Sentencia SOCIAL Nº 14/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2439/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2439/2018
NIG PV 48.04.4-18/003728
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0003728
SENTENCIA Nº: 14/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 8 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Demetrio contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 25 de septiembre de 2018 , dictada en proceso sobre IAC, y
entablado por Demetrio frente a INSS y TGSS .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Demetrio , posee como profesión habitual la de mecánico .La base reguladora de la IPT asciende a 1.315,99, y de la IPP asciende a 1529,38 euros, con fecha de efectos de 1.2.18.



SEGUNDO.- El trabajador inicia IT por patología de hombro izquierdo el 12.1.15, en el momento de examen del EVI diciembre de 2016 había superado el plazo de IT máximo de 18 meses y estaba pendiente de intervención quirúrgica en ese hombro y tras el reconocimiento del EVI se decide la calificación del trabajador como afecto a IPT derivada de enfermedad común por Resolución de 17.1.17, revisable a la espera del resultado de la intervención, al presentar la siguiente patología: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Varon 57 años mecanico de automoviles En situacion de demora desde 10-07-2016 con diagnsotico de Capsulitis adhesiva rotura parcial de supraespinoso , erosion degenerativa en troquiter y cambios degenera tivos en labrum fibroso anterior de hombro izquierdo En tto con rehabiltiacion + 3 infiltraciones sin mejoria En LEQ para liberación capsular 24-08-2016 Ha pasado anestesista 24-0 5-2016 1 Limitaciones Omalgia ziq abduccion 90 Con esfuerzo 120 ,Mano a ulti mas lumbares Limitaod para trabajso de esfuerzo con ESI ( diestro) AFECTACION ACTUAL Por problemas en lista de espera quirurgica Le han repetido preoperato rio y tien cita con anestesista el 16-12-2016 Continua con omalgia izquierda con limitacion d ela movilidad CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Capsulitis adhesiva Rotura parcial del supraespinoso Eroeion degene rativa de troquiter y cambiso degenerativos en labrum fibroso anter ior H1 TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Rehabiltiacion + 3 infiltraciones En LEQ para liberacion capsular EVOLUCION Varon 57 años mecanico de automovil En situacion de demora desde julio 2016 POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS En LEQ LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Omalgia izq abduccion 90 Con esfuerzo 120 ,Mano a ultimas lumbare s ( paciente diestro) CONCLUSIONES valorar evi

TERCERO.- El trabajador vuelve a ser visto por el EVI el 22.1.18 emitiendo el siguiente informe: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 719.4- DOLOR ARTICULAR DIAGNÓSTICO Capsulitis adhesiva , rotura pardal del supraespinoso, erosión degenerativa en troquinter y cambios degenerativos en Iabrum fibroso anterior. HI LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES omalgia izquierda Abduccion 90 Con esfuerzo 120. Mano a ultimas lumbares. Limitado actualmente para trabajos de esfuerzo con ESI ( es diestro) 3. DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL Diagnóstico principal 726.0 - CAPSULITIS ADHESIVA HOMBRO Diagnóstico Tendinopatia del SE con rotura parcial y capsulitis adhesiva.

3.3. Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Varón de 56 años, mecánico de carretillas elevadoras, que inicia un proceso de baja laboral prolongado por omalgia izda. Informado por la mutua, que precisa posturas forzadas y manipular cargas (MC Mutual) - -Diestro - -RMN DEL 8/1/15 Y POSTERIORMENTE 4/6/15.

- -Estuvo haciendo RHB en mutua. Le derivan al h de san eloy para artroscopia de hombro izdo Y SUPERA EN ESPERA DE ANESTESIA LOS 365 DIAS (Anestesista el dia 24/5/15) - Exploracion 14/9/15 : arco de movilidad 90 flexion 130 extension 40 abduccion y adduccion con rotaciones las realiza.

- En situacion de prorroga es valorado por otro facultativo de la unidad: ¿ EA tras caída e intentar agarrarse en una escalera mientras trabajaba, presentando omalgia izda siendo tratado con AINES, fisioterapia y tres infiltraciones y tras la tercera presentando mejoría.

