticos daños y perjuicios para los trabajadores afectados, uno originado por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infracción, quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de objetiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, las que deberán ser superiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones trascendentes en materia de seguridad e higiene o de riesgos laborales. La referida desigualdad desaparecería, por motivos distintos a los de la gravedad de la infracción, de seguirse la tesis contraria a la que ahora se establece.

El accidente de trabajo tiene una primordial incidencia en la salud e integridad física de los trabajadores en cuanto que éstos arriesgan sus vidas en la realización de la prestación de sus servicios por cuenta ajena, atrayendo un elenco de ramas del Derecho y jurisdicciones afectadas, procediendo aquéllas no sólo de la Seguridad Social sino también del Derecho de Daños, del Derecho de los Seguros, del Derecho Administrativo sancionador, del Derecho Civil y Penal, así como de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, surgiendo el posible conocimiento, en las materias de su competencia, de los órdenes jurisdiccionales contencioso administrativo, social, civil y penal, arrojando un "producto normativo heterogéneo, mestizo, fruto de la mezcla de los principios normativos caracterizadores de las ramas que torrencialmente han anegado este sector del ordenamiento cuya característica definitoria más acusada es la de su extraordinaria complejidad." (Mercader Ugina). Fragmentación y disgregación de la normativa en todo caso preocupante, al quebrarse la coherencia que el ordenamiento jurídico debe otorgar, atendiendo a unos mismos principios, a un mismo ámbito de actuación constituido por el accidente de trabajo, de ahí que sea un clamor doctrinal la necesidad de crear una Ley integral sobre los accidentes de trabajo.

Dentro de la vertiente disciplinaria, la desobediencia de los trabajadores a cumplir las obligaciones en materia de prevención y salud laboral faculta a los empresarios a ejercer la potestad disciplinaria, tal como dispone el artículo 29.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , considerándose incumplimiento laboral a los efectos del artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores . Para ello se requiere que tales comportamientos puedan ser calificados de incumplimientos, con cierta entidad e imputables al trabajador.

Se han de destacar, en este juego de responsabilidades por la producción del accidente de trabajo, los siguientes preceptos:

El artículo 43.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, conforme al cual las sanciones (administrativas) que puedan imponerse a los distintos sujetos responsables, se entenderán sin perjuicio de las demás responsabilidades exigibles a los mismos, de acuerdo con los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social y de sus disposiciones de aplicación y desarrollo.

El artículo 42.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , conforme al cual el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.

El artículo 123.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , conforme al cual la responsabilidad en el recargo de prestaciones por falta de adopción de medidas de seguridad es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

La pluralidad de vías jurisdiccionales para conocer de la sanción administrativa y del recargo de prestaciones, dividiendo artificialmente la controversia, es generadora de problemas de descoordinación ante la eventualidad de resoluciones contradictorias, y si inconvenientes presenta la solución de la prejudicialidad no devolutiva, resolviendo cada orden jurisdiccional sobre la materia de su competencia, así como también de la cuestión prejudicial directamente relacionada con las atribuidas al mismo, que es la contemplada en el artículo 4 de la Ley de Procedimiento Laboral , no menos dificultades plantea la solución de la prejudicialidad devolutiva, suspendiendo su decisión el orden jurisdiccional condicionado por la cuestión de prejudicialidad hasta que se resuelva por el competente, puesto que ello demoraría en exceso la resolución de los litigios, de ahí que se haya propugnado la conveniencia de unificar la jurisdicción de la materia laboral y de Seguridad Social residenciándola en el orden social, conociéndose en un mismo proceso la impugnación de la sanción administrativa y la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que declarara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, imponiendo el recargo sobre las prestaciones de Seguridad Social, como respuesta acorde a las exigencias de "racionalidad, especialización y coherencia." (Desdentado Bonete). Y es que, en efecto, la especialización es el fundamento de la implantación del orden jurisdiccional social en el Derecho Español.

