Sentencia Social Nº 14/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 819/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016050

NIG: 28.079.00.4-2015/0001028

Procedimiento Recurso de Suplicación 819/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid 49/2015

Materia: Despido

J.S.

Sentencia número: 14/2016

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a quince de enero de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 819/2015, formalizado por el Sr. Letrado D. David Moya García en nombre y representación de Dª Consuelo , contra la sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid , en sus autos número 49/2015, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a la mercantil ALCAMPO S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Dª Consuelo ha venido prestando sus servicios para ALCAMPO SA desde el 4 de julio de 1.983 con una categoría profesional nivel especial (Administrativa de proveedores) y percibiendo un salario mensual incluida la parte proporcional de las pagas extra de 919 €

SEGUNDO.- la actora tiene su centro de trabajo en el centro de administración de proveedores en el que realiza fundamentalmente tareas de tratamiento gestión de proveedores, verificación con el departamento de compras de su sector que los precios aplicados por el proveedor son correctos, grabación de documentos. También lleva a cabo de forma más residual relación con distintos hipermercados para verificar las cantidades recibidas y facturadas, facilita información a los proveedores sobre medios de pago o recuperación de excesos de facturación.

TERCERO.- En 2,013 la empresa implanta un sistema de gestión denominado GIR que permite que una parte importante de los datos correspondiente a gestión de proveedores pueda introducirse desde la propia herramienta informática sin ser preciso introducirlos manualmente lo que aumenta la productividad y disminuye el tiempo de gestión. En el año 2.014 el número de facturas ha disminuido al reducirse el número de proveedores

CUARTO.- La actora permanece de baja por IT derivada de enfermedad común desde el 28 de septiembre de 2.012 al 25 de junio de 2.013. Posteriormente causa baja el 4 de septiembre de 2.014 trastorno adaptativo

QUINTO.- El 6 de agosto de 2.014 la empresa comunica a la actora un cambio de funciones así como un cambio de turno de trabajo pasando a realizar funciones de cajera en turno rotatorio con la correspondiente disminución salarial

SEXTO.- Por Sentencia del Juzgado de lo social nº 23 de Madrid de 7 de noviembre de 2.014 se declara NULA la medida adoptada por la empresa condenándola a reponerla en las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad. El 20 de noviembre de 2.014 la empresa solicita aclaración de la sentencia que es denegada por auto de 5 de diciembre de 2.014 al pretenderse una variación del fallo. Se notifica esta resolución el 16 de diciembre de 2.014

SÉPTIMO.- El 17 de diciembre de 2.014 la empresa remite a la trabajadora comunicación del siguiente tenor:

Muy Sra. Nuestra:

Mediante la presente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , y con efectos del día 2 de enero de 2015 esta empresa ha decidido extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas al amparo del artículo 52.c del mencionado Estatuto, dado que existe la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo por causas organizativas y productivas derivadas de la mejora de la organización y optimización de los procesos de gestión realizados en su actual departamento de Administración de Proveedores, que se concretan a continuación:

En 2013 Alcampo implantó un aplicativo informático llamado Gestión Interactiva de Rechazos (GIR) que ha permitido un notable incremento de la eficacia en la resolución de litigios, disminuyendo considerablemente el tiempo dedicado a los mismos e incrementando la productividad.

Por otro lado, en los últimos años, como consecuencia de la crisis, Alcampo viene registrando una reducción del número de facturas a pagar enviadas por los proveedores de mercancía, suministros diversos y servicios, según siguiente detalle:

a. Año 2012: 2.094.594 facturas, sea -1,26% respecto al año 2011.

b. Año 2013: 2.074.594 facturas, sea -0,97% respecto al año 2012.

c. Primer semestre 2014: 1.041.886 facturas, sea -3,95% sobre mismo período de 2013.

Como consecuencia de la mejora de la productividad obtenida por la implantación del Sistema GIR así como de la disminución de la actividad en el departamento debido reducción del número de facturas, se produce un excedente en el departamento toda vez que es posible llevar a cabo la misma actividad con un número de personas adscrito al mismo.

Con el objeto de hacer frente a esta situación la empresa adoptó inicialmente medida de proceder a la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, asignándoles funciones del mismo grupo profesional dentro del ámbito del sector de Cajas con modificación de su horario habitual, habiendo sido declarada tal modificación sustancial de condiciones de trabajo nula por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 23, en fecha 7 de noviembre de 2014 .

Como quiera que no existe la posibilidad de encomendarle otro tipo de actividad dentro de la empresa, ésta se ve en la obligación de que la consecuencia de la

amortización de su puesto de trabajo implique la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, toda vez que no es posible desde el punto de vista de la optimización de los recursos de la empresa y de la competitividad de la misma mantener un puesto de trabajo que resulta improductivo, máxime en un entorno de crisis económica en la que todavía nos encontramos, por ello la Dirección de la empresa ha adoptado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del próximo día 2 de enero de 2015, una vez haya transcurrido el plazo de 15 días de preaviso establecido en el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores .

De conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos que al envío de la presente carta, se le ha efectuado una transferencia bancaria a través de Bankia a la cuenta donde Vd. tiene domiciliada su nómina en la entidad 0081/0572 n2 de cuenta 3500 0150 3760, por importe de 11.628,36 euros, correspondiente a la indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades por la extinción de su contrato de trabajo.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , le indicamos que se entregará a los representantes de los trabajadores de su centro de trabajo copia de la presente comunicación

Sin otro particular, reiterándole que la decisión adoptada por la empresa se basa únicamente en las razones objetivas que se expresan en la carta, agradeciéndole los servicios prestados y rogándole firme el recibí de la presente, le saluda atentamente

En el Centro de Administración de proveedores en el que la actora prestaba sus servicios.

La carta de despido se remite por correo electrónico en ese mismo día al comité de empresa. No consta recepción.

OCTAVO.- El 10 de diciembre de 2.014 la actora solicita reducción de jornada para el cuidado de su madre pasando de realizar 22 horas semanales de las 25 que llevaba a cabo. Se recibe en la empresa el 12 de diciembre de 2.014. La empresa la deniega por escrito de 12 de diciembre de 2.014 por estar condicionada a su vuelta del período de IT y no cumple el requisito de que la reducción sea de de al menos 1/8 de la jornada ordinaria.

NOVENO.- El Departamento de la actora a fecha 31 de agosto de 2.014 contaba con 44 trabajadores, 6 del grupo de mandos, 15 coordinadores y el resto en el grupo profesional. El puesto de la actora ha sido suprimido repartiéndose sus funciones el resto de sus compañeros.

DÉCIMO.- Entre el año 2.012 y el primer semestre de 2.014 se ha producido una disminución en el número de facturas de un 7%. En las facturas pendientes de pago se ha experimentado por el mismo período una reducción del 36,18 % y en facturas de más de 15 días pendientes de pago del 90,34 %.

UNDÉCIMO.- El 28 de enero de 2.015 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 12 de enero.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Consuelo contra ALCAMPO SA contra con citación del MINISTERIO FISCAL debo declarar PROCEDENTE el despido de la trabajadora convalidando la percepción de la indemnización fijada en la carta de despido y absolviendo a la empresa de sus pedimentos.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14/10/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, de fecha 28 de mayo de dos mil quince , desestima la demanda interpuesta por Doña Consuelo , contra ALCAMPO S.A. declarando su despido procedente y rechazando las alegaciones realizadas por la actora en los siguientes puntos:

Respecto a los motivos señalados en la carta de despido y frente a la alegación de que no pueden justificar la extinción de su contrato porque los mismos hechos al haber sido esgrimidos como causa de modificación sustancial de condiciones de trabajo y rechazada su pertinencia por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de esta ciudad, se concluye en la instancia que la acción ejercitada es distinta, considerando acreditada la reducción de trabajo en el departamento de la actora y entendiendo que existe causa productiva para la procedencia de la extinción acordada.

Frente a la petición de que el despido sea declarado nulo, por represalia y lesión a garantía de indemnidad, se concluye en la sentencia de instancia que no se aprecian indicios de una actuación de la empresa vulneradora de esos derechos y, aunque existe una sentencia estimatoria de la pretensión de la actora previa al despido, se considera que la causa que esgrime la empresa podría dar lugar a la extinción por causas objetivas aunque no justificaba la modificación. Respecto a la reducción de jornada por cuidado de hijo se concluye afirmando que la actora no tenía reducción de jornada para cuidado de hijo en el momento en el que se le notificó la modificación sustancial del contrato y esto no es un hecho controvertido (sic).

Por último, y frente a la causa de oposición al despido por falta de notificación al Comité de empresa, se razona que no se trata de una exigencia impuesta a favor del trabajador sino como garantía de la libertad sindical, en pro de la actividad del comité y que, por tratarse de un hecho posterior al despido, no puede afectar a la calificación que del mismo se haga. Todo ello, con independencia de declararse acreditado que la empresa remitió al correo del Comité la carta de despido de la actora, hecho este con lo que se da por cumplido el expresado requisito.

Frente al fallo que así se justifica, se interpone el presente recurso de Suplicación que es impugnado por la representación de la empresa demanda.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 a) de la ley Reguladora se solicita la nulidad de la sentencia de instancia, se justifica en el desconocimiento, que alega la recurrente, de cómo ha obtenido el Juzgador la convicción que expresa en el hecho probado Décimo. Entiende que ello vulnera el art. 209 de la LEC en relación con los artículos 218 y 225 a 230 del citado texto legal y el art. 238 y 243 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE .

El motivo no puede ser estimado.

Antes de entrar a contestar los motivos del recurso es necesario recordar que el Recurso de Suplicación se interpone contra el fallo y dada su naturaleza extraordinaria, no supone una segunda oportunidad de hacer valer ante la Sala las pretensiones de la demanda, por lo tanto no es una apelación.

