Sentencia SOCIAL Nº 14/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2247/2018 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 2247/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a ocho de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 14 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Antonia , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número uno de Cádiz, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ
ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 280/16 se presentó demanda por Dª Antonia , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 02/05/18 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Antonia , con DNI núm. NUM000 y profesión habitual de camarera de piso, inició proceso de Incapacidad Temporal con fecha 21.06.2015, emitiéndose con fecha 18.12.2015 Informe Propuesta por la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades en el que se indica 'Situación crónica y degenerativa y con mal pronóstico funcional. En IT desde 21/6/15 se procede a alta y propuesta de IP'. El juicio clínico laboral que se contenía en dicho Informe Propuesta era el de 'Asma bronquial persistente moderada. Síndrome facetario lumbar. T. Ansiosodepresivo. Sind. Fibromialgico. Menoscabo funcional permanente y moderado/Marcado'.

Iniciado expediente de IP núm. NUM001 , con fecha 28 de enero de 2016 se emitió Informe Médico de Síntesis en el que se describen como deficiencias más significativas '1.- Asma bronquial persistente moderado parcialmente controlado (espirometría de dic/15: FEV1 42% y FVC 46). 2.- Sd del lóbulo medio. Bronquiectasia.

3.- Osteodiscartrosis cervical y lumbar con protrusiones difusas. 4.- Sd depresivo-ansioso', siendo el juicio clínico laboral descrito en el mismo el de 'enferma de 59 años pluripatológica limitada para actividades con mínimos requerimientos físicos y de moderada responsabilidad'.

Con fecha 01.02.2016 se emitió por el E.V.I. Dictamen Propuesta por el que se proponía a la Dirección Provincial del INSS su calificación como incapacitado permanente en grado de absoluta, dictándose por el INSS Resolución de 11.02.2016 por la que se le reconocía pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, consistente en el 100% de la base reguladora de 773,80 euros, por enfermedad común (14 pagas al año), más la revalorización de 1,93 euros, con efectos desde 01.02.2016.



SEGUNDO.- Con fecha de entrada en el INSS de 18.03.2016 por Dña. Antonia se interesó la modificación de la cuantía de la prestación, indicando ser madre de tres hijos nacidos antes del 01.01.2016 y proceder la aplicación a la prestación de un complemento del 10%, así como la adición al período de cotización de 336 días cotizados por los tres partos.

Por el INSS se dictó Resolución, de fecha 27.04.2016, por la que se estimaba en parte la reclamación en el sentido de modificar la base reguladora a 802,45 euros, desestimándose la aplicación del complemento del 10% argumentando en dicha Resolución que la fecha del hecho causante era la de 18.12.2015.



TERCERO.- Dña. Antonia es madre de tres hijos, nacidos respectivamente en fechas NUM002 .1979, NUM003 .1981, y NUM004 .1986.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La actora, a quien se había reconocido mediante resolución de 11 de febrero de 2016 prestación por IPA, presentó demanda solicitando que a la cuantía reconocida de la pensión por I. Permanente que tras la resolución anterior se le modificó incrementándola, por otra resolución de fecha 27de abril de 2016, se le adicionara el complemento del 10% por aportación demográfica a la Seguridad Social regulado en el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, complemento que le había denegado la entidad gestora y, desestimada su demanda, se alza dicha actora en Suplicación invocando exclusivamente el trámite procesal del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 60 de Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo dispuesto en la Disposición final única de la misma ley, para defender, en esencia, que habiéndose causado la pensión mediante resolución de 11 de febrero de 2016, ha de recocerse a la actora el complemento de la pensión solicitada.

Dado que la pensión inicial que se ha reconocido a la accionante, a la que se refiere el hecho probado primero de la sentencia combatida, asciende a la cantidad de 804,46 € mes, según el detalle que obra al folio 40 vuelto de los autos, y que el 10% sobre tal pensión no alcanza en computo anual la cuantía de 3.000 €, lo que vedaría el acceso al recurso a tenor de lo dispuesto en el artículo conforme al art.191.2g) de LRJS, la Sala ha de plantearse de oficio, por tratarse de cuestión de orden público su propia competencia funcional para conocer del recurso planteado.

Para dar solución a esta cuestión ha de partirse de que la prestación reclamada, es una prestación de naturaleza complementaria, pero con cierta autonomía propia, en tanto que solo puede ser reconocida en favor de quienes, siendo pensionistas de jubilación, invalidez o viudedad, cumplan los específicos requisitos exigidos en la norma que regula la materia, actualmente el articulo 60 de Ley General de la Seguridad Social, y por tanto su naturaleza es semejante a la de los complementos de mínimos de las prestaciones contributivas de la seguridad social o del incremento del 20% en la pensión de IPT en los supuestos en que procede. En relación con los complementos de mínimos, el incremento prestacional aludido, tal como ha razonado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 diciembre 2011, en la posterior Sentencia de 22 de noviembre de 2016 y en la mas reciente Sentencia núm. 137/2017 de 16 febrero, cabe recurso de Suplicación, aunque el importe anual de la prestación complementaria, no alcance la cuantía de 3.000 €, sobre la base de que, aunque no se trate de prestaciones independientes, tienen una relativa autonomía, con problemas específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación. En relación con el incremento del 20% en la prestación de incapacidad permanente total, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 mayo 2004, adoptó la misma solución con cita en la anterior Sentencia de 22 de mayo de 1995, en base a que 'aunque no se trata de un grado de invalidez ni de una prestación independiente, lo cierto es que en los requisitos de acceso a la protección y en la propia dinámica de ésta, el incremento tiene una relativa autonomía, con problemas específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación y por ello, en virtud también del principio 'pro actione', que impone la interpretación de las normas procesales más favorables al acceso al recurso, ha de estimarse la pretensión impugnatoria de la parte'.