Posteriormente, presentó dolor en el hombro citado con movilidad limitada. En RMN de 8.01.15 presentaba tendinopátía del supraespinoso sin rotura, geodas en troquinter y degeneración acromioclavicular.

Se realizo artro RMN mostrando signos de capsulitis adhesiva con pinzamento por fibrosis capsular del receso axilar y del intervalo de los rotadores, rotura parcial de! supraespinoso, erosión degenerativa en troquinter y cambios degenerativos en Iabrum fibroso anterior.

Realizó RHB con escasa mejoría y fue puesto en LE Quirúrgica para liberación capsular el 24.08.15, H apasado anestesia 24-05-2016 EXPLORACON HOMBRO IZQUIERDO junio 2016 Abduccion 90 Con esfuerzo 120 Mano a ultima slumbares A 20.06.16 se describe en el IMS preceptivo que el paciente recibe tratamiento con AINES, fisioterapia y tres infiltraciones. Que puesto en LE Quirúrgica para liberación capsular el 24.08.15, H apasado anestesia 24-05-2016. limitaciones por omalgia izquierda Abduccion 90 Con esfuerzo 120 Mano a ultimas lumbares.

Se admite DEMORA DE CALIFICACION. JUNIO 2016.

Acude el paciente refiriendo que aun no tiene el hombro en condiciones desde que le intervinieran en Febrero 2017. Alega que el medico rehabilitador le dijo que ya no podian hacer más.

- Informe de 21.02.17: 'Paciente que ingresa para cirugia programada de hombro izquierdo. Se informa de que tuvo accidente laboral en Agosto 2014 tras intentar agarrarse en una caída de una escalera. Estuvo con AINE 10 días y tras seguir con dolor, lo remitieron al fisio durante 3 semanas. Luego de 3 infiltraciones, desapareció el dolor en 3 semanas, realizando RHB por su Mutua durante este tiepo. En la EF se informa de elevacion y abduccion activa a 80°, pasiva 80° y RE 10° con RI alcanzando sacro. ARtro RM con capsulitis adhesiva y engrosamiento de la capsula articular del recso axilar, fibrosis del intervalo de rotadores y cambios degenerativos de Iabrum fibroso anterior que muestra una alteracion de su señal. Adelgazamiento del t.

supraespinoso, con irregularidad en la superficie, que sugiere erosion o rotura parcial de la superficie articular de este tendon. Labrum y biceps normal. Ad Acromiocalvicular normal. Dtco de capsulitis adhesiva de Hombro izdo.

Dtco: Tendinopatia del SE con rotura parcial y capsulitis adhesiva. El 21.02.17 se realiza capsulotomia circunferencial 360° con liberacion subescapular y tenotomia PLB mediante artroscopia. Evolucion; favorable.

Se indico RHB.

,inalizada a primeros de Julio 2017.

El paciente aporta nueva inclusion en LDQ para reinsercion del SE. Según alega porque no se lo quisieron hacer en el mismo acto. (24.07.17; sin fecha. Citado para valoracion el 03 de Julio 2018; un año mas tarde).

El paciente tiene cicatriz de portal artroscopico. Mantiene simetría de escápulas. Mantiene perimetro circometrico de ESD 0,5 cm superior que el brazo o ESI tanto proximal como distal. No amiotrofias. Buen aspecto general y de musculacion En activo y bajo distraccion de hombro izdo, realiza flexion 180°, abduccion 170° (180 en pasivo), rotacion externa 60° y rotacion interna 90°, extension 400.

Buen desarrollo muscular. No claudicacion en el Barre. Refiere dificultad y molestias por encima de los 110° de abduccion y por encima de los 1500 de flexion.

No considerandose por mi parte que exista una discapacidad significativa en el brazo no dominante.

3.4. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas cirugia mediante capsulotomia circunferencia!, liberacion del subescapular y tenotomía PLB mediante tecnica artroscopica. RHB.