El fallo que se recurre declara ajustado a derecho el acto extintivo de la relación laboral que unía a la actora con la demandada con una convicción que se declara probada en la relación fáctica de la sentencia de instancia, en una apreciación de las pruebas aportadas al acto del juicio oral por las partes, que se ha realizado por la Magistrado, de conformidad con la facultad que le confiere, en exclusiva, el art. 97.2 de la LRJS . Apreciando la concurrencia y ponderación de las causas objetivas alegadas, concretamente la productiva y organizativa.

Desde estas premisas, el primero de los motivos del recurso, al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , propugna la nulidad de la sentencia pero, en contra de lo preceptuado en el cauce procesal en el que apoya tal pretensión, no se solicita la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido norma o garantía del procedimiento que ocasione indefensión a la parte, como resultaría obligado; se limita la recurrente a denunciar, y alegar, la infracción de preceptos de aplicación subsidiaria y que disciplinan la forma que han de tener las resoluciones judiciales, a las que añade la falta motivación de la sentencia de instancia, todo ello en relación con el art. 248.3 de la LOPJ y el art. 24 de la CE .

La fundamentación de la alegación de lesión al derecho fundamental de la Tutela Judicial efectiva se realiza imputando a la sentencia recurrida la falta de motivación de la convicción expresada en el hecho decimo.

El citado cauce procesal habilita a la Sala de Suplicación para declarar la nulidad de las actuaciones, con la reposición de los autos al momento en que se ha originado o causado en la instancia, una violación o garantía procedimental que haya originado indefensión a la parte que la denuncia, previa oportuna protesta en tiempo y forma de esta denuncia en el acto del juicio oral. Este cauce procesal no habilita para denunciar una genérica vulneración del Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, porque la valoración de la prueba realizada por la Magistrado de Instancia, que no olvidemos satisface con su resolución el derecho de la parte a una resolución fundada en derecho y por lo tanto su tutela judicial, no se ha realizado de conformidad con la pretensión de la parte.

Lo que el cauce del art. 193 a) habilita es para el adecuado control por la Sala de Suplicación, bajo la consecuencia de la reposición de las actuaciones al momento en que se ha ocasionado, de la vulneración de normas procesales o garantías del procedimiento que debidamente identificadas y protestadas en la instancia, puedan ser corregidas , una vez que la Sala declare la nulidad de la infracción.

Por lo expuesto anteriormente el motivo de nulidad no puede ser atendido por la Sala, en todo caso, debemos recordar , además, que en nuestro sistema jurídico procesal, y en relación con la prueba, rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, cual ha sostenido tanto la Sala del TS en S. 31 mayo 1990 (RJ 1990 4524), como el TC en sentencias como las 55/1984, de 7 mayo (RTC 198455 ), 145/1985, de 28 oct. (RTC 1985145 ), o en el auto 518/1985, de 17 junio (RTC 1985518 AUTO).

Para que el motivo de nulidad pudiera prosperar tendría que haberse vulnerado una norma o garantía del procedimiento que originase indefensión a la parte que la solicita. Examinar las causas y los motivos de la nulidad esgrimidos en la demanda, buscar la verdad de las afirmaciones en ella contenidas a través de la valoración de toda la prueba, incluida la testifical, y el interrogatorio de parte, que expresamente se reflejan en la sentencia como determinantes de la valoración jurídica, no parece un argumento procesal razonablemente sólido para defender la nulidad de lo actuado por indefensión.

Por otro lado, se ha de tener en cuenta que , la tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989158), al declarar que «el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 19782836), de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 [RTC 1993116]).

Desde estas premisas, como adelantamos, el motivo debe ser totalmente desestimado.

TERCERO.-En el segundo motivo, se solicita la revisión del hecho probado noveno, para que sea redactado de conformidad con lo establecido en la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, de fecha 7 de 11 de 2014 que obra al folio 87 y siguientes, recaída en los Autos 966/2014 sentencia nº 355/2014 en su hecho probado tercero.

'NOVENO.- Que en el centro de Administración de Proveedores prestaban servicio 44 trabajadores, hasta el 31 de agosto de 2014, 6 en el Grupo de Mandos, 15 en el Grupo de Coordinadores, y el resto en el Grupo de Profesional, estando asignados al área de Productos de Gran consumo (PGC), 8 trabajadores, de los cuales, 5 lo eran del Grupo Profesional y 2 de ellos la actora y Dª Reyes , con reducción de jornada. El puesto de la actora ha sido suprimido repartiéndose sus funciones el resto de sus compañeros.'

Se fundamenta el motivo en la relevancia que para la parte recurrente tiene el hecho de introducir la estructura, composición y personal del Departamento en el que prestaba sus servicios la actora, a los efectos de valorar en la fundamentación jurídica la razonabilidad, idoneidad y adecuada proporcionalidad de la misma.

El hecho noveno tal y como está redactado por la Magistrado de instancia ya expresa su convicción sobre la composición del departamento haciéndose constatar lo que la parte entiende relevante, a tenor de cómo se expresa en la fundamentación de este motivo, es decir, que el puesto de la actora ha sido suprimido repartiéndose sus funciones el resto de sus compañeros.