Sentado cuanto antecede, la censura jurídica articulada por la representación procesal de la mercantil EXPERIENCIAS ÓPTICO MECÁNICAS, S.A., no puede tener a criterio de la Sala favorable acogida, porque concurren los presupuestos de aplicabilidad del recargo de prestaciones consistentes en la existencia de accidente de trabajo, la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales y la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro acaecido.

Así y a estos efectos cabe señalar que en el inalterado relato fáctico se constata que la mercantil EXPERIENCIAS ÓPTICO MECÁNICAS, S.A. incumplió su obligación en materia de prevención y riesgos laborales y vulneró el derecho del trabajador accidentado a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo establecido en los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , así como los artículos 14, 15, 16.2 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , artículo 3 y Anexos I.4 y II.1 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, y artículos 3 a 5 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, tal y como se establece en la Resolución de 23/05/2008 (folios 133 a 135), y en la que se considera como causa del accidente, y se transcribe su literalidad, la "falta de medidas de seguridad en el almacenamiento de la pieza que se desplomó sobre el trabajador originando el accidente."

Por su parte el Acta de Infracción de Seguridad y Salud Laboral de fecha 17/08/2007 (folios 42 a 45), establece y se transcribe igualmente su literalidad, que "las condiciones de almacenamiento del útil que ocasionó el accidente de trabajo son absolutamente inadecuadas e inestables, al situar la empresa dicho útil, cuando no se utiliza, apoyándolo verticalmente sobre una columna metálica sujetándolo a la misma con una eslinga introducida por una argolla que se ha instalado en el disco para su eslingado (única argolla de la que disponía el útil a pasar de sus grandes dimensiones) con la que se amarra el disco a la columna, colocando en la base del útil tacos de madera con los que se pretende evitar el desplazamiento del útil en sentido lateral, no encontrándose situado el útil dentro de una estructura que tenga capacidad suficiente para soportar el peso del útil en caso de desplazamiento accidental del mismo.", y si a ello unimos las dimensiones (1,95 metros de diámetro) y el peso (1.100 kg), del útil en forma de disco causante del accidente, y su manipulación por un solo operario, tal y como se relata en el Hecho Probado Segundo, es fácil colegir, la causa del accidente.

No hemos de olvidar, que con posterioridad al accidente, la mercantil EXPERIENCIAS ÓPTICO MECÁNICAS, S.A., ha procedido a la instalación de una estructura o jaula en la que se introduce el disco para su correcta sujeción (Hecho Probado Segundo, in fine), corrigiendo así los defectos en materia de seguridad y prevención de riesgos laborales, apuntados por el Inspector de Trabajo actuante, y que fueron determinantes en la causación del accidente de trabajo de fecha 10/05/2007 que se somete a la consideración de la Sala.

Lo hasta aquí razonado lleva a la Sala a la conclusión de que en el presente supuesto concurre la necesaria relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, tal y como se desprende del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que ha de concluirse, se insiste, que los incumplimientos en materia de seguridad en el trabajo, exclusivamente imputables a la mercantil EXPERIENCIAS ÓPTICO MECÁNICAS, S.A., fueron determinantes en la producción del daño al trabajador accidentado.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil EXPERIENCIAS ÓPTICO MECÁNICAS, S.A., y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Se condena a la mercantil EXPERIENCIAS ÓPTICO MECÁNICAS, S.A., al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril , cuantificándose estos en 350 ?.

Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado Dª.FUENCISLA GAMELLA PIZARRO, en nombre y representación de EXPERIENCIAS OPTICO MECANICAS SA, contra la sentencia de fecha 4-6-09 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº24 de MADRID en sus autos número 1661 /2008, seguidos a instancia de EXPERIENCIAS OPTICO MECANICAS SA frente a D. Florian , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , en reclamación por accidente de trabajo, invalidez total, recargo de prestaciones, y en consecuencia debemos confirmar en todos sus términos la sentencia de instancia.

Se condena a la mercantil EXPERIENCIAS ÓPTICO MECÁNICAS, S.A., al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril , cuantificándose estos en 350 ?.

Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4763/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.