Me informa el paciente de que ha seguido con dolor y que desde Julio 2017 le reingresan en la LDQ.

Teniendo citada anestesia en Julio 2018.

La evolucion es de mejoria signifiactiva del BA, siendo completo en maniobras de distraccion y con un BA activo que supera los coeficientes optimos de movilidad y fuerza motora comparada.

3.5. Limitaciones orgánicas y/o funcionales Limitaciones leves, de grado 1 por capsulitis y tendinopatia de Se del hombro no dominante izquierdo.

3.6. Evaluación clínico-laboral Discapacidad leve, de grado 1 de hombro no dominante (mas de 1 año que estara en espera para valoracion artroscopica. No aporta imagen ni informe ni progresion de la lesion. EF practicamente normalizada.

Compatible con Tendinitis de SE leve)

CUARTO.- Por Resolución del INSS de 25.1.18 se declara al demandante no afecto a incapacidad permanente alguna.



QUINTO.- Intentada reclamación previa frente a la resolución es desestimada la misma.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda presentada por D Demetrio frente al INSS, Y TGSS, ABSOLVIENDO a las mismas de las pretensiones frente a ella formuladas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-El trabajador D. Demetrio recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao que desestima su demanda en la que solicita ser declarado afecto de incapacidad permanente total y subsidiaria parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de mecánico.

Por Resolución de 17 de enero de 2017 fue declarado afecto de incapacidad permanente total y por Resolución del INSS de 25 de enero de 2018 se declara al demandante no afecto de incapacidad permanente alguna.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , si bien no desarrolla el primero.

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 194.1 b) de la LGSS de 2015, con carácter subsidiario, del artículo 194.1 a), en relación con el artículo 193.1, todos ellos de la LGSS de 2015.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Derivándose las peticiones formuladas de la disconformidad con la revisión de grado efectuada por la entidad gestora, quien ha resuelto que los menoscabos del demandante han mejorado o se han minorado, de forma que en la actualidad no se encuentra afecto de incapacidad permanente alguna, al respecto diremos que la revisión por mejoría del grado de invalidez permanente que se tenía reconocido, conforme al artículo 200 de la LGSS , requiere dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan mejorado o desaparecido, de forma que el cuadro clínico del trabajador sea menos grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la mejoría repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado.

Pues bien, entonces debemos analizar las diferencias existentes entre las lesiones y limitaciones que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente total y las existentes en el momento de la revisión de grado por el INSS, así como si éstas determinan el no reconocimiento de ningún grado de incapacidad permanente.

El actor fue declarado afecto de IPT el 17 de enero de 2017, revisable a la espera del resultado de la intervención. Tenía capsulitis adhesiva rotura parcial de supraespinoso, erosión degenerativa en troquiter y cambios degenerativos en labrum fibroso anterior del hombro izquierdo. Como limitacioens presentaba omalgia izquierda abducción 90 grados, con esfuerzo 120 grados, mano a últimas lumbares. Estaba pendiente de intervención quirúrgica, que tuvo lugar el 21 de febrero de 2017. Según informe del EVI de 22 de enero de 2018 padece: dolor articular. La evolución tras la intervención ha sido favorable. Se considera que no existe discapacidad significativa. La evolución es de significativa mejoría del BA, siendo completo en maniobras de distracción y con un BA activo que supera los coeficientes óptimos de movilidad y fuerza motora comparada.

Limitaciones leves, de grado 1 por capsulitis y tendinopatía del hombro no dominante izquierdo.

Con tales limitaciones entendemos que el trabajador no es acreedor del reconocimiento del grado de incapacidad permanente en ninguno de los dos grados que postula. Se aprecia una evidente mejoría en los arcos de movilidad aunque continúa la limitación para actividades que supongan elevación del hombro con la mano por encima de la cabeza o coger pesos en antepulsión o abducción, lo que no se demuestra que sea núcleo esencial de su profesión habitual. Y ello aunque esté pendiente de cirugía por la rotura del supraespinoso de dicho hombro pues no consta una repercusión funcional relevante de dicha lesión ni que siga tratamiento médico alguno para el dolor, siendo además que el trabajador es diestro. Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.



CUARTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Demetrio , posee como profesión habitual la de mecánico .La base reguladora de la IPT asciende a 1.315,99, y de la IPP asciende a 1529,38 euros, con fecha de efectos de 1.2.18.



SEGUNDO.- El trabajador inicia IT por patología de hombro izquierdo el 12.1.15, en el momento de examen del EVI diciembre de 2016 había superado el plazo de IT máximo de 18 meses y estaba pendiente de intervención quirúrgica en ese hombro y tras el reconocimiento del EVI se decide la calificación del trabajador como afecto a IPT derivada de enfermedad común por Resolución de 17.1.17, revisable a la espera del resultado de la intervención, al presentar la siguiente patología: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Varon 57 años mecanico de automoviles En situacion de demora desde 10-07-2016 con diagnsotico de Capsulitis adhesiva rotura parcial de supraespinoso , erosion degenerativa en troquiter y cambios degenera tivos en labrum fibroso anterior de hombro izquierdo En tto con rehabiltiacion + 3 infiltraciones sin mejoria En LEQ para liberación capsular 24-08-2016 Ha pasado anestesista 24-0 5-2016 1 Limitaciones Omalgia ziq abduccion 90 Con esfuerzo 120 ,Mano a ulti mas lumbares Limitaod para trabajso de esfuerzo con ESI ( diestro) AFECTACION ACTUAL Por problemas en lista de espera quirurgica Le han repetido preoperato rio y tien cita con anestesista el 16-12-2016 Continua con omalgia izquierda con limitacion d ela movilidad CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Capsulitis adhesiva Rotura parcial del supraespinoso Eroeion degene rativa de troquiter y cambiso degenerativos en labrum fibroso anter ior H1 TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Rehabiltiacion + 3 infiltraciones En LEQ para liberacion capsular EVOLUCION Varon 57 años mecanico de automovil En situacion de demora desde julio 2016 POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS En LEQ LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Omalgia izq abduccion 90 Con esfuerzo 120 ,Mano a ultimas lumbare s ( paciente diestro) CONCLUSIONES valorar evi

TERCERO.- El trabajador vuelve a ser visto por el EVI el 22.1.18 emitiendo el siguiente informe: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 719.4- DOLOR ARTICULAR DIAGNÓSTICO Capsulitis adhesiva , rotura pardal del supraespinoso, erosión degenerativa en troquinter y cambios degenerativos en Iabrum fibroso anterior. HI LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES omalgia izquierda Abduccion 90 Con esfuerzo 120. Mano a ultimas lumbares. Limitado actualmente para trabajos de esfuerzo con ESI ( es diestro) 3. DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL Diagnóstico principal 726.0 - CAPSULITIS ADHESIVA HOMBRO Diagnóstico Tendinopatia del SE con rotura parcial y capsulitis adhesiva.

3.3. Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Varón de 56 años, mecánico de carretillas elevadoras, que inicia un proceso de baja laboral prolongado por omalgia izda. Informado por la mutua, que precisa posturas forzadas y manipular cargas (MC Mutual) - -Diestro - -RMN DEL 8/1/15 Y POSTERIORMENTE 4/6/15.

- -Estuvo haciendo RHB en mutua. Le derivan al h de san eloy para artroscopia de hombro izdo Y SUPERA EN ESPERA DE ANESTESIA LOS 365 DIAS (Anestesista el dia 24/5/15) - Exploracion 14/9/15 : arco de movilidad 90 flexion 130 extension 40 abduccion y adduccion con rotaciones las realiza.

- En situacion de prorroga es valorado por otro facultativo de la unidad: ¿ EA tras caída e intentar agarrarse en una escalera mientras trabajaba, presentando omalgia izda siendo tratado con AINES, fisioterapia y tres infiltraciones y tras la tercera presentando mejoría.

Posteriormente, presentó dolor en el hombro citado con movilidad limitada. En RMN de 8.01.15 presentaba tendinopátía del supraespinoso sin rotura, geodas en troquinter y degeneración acromioclavicular.