Además, para que la revisión pudiera prosperar el hecho que se pretende ha de resultar de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial que obre en los autos y que esté oportunamente señalada, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones, o argumentaciones más o menos razonables o lógicas.

El hecho que se combate tiene que haber sido extraído por el Juzgador del documento señalado y además ha de tener relevancia o repercusión para la alteración del fallo.

En este punto la convicción de la Juzgadora no tiene por qué ser coincidente con la expresada en otro procedimiento con el que no puede apreciarse la excepción de cosa juzgada.-

En cuanto al concepto de reducción de jornada para que sea relevante a los efectos que ahora nos ocupan, ha de ser un hecho alegado y probado en este procedimiento.

Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-Con igual amparo procesal se solicita la supresión del hecho decimo. El argumento es desconocer en base a que prueba se ha llegado a tal convicción. No es esta una posibilidad que se pueda encajar en el cauce procesal del art. 193 b) de la LRJS , que exige fundamentar la revisión fáctica en prueba documental o pericial fehaciente.

QUINTO.-Al amparo del art. 193 b) se la LRJS se solicita la modificación del hecho probado sexto.

El texto que se propone contiene al final del redactado inicial de la sentencia de instancia el siguiente tenor:

'Sin haber acreditado la directa conexión de las medidas adoptadas en el centro de trabajo de la demandante, con las modificaciones sustanciales de sus condiciones laborales, ni la necesidad de estas, se ha de declarar en cualquier caso la nulidad de la medida adoptada'.

Se trata de introducir, como hecho probado, el contenido de la fundamentación de un fallo previo relativo a la nulidad de la modificación sustancial operada en la relación laboral de la actora y que ésta , en su momento , impugnó, sin que tenga relevancia jurídica alguna en el fallo que ahora se recurre, por lo que luego argumentaremos , y de donde se deduce que no son trasladables mutis mutandis ni los hechos ni la fundamentación jurídica per se, como se pretende, en este motivo de recurso.

SEXTO.-Al amparo del art. 193 c) de la ley Reguladora se vuelve a denunciar los artículos 209 , 218 y 225 a 230 de la LEC en relación con los artículos 238 a 243 de la LOPJ y el 24 de la CE .

Para su desestimación nos remitimos a lo ya expuesto. Añadiendo que el Recurso de Suplicación es contra el fallo y que la alegación de que un determinado hecho no está apoyado en prueba alguna no tiene cabida como denuncia jurídica en un recurso extraordinario.

SÉPTIMO.-Con igual amparo procesal se denuncia la infracción del art. 53-1 c) del ET . En relación con el art. 122.3 de la LRJS 36/2011.-

Partiendo del contenido del hecho probado séptimo no se argumenta en qué forma el fallo de instancia vulnera el precepto denunciado. Se constata en la instancia y así se razona que la empresa ha cumplido con la comunicación por medio de correo electrónico el requisito que señala el art. 53.1 ET .

Igualmente, debemos tener en consideración el contenido del artículo 104 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que, en relación con los requisitos de la demanda de despido, señala que la misma deberá contener ' Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso.Esto es, según se desprende del texto procesal, en la demanda deberán hacerse constar todas las circunstancias que permitan calificar el despido como nulo o improcedente de forma que la parte demanda pueda acudir al acto de juicio con todos los medios de defensa que estime oportunos para desvirtuarlas, al margen de la carga de la prueba que le corresponde sobre la causa extintiva que ha aplicado.

Pues bien, a la luz del precepto procesal que hemos citado, la respuesta al motivo deba ser estimatoria en relación con la copia entregada al Comité de Empresa, porque, lo que se está denunciando como causa de la nulidad del despido es la falta de notificación a los representantes legales de los trabajadores del despido y ello integra no solo la real y efectiva entrega a dicho órgano sino si lo entregado, de ser así, es jurídicamente aceptable o admisible, por tanto, si el art. 53 del ET . Establece que la adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

Este conocimiento por constancia de la recepción de la copia, no ha quedado acreditado como se desprende de los hechos probados, por lo que la decisión de instancia, no se ajusta a lo establecido en STS de 7 de marzo de 2011 , al no haber acreditado la empresa en relación con el despido objetivo impugnado el cumplimiento del requisito del artículo 53.1 c) tal y como fue entendido por dicha jurisprudencia siguiendo la doctrina contenida en la anterior STS de 18 de abril de 2007 y contemplando la exigencia del requisito de comunicación del despido objetivo a la representación de los trabajadores en un supuesto al que le era de aplicación la normativa anterior a la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, y donde se señala, que el requisito formal se cumple sólo con la entrega de la copia de la comunicación del despido los representantes de los trabajadores, y que el no cumplimiento del requisito conduce a que proceda declarar nulo el despido.

El hecho de que la normativa aplicable al despido que aquí enjuiciamos es la posterior a la ley 35/2010 , que ha dado una nueva redacción al art. 53 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), idéntica en lo que aquí interesa y más concretamente en cuanto a la exigencia del requisito de comunicación del despido a los representantes de los trabajadores, no impide aplicar la jurisprudencia más arriba relacionada, pero, eso sí, son distintas las consecuencias del incumplimiento del requisito que no dará lugar a la nulidad del despido, sino a la improcedencia. Así, 'La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo.'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 07.03.2011 -que recoge y avala la doctrina de la anterior sentencia de fecha 18.04.2007 , y es seguida por la posterior de fecha 08.11.2011- vino a examinar una situación sustancialmente idéntica a la que aquí nos ocupa, valorando conforme a ello la relevancia que ostenta el mero hecho objetivo de no haberse efectuado notificación formal del despido objetivo a los representantes de los trabajadores mediante entrega de copia de la carta de despido. Y ante ello, tras recordar la referida sentencia doctrina anterior conforme a la cual se dictaminó que la copia que conforme al artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores ha de facilitarse a los representantes de los trabajadores no es la del preaviso, sino la correspondiente a la comunicación del despido del artículo 53.1.a), venía a indicar de manera tajante que '... debe incluirse entre las formalidades requeridas por la ley la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa...'. Y solventando dudas que pudieran albergarse sobre la forma, vino acto seguido a indicar lo que sigue: '... sentada la exigencia del requisito formal de entregar copia de la comunicación del despido a los representantes de los trabajadores, procede determinar la forma en que ha de cumplirse esta obligación y las consecuencias que se siguen de su incumplimiento. El tenor literal del precepto exige dar copia del escrito de preaviso de la carta de despido, a los representantes de los trabajadores, lo que supone la entrega de una reproducción de la carta de despido que se ha entregado al trabajador, no consiste simplemente en dar información a los representantes de los trabajadores, sino en facilitar dicha información de una determinada forma, cual es la entrega de copia de la carta de despido...'. Y ante ello concluía afirmando la sentencia referida que, ante un asunto como el ahora examinado, en el que se realiza la comunicación sin constatación de la recepción de la copia de la carta '... hay una previsión específica, que es que se entregue copia de la carta de despido a la representación legal de los trabajadores, por lo que esta será la forma en la que habrá de realizarse la citada información...', por lo que entendía que, con independencia de otras vías de información utilizadas, '... la comunicación del despido a los representantes de los trabajadores debió realizarse mediante entrega de copia de la citada carta de despido y al no haberlo efectuado ha de declararse la nulidad del despido...'.

Por lo expuesto el motivo debe ser aceptado y el despido de la actora deviene por lo mismo improcedente.

OCTAVO.-Al Amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 207 y 222 de la LEC .

Se fundamenta la denuncia jurídica argumentado que, como la carta de despido que se examina en el presente procedimiento, reproduce literalmente los motivos que se expusieron en la comunicación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y que estas causas han sido estimada insuficientes por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, al resolver la causa modificativa, se ha de concluir en este procedimiento de igual forma y por lo tanto no puede darse por probadas ahora unas causas que no lo fueron en el anterior procedimiento.

La respuesta a este motivo la realizaremos en la correspondiente al ordina undécimo de esta resolución de forma conjunta.

NOVENO.-Con igual amparo procesal se denuncia la infracción del art. 122 de la LRJS en relación con el art. 24 de la CE .

Se fundamenta el motivo en la existencia de una represalia por parte de la empresa al no haber aceptado la trabajadora la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y haber obtenido judicialmente la nulidad de la misma.

Nada se nos dice en torno a las razones jurídicas por las que entiende la recurrente que el fallo de instancia vulnera los anteriores preceptos, atendiendo a los razonamientos que lo sustentan. En este punto hemos de recordar que la doctrina constitucional perfila ( SSTC 49/2003, de 17 de marzo , 90/1997, de 6 de mayo [RTC 199790 ], y 66/2002, de 21 de marzo [RTC 200266] )) el doble plano sobre el que se articula la prueba indiciaria. 'El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre [RTC 2001 207]). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril [ RTC 199887]; 293/1993, de 18 de octubre [ RTC 1993293]; 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140]; 29/2000, de 31 de enero [ RTC 200029]; 207/2001, de 22 de octubre [ RTC 2001207]; 214/2001, de 29 de octubre [ RTC 2001214]; 14/2002, de 28 de enero [ RTC 200214]; 29/2002, de 11 de febrero [RTC 200229 ], y 30/2002, de 11 de febrero [RTC 200230]). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada'.

Y la sentencia 168/2006, de 5 de junio , dice:

'(...) hemos señalado la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo [RTC 198638], F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio [RTC 1989114 ], F. 5 ; 21/1992, de 14 de febrero [RTC 199221 ], F. 3 ; 266/1993, de 20 de septiembre [RTC 1993266 ], F. 2 ; 180/1994, de 20 de junio [ RTC 1994180], F. 2 ; y 85/1995, de 6 de junio [RTC 199585], F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio [RTC 1989114], F. 4). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre [RTC 1990197 ], F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio [RTC 1996136], F. 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo [RTC 199790], F. 5 ; 74/1998, de 31 de marzo [RTC 199874], F. 2 ; y 29/2002, de 11 de febrero [RTC 200229], F. 3, por todas)'.