Se realizo artro RMN mostrando signos de capsulitis adhesiva con pinzamento por fibrosis capsular del receso axilar y del intervalo de los rotadores, rotura parcial de! supraespinoso, erosión degenerativa en troquinter y cambios degenerativos en Iabrum fibroso anterior.

Realizó RHB con escasa mejoría y fue puesto en LE Quirúrgica para liberación capsular el 24.08.15, H apasado anestesia 24-05-2016 EXPLORACON HOMBRO IZQUIERDO junio 2016 Abduccion 90 Con esfuerzo 120 Mano a ultima slumbares A 20.06.16 se describe en el IMS preceptivo que el paciente recibe tratamiento con AINES, fisioterapia y tres infiltraciones. Que puesto en LE Quirúrgica para liberación capsular el 24.08.15, H apasado anestesia 24-05-2016. limitaciones por omalgia izquierda Abduccion 90 Con esfuerzo 120 Mano a ultimas lumbares.

Se admite DEMORA DE CALIFICACION. JUNIO 2016.

Acude el paciente refiriendo que aun no tiene el hombro en condiciones desde que le intervinieran en Febrero 2017. Alega que el medico rehabilitador le dijo que ya no podian hacer más.

- Informe de 21.02.17: 'Paciente que ingresa para cirugia programada de hombro izquierdo. Se informa de que tuvo accidente laboral en Agosto 2014 tras intentar agarrarse en una caída de una escalera. Estuvo con AINE 10 días y tras seguir con dolor, lo remitieron al fisio durante 3 semanas. Luego de 3 infiltraciones, desapareció el dolor en 3 semanas, realizando RHB por su Mutua durante este tiepo. En la EF se informa de elevacion y abduccion activa a 80°, pasiva 80° y RE 10° con RI alcanzando sacro. ARtro RM con capsulitis adhesiva y engrosamiento de la capsula articular del recso axilar, fibrosis del intervalo de rotadores y cambios degenerativos de Iabrum fibroso anterior que muestra una alteracion de su señal. Adelgazamiento del t.

supraespinoso, con irregularidad en la superficie, que sugiere erosion o rotura parcial de la superficie articular de este tendon. Labrum y biceps normal. Ad Acromiocalvicular normal. Dtco de capsulitis adhesiva de Hombro izdo.

Dtco: Tendinopatia del SE con rotura parcial y capsulitis adhesiva. El 21.02.17 se realiza capsulotomia circunferencial 360° con liberacion subescapular y tenotomia PLB mediante artroscopia. Evolucion; favorable.

Se indico RHB.

,inalizada a primeros de Julio 2017.

El paciente aporta nueva inclusion en LDQ para reinsercion del SE. Según alega porque no se lo quisieron hacer en el mismo acto. (24.07.17; sin fecha. Citado para valoracion el 03 de Julio 2018; un año mas tarde).

El paciente tiene cicatriz de portal artroscopico. Mantiene simetría de escápulas. Mantiene perimetro circometrico de ESD 0,5 cm superior que el brazo o ESI tanto proximal como distal. No amiotrofias. Buen aspecto general y de musculacion En activo y bajo distraccion de hombro izdo, realiza flexion 180°, abduccion 170° (180 en pasivo), rotacion externa 60° y rotacion interna 90°, extension 400.

Buen desarrollo muscular. No claudicacion en el Barre. Refiere dificultad y molestias por encima de los 110° de abduccion y por encima de los 1500 de flexion.

No considerandose por mi parte que exista una discapacidad significativa en el brazo no dominante.

3.4. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas cirugia mediante capsulotomia circunferencia!, liberacion del subescapular y tenotomía PLB mediante tecnica artroscopica. RHB.

Me informa el paciente de que ha seguido con dolor y que desde Julio 2017 le reingresan en la LDQ.

Teniendo citada anestesia en Julio 2018.

La evolucion es de mejoria signifiactiva del BA, siendo completo en maniobras de distraccion y con un BA activo que supera los coeficientes optimos de movilidad y fuerza motora comparada.