Recuérdese al efecto que será entonces el demandado quien deba asumir la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo, sino la acreditación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 17/2003, de 30 de enero y 3/2006, de 16 de enero , entre otras).

En aplicación de la anterior doctrina hemos de concluir que partiendo del inalterado relato de hechos probados, y de la ausencia de indicios o prueba alguna que acredite la alegación de represalia y discriminación hecha por la actora , la conclusión no puede ser otra que la establecida en el fallo que se recurre.

DÉCIMO.-Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncian los mismos preceptos que en el motivo anterior en relación con el art. 14 de la CE . Alegando que en esta ocasión la causa de la desigualdad y la nulidad del fallo viene referida a que la actora solicitó reducción de jornada para atención de un familiar, su madre.

No se atacan ni los hechos ni los fundamentos en los que la Magistrado de Instancia desarrolla y fundamenta la desestimación de esta pretensión en la instancia. Entre las que destacamos 'que la actora no tenía reducción de jornada para el cuidado de hijo en el momento en que se notificó la MSCT, y esto no es un hecho controvertido (...) en este caso no tiene reconocida la reducción de jornada y además se trata de una petición realizada con un fin distinto (...)-

UNDÉCIMO.-Con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 53 en relación con el art. 122 LRJS .-

La empresa, con base en las mismas causas que ahora se impugnan como justificativas del despido por causas objetivas, adoptado por aquella, procedió en su día a la movilidad funcional de la demandante, lo que implicó una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Esta medida de flexibilidad interna que la empresa adoptó, con base en que el puesto de trabajo de la actora estaba amortizado, fue declarada nula por sentencia, nulidad que traía causa de estar en ese momento la trabajadora con reducción de jornada por cuidado de hijo y por no haber acreditado la empresa que la modificación sustancial tenga conexión con la causa invocada.

Tras recibir la notificación de aquella resolución judicial una vez resuelta la aclaración que la empresa presentó, al día siguiente extingue el contrato de trabajo por las mismas causas que motivaron la medida de flexibilidad interna, declarada nula.

El alcance jurídico de toda esta serie de circunstancias es el de que la medida extintiva es improcedente, como seguidamente pasamos a resolver, en atención a los motivos de infracción de norma que se han denunciado en vía de recuso y, en concreto, en este motivo undécimo que se estima parcialmente.

En efecto, reiterando el relato fáctico, resuelta que en 2013 se implantó en Alcampo un aplicativo informático llamado Gestión Interactiva de _Rechazos (GIR) que disminuye el tiempo dedicados a la resolución de litigios. A ello se une el hecho de un menor número de facturas a pagar a los proveedores de mercancías, Una cosa y otra conlleva una disminución en la actividad en el departamento, por lo que la empresa decidió, primeramente, amortizar el puesto de la actora, distribuyendo entre sus compañeros parte de sus tareas y a la actora le aplicó una movilidad funcional y modificación sustancial que fue declarada nula en vía judicial, tras lo cual la empresa le extinguió el contrato por la vía del art. 52 c) ET .

En esta extinción la empresa alega que siendo nula la modificación sustancial y al haber amortizado su puesto de trabajo no ha podido reubicar a la actora en otra actividad dentro de la empresa.

Por un lado, debemos recordar que la declaración de nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo permite ejecutar en sus propios términos la decisión judicial, salvo que el trabajador inste la ejecución prevista en el apartado 8 del artículo 138, todo ello según dispone el apartado 9 del citado precepto de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Es evidente que la empresa, al activar el despido en el momento en el que lo hizo, impidió, no solo hacer efectiva la condena sino que la trabajadora solicitara la ejecución del fallo de nulidad dictada en el proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo y que le hubiera permitido, si acaso, pedir la extinción del contrato por la vía del art. 50.1 c) ET , máxime cuando resulta que la actora se encontraba en situación de incapacidad temporal y si bien podía justificar que la empresa no tuviera que restaurar las condiciones laborales, tampoco justificaría una decisión extintiva sobre lo que no se ha podido restaurar y que, sin embargo tiene ese efecto pernicioso sobre los derechos del trabajador. No hay que olvidar que en la sentencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se hacía constar la existencia de la amortización del puesto de trabajo el día 4 de septiembre, así como que en esa fecha la actora entró en incapacidad temporal y, sin embargo, ni una ni otra circunstancia incidieron en la condena de restaurar las condiciones laborales y menos en fijarla en un momento determinado.

Por otro lado, aunque entendiéramos que la empresa haya querido cumplir el fallo aunque acudiendo directamente a la extinción del contrato por amortización de la plaza, tal decisión no está justificada en tanto que se adopta en diciembre de 2014, con efectos de 2 de enero de 2015, cuando el puesto amortizado lo fue en septiembre de 2014 y la extinción del contrato lo ha sido cuando la trabajadora estaba considerada en la empresa como cajera y sin haber sido repuesta en su condición de administrativa, con lo cual, difícilmente se puede extinguir una relación laboral con base en amortizar un puesto de trabajo ya inexistente por cuanto que ni siquiera la actora había podido llegar a desarrollarla, en caso de que no hubiera estado en incapacidad temporal.

Tampoco serviría entender que se procede a una especie de nueva amortización del puesto, por las mismas causas, pero con el efecto extintivo sobre la relación laboral porque el exceso de personal que puede justificar la amortización de puestos de trabajo, como forma de mantener un equilibrio entre la carga de trabajo y la plantilla que lo atiende, aunque ello no puede obligar al empresario a destinar al trabajador a otro puesto de trabajo, según criterio jurisprudencial, lo cierto es que en este caso fue la propia empresa la que, en su momento, entendió que la medida extintiva de la relación laboral no era procedente, a pesar de amortizar el puesto de trabajo, ni que, por tanto, esas circunstancias organizativas tuvieran que conllevar la extinción del contrato de trabajo cuando podía reubicar en otra unidad a la demandante, en la que ha de entenderse que era necesaria y que, por tanto, no provocaba desequilibrio alguno en la misma, permitiendo con ello ajustar la fuerza de trabajo en la otra unidad.

Es cierto que la medida adoptada inicialmente por la empresa ha sido declarada nula pero ello no tiene repercusión alguna en este momento, ni con esta decisión venimos a alterar el fallo entonces emitido por el Juzgador de instancia. Allí lo que se dijo es que la empresa solo ofrecía razones para amortizar el puesto de trabajo pero no para justificar el cambio de funciones y atribución de un puesto de inferior condición y, en definitiva, que la reorganización que la empresa ha realizado no debe llevar a la degradación profesional de la trabajadora de forma que de no haberse producido esa situación sobre la trabajadora se podía haber entendido que ese movimiento de personal, a pesar de conllevar la amortización de un puesto de trabajo, hubiera sido admisible de ser respetado su nivel salarial y cambio de horario y distribución de jornada que rebajaban la situación que mantenía. Por el contrario, lo que aquí se está decidiendo es que si constatada la causa organizativa, la medida extintiva es necesaria y proporcional, máxime cuando la empresa invoca en su comunicación extintiva que no tiene otro puesto de trabajo en el que reubicarla.

Y es en esa valoración de la medida en la que se centra el debate y en la que habrá de atenderse a los criterios jurisprudenciales que de forma reiterada vienen diciendo que 'd ) La distinción entre la finalidad y límites del poder empresarial respecto a las denominadas medidas de flexibilidad externa e interna, se resalta afirmando que " La razón sustantiva de un tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo [«flexibilidad externa» o «adaptación de la plantilla»] que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo [«flexibilidad interna» o «adaptación de condiciones de trabajo»]. La distinta valoración o ponderación de estos intereses explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, que es manifestación de la «libertad de empresa» y de la «defensa de la productividad» reconocidas en el art. 38 de la Constitución , se atribuya al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa o de «reestructuración de la plantilla», la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la «libertad de empresa» y el «derecho al trabajo» de los trabajadores despedidos reconocido en el art. 35 del propio texto constitucional» ".( STS de 16 de septiembre de 2015, Recurso 230/2014 ).

'1.- Ámbito -límites- del control judicial sobre las causas del despido colectivo.- Aunque la cuestión hubiera podido ser objeto de inicial debate, es ya pacífica doctrina que -pese a las rotundas afirmaciones de la EM de la Ley 3/2012- «por fuerza ha de persistir un ámbito de control judicial fuera de la «causa» como hecho, no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto «nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE ], resultando más acomodado a la Constitución entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los «juicios de oportunidad» que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho» (así, STS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro», FJ 5.2).

Control judicial que en alguna ocasión hemos referido a un test de «proporcionalidad» -canon de constitucionalidad- a desarrollar en las tres fases de «adecuación» [idoneidad de la medida adoptada para conseguir el fin pretendido, lo que requiere identificar el fin perseguido y valorar si la medida tomada es razonable, esto es adecuada, idónea y apta para conseguir ese fin], de «necesidad de la medida» [por no existir otra más moderada para conseguir el mismo fin con igual eficacia] y de «ponderación» [de todos los derechos en juego y todas las circunstancias concurrentes, para acabar resolviendo si la medida es proporcionada y equilibrada por derivarse de ella más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto] ( SSTS SG 15/04/14 -rco 136/13-, asunto «Gesplan» FJ 6 ; y SG 25/06/14 -rco 165/13-, asunto «Teltech » ).

Pero en otros supuestos hemos acudido a un juicio de «razonabilidad» que tendría «una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1).- Sobre la «existencia» de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial [modificativa o extintiva]. 2).- Sobre la «adecuación» de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la «racionalidad» propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad» (en tal sentido, STS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «Sic Lázaro», FJ 5.3).