3.5. Limitaciones orgánicas y/o funcionales Limitaciones leves, de grado 1 por capsulitis y tendinopatia de Se del hombro no dominante izquierdo.

3.6. Evaluación clínico-laboral Discapacidad leve, de grado 1 de hombro no dominante (mas de 1 año que estara en espera para valoracion artroscopica. No aporta imagen ni informe ni progresion de la lesion. EF practicamente normalizada.

Compatible con Tendinitis de SE leve)

CUARTO.- Por Resolución del INSS de 25.1.18 se declara al demandante no afecto a incapacidad permanente alguna.



QUINTO.- Intentada reclamación previa frente a la resolución es desestimada la misma.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda presentada por D Demetrio frente al INSS, Y TGSS, ABSOLVIENDO a las mismas de las pretensiones frente a ella formuladas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-El trabajador D. Demetrio recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao que desestima su demanda en la que solicita ser declarado afecto de incapacidad permanente total y subsidiaria parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de mecánico.

Por Resolución de 17 de enero de 2017 fue declarado afecto de incapacidad permanente total y por Resolución del INSS de 25 de enero de 2018 se declara al demandante no afecto de incapacidad permanente alguna.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , si bien no desarrolla el primero.

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 194.1 b) de la LGSS de 2015, con carácter subsidiario, del artículo 194.1 a), en relación con el artículo 193.1, todos ellos de la LGSS de 2015.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Derivándose las peticiones formuladas de la disconformidad con la revisión de grado efectuada por la entidad gestora, quien ha resuelto que los menoscabos del demandante han mejorado o se han minorado, de forma que en la actualidad no se encuentra afecto de incapacidad permanente alguna, al respecto diremos que la revisión por mejoría del grado de invalidez permanente que se tenía reconocido, conforme al artículo 200 de la LGSS , requiere dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan mejorado o desaparecido, de forma que el cuadro clínico del trabajador sea menos grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la mejoría repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado.

Pues bien, entonces debemos analizar las diferencias existentes entre las lesiones y limitaciones que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente total y las existentes en el momento de la revisión de grado por el INSS, así como si éstas determinan el no reconocimiento de ningún grado de incapacidad permanente.

El actor fue declarado afecto de IPT el 17 de enero de 2017, revisable a la espera del resultado de la intervención. Tenía capsulitis adhesiva rotura parcial de supraespinoso, erosión degenerativa en troquiter y cambios degenerativos en labrum fibroso anterior del hombro izquierdo. Como limitacioens presentaba omalgia izquierda abducción 90 grados, con esfuerzo 120 grados, mano a últimas lumbares. Estaba pendiente de intervención quirúrgica, que tuvo lugar el 21 de febrero de 2017. Según informe del EVI de 22 de enero de 2018 padece: dolor articular. La evolución tras la intervención ha sido favorable. Se considera que no existe discapacidad significativa. La evolución es de significativa mejoría del BA, siendo completo en maniobras de distracción y con un BA activo que supera los coeficientes óptimos de movilidad y fuerza motora comparada.

Limitaciones leves, de grado 1 por capsulitis y tendinopatía del hombro no dominante izquierdo.

Con tales limitaciones entendemos que el trabajador no es acreedor del reconocimiento del grado de incapacidad permanente en ninguno de los dos grados que postula. Se aprecia una evidente mejoría en los arcos de movilidad aunque continúa la limitación para actividades que supongan elevación del hombro con la mano por encima de la cabeza o coger pesos en antepulsión o abducción, lo que no se demuestra que sea núcleo esencial de su profesión habitual. Y ello aunque esté pendiente de cirugía por la rotura del supraespinoso de dicho hombro pues no consta una repercusión funcional relevante de dicha lesión ni que siga tratamiento médico alguno para el dolor, siendo además que el trabajador es diestro. Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.



CUARTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Demetrio frente a la Sentencia de 25 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao , en autos nº 376/18 seguidos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2439/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2439/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.