2.- Inviabilidad de un juicio de optimización.- En todo caso hemos de insistir en que el juicio que antes hemos llamado de «proporcionalidad» ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa «idoneidad» de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial ( SSTS 27/01/14 -rco 100/13-, asunto «Cortefiel», FJ 4.3 ; SG 15/04/14 -rco 136/13-, asunto «Gesplan», FJ 6 ; SG 23/09/14 -rco 231/13-, asunto «Agencia Laín Entralgo», FJ 9.D y 10) ; pese a lo cual, en todo caso han de excluirse -como carentes de «razonabilidad» y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores [así, SSTS 27/01/14 -rco 100/13-, asunto «Cortefiel», FJ 4 ; y SG 26/03/14 -rco 158/13- FJ 10, asunto «Telemadrid »], porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo» (en tal sentido, STS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto «SIC Lázaro», FJ 5.3). Para efectuar ese juicio de «proporcionalidad», el Tribunal habrá «de ponderar todas las circunstancias concurrentes» y «si el número de extinciones acordadas fuese razonable y equilibrado procederá su confirmación sin entrar en disquisiciones sobre la conveniencia de un porcentaje inferior, mientras que la arbitrariedad de la medida llevará a una solución diferente con base en su irrazonabilidad y ello sin perjuicio de que en algún supuesto se pruebe la razonabilidad de la medida respecto de un grupo homogéneo de trabajadores diferenciado del resto» ( STS SG 15/04/14 -rco 136/13-, asunto «Gesplan», FJ 6). Porque este «Tribunal carece del poder arbitral que podría haber autorizado o impuesto un número concorde de extinciones o medidas alternativas; solo nos compete examinar el despido que existe, no elucubrar o recomendar» ( STS SG 23/09/14 -rco 231/13 -, FJ 8.D, asunto «Agencia Laín Entralgo»).( STS de 20 de octubre de 2015, Recurso 172/2014 ).

En definitiva, en el caso resuelto en la instancia, la empresa alteró las condiciones laborales de la actora que resultó nula y ahora la extinción contractual adoptada resulta improcedente al afectar a unas condiciones de trabajo que no se han llegado a reponer ni, en todo caso, podrían llevar aparejada la extinción del contrato por causas objetivas cuando la empresa utilizó la medida de la modificación sustancial de condiciones del art. 41 ET que, al ser declarada nula y sin reponer a la trabajadora, le ha impedido activar el artículo 50 ET y, además, tampoco podría entenderse justificada cuando la empresa acude a esa extinción por no tener otro puesto en el que reubicarla, tal y como decía en la carta de despido, siendo que tal circunstancia ni tan siquiera ha quedado constatada.

La estimación del motivo es parcial por cuanto que en él se interesa la nulidad del despido siendo que no se ha constatado ni en la instancia ni en este momento la existencia de circunstancia alguna que permita calificar la medida extintiva como nula ya que la situación de cuidado de hijo menor ya no concurría al momento del despido y las demás invocadas por la parte para obtener tal calificación se ha rechazado en la instancia y aquí como hemos expuesto solamente con la consecuencia de la improcedencia han prosperado.

DÉCIMOSEGUNDO.-En conexión con el anterior se alega que de darse por cierta la causa alegada en la carta de despido , entiende la parte recurrente, que debería aplicarse al caso la 'razonabilidad, idoneidad , adecuación y proporcionalidad de la medida'.-

También en la respuesta a este motivo nos remitimos a lo expresado anteriormente.

DECIMOTERCERO.-En virtud de lo expuesto hemos de declarar el despido de la actora como improcedente, con los efectos legales de esta declaración, y de conformidad con lo dispuesto en el 53.5 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 123.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, en relación con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 , atendiendo a que la extinción tiene efectos de 2 de enero de 2015, la antigüedad es de 4 de julio de 1983, y el salario mensual de 919 euros, así como que se puso a disposición de la actora el importe de 11.628,36 euros de indemnización, sin perjuicio del alcance que pudiera tener la situación de incapacidad temporal que se inició el 4 de septiembre de 2014, sin que conste en los hechos probados la situación de alta médica, y ello en relación con los salarios de tramitación que pudieran devengarse, de ser procedentes.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Consuelo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, de fecha veintiocho de mayo de dos mil quince , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda, debemos declarar la improcedencia de la extinción del contrato por causas objetivas, condenando a la demandada a que, en plazo de cinco días, desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de la demandante, en las mismas condiciones que regían antes de producirse la extinción del contrato, en cuyo caso la trabajadora habrá de reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme la sentencia, o el abono de la indemnización de TREINTA Y OCHO MIL SESENTA Y CUATRO EUROS Y SESENTA CÉNTIMOS (38.064,60 €), de la que deducirá por compensación la indemnización percibida (11.628,36 €) entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, en la cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0819-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000081915 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.