Lo mismo ha de predicarse del complemento objeto de cuestionamiento en el caso que estudiamos y por tratarse también de prestación de naturaleza complementaria, pero con cierta autonomía propia, se ha de de aplicar el artículo 191.3 c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y no el artículo 191.2 g) de la misma ley, se admite el recurso y se procederá a ser estudiado por la Sala.

Entrando en la cuestión de fondo, ha de indicarse que, siendo la actora una mujer, la cuestión de fondo, no se encuentra afectada por la Sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 que considera que la normativa española, concretamente el articulo 60.1 de Ley General de la Seguridad Social, que concede el beneficio que aquí se cuestiona solo a mujeres, vulnera la directiva europea al conceder un trato menos favorable a los hombres que han tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados, de manera que el trato menos favorable basado en el sexo constituye una discriminación directa en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7.



TERCERO.- Por lo que se refiere al fondo del asunto, la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que deniega el complemento solicitado por la actora, lo hace citando el articulo 60 de Ley General de la Seguridad Social texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y defiende que tal norma condiciona el abono a que 'el hecho causante real de la prestación tenga fecha a partir de 1 de enero de 2016' y ello viene a ser ratificado por la sentencia de instancia que desestima la demanda, conteniendo en su Fundamento Jurídico tercero el siguiente párrafo: ' ....es por lo que debe concluirse que la prestación de IP se entiende causada en fecha 18.12.2015, fecha del informe propuesta de la UMVI, informe en el que se contiene ya una propuesta formal de IP y se describe una situación crónica y un menoscabo funcional permanente, que además fue el que motivó el posterior reconocimiento de la prestación de Incapacidad Permanente, por más que la Resolución que reconoció la IP fuera de fecha posterior, así como los efectos económicos de la prestación de IP.

No parece pues, que exista duda de que tanto la entidad gestora de las prestaciones como la sentencia que se impugna, entienden aplicable el texto legal vigente a la fecha en que se dictó la resolución que se combate que es de fecha 11 de febrero de 2016, vigente ya aquella ley. Sin embargo la norma referida y que la recurrente dice conculcada, no dice exactamente lo que la entidad gestora utiliza como argumento denegatorio, ya que unicamente dispone en su apartado 6 lo siguiente: El derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización. Por su parte, la Disposición final única de la misma ley, tras disponer que el Texto Refundido que se aprueba entrarán en vigor el 2 de enero de 2016, dice lo siguiente: Sin perjuicio de lo anterior, el complemento por maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social regulado en el artículo 60 del Texto Refundido será de aplicación, cuando concurran las circunstancias previstas en el mismo, a las pensiones contributivas que se causen a partir de 1 de enero de 2016.

Ninguna de las normas aludidas, hace pues mención, a los efectos que nos ocupan 'al hecho causante' de la prestación, concepto este de equivocidad reconocida por el Tribunal Supremo que, entre otras, en su Sentencia de 7 febrero 2000, se expresó en los siguientes términos: '.... hay que tener en cuenta la equivocidad del término 'hecho causante' empleado en diversos preceptos de nuestra legislación positiva, lo que permite una hermenéutica abierta, ya que la prestación puede entenderse causada en diversos momentos (bien la fecha de la contingencia -accidente o enfermedad- determinante de la incapacidad permanente, bien la fecha en la que se objetivan las lesiones como permanentes o invalidantes, o bien la fecha de la constatación administrativa de esas lesiones), y el Derecho de la Seguridad Social no suministra una determinación exacta de ese momento.

La Disposición Adicional de la Orden Ministerial de 23 de noviembre de 1982 parecía considerar como hecho causante el dictamen de la UMVI; pero esta norma se refería a los efectos económicos de dicha prestación y ha sido, además, derogada por la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , y el actual art. 13.2 de esta última establece que el hecho causante se entenderá producido en la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal, salvo cuando no haya situación previa de incapacidad temporal, en cuyo caso se toma la fecha del dictamen de la EVI; pero falta por saber cuándo termina la incapacidad temporal. El art. 131 bis de la LGSS señala que será la fecha de la finalización del plazo máximo de duración o el alta médica con propuesta de incapacidad permanente, aunque haya prórrogas de los efectos económicos de la prestación, pero ya se ha dicho que éstas son normas sobre la dinámica de la protección y sobre el paso de la incapacidad temporal a la permanente, fundamentalmente a efectos económicos: no nos dicen cuándo 'se causó' realmente la prestación .

Tampoco los textos legales anteriores, concretamente el articulo 50 bis de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, norma que se que se introdujo por Disposición final segunda, de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, hacia referencia al hecho causante de la prestación a complementar y en estas condiciones, pueden suscitarse dudas de que sea la fecha del hecho causante de la prestación que se complementa, lo que determine el reconocimiento del complemento solicitado y puede entenderse que si ello hubiera sido lo querido por el legislador lo hubiera dicho, como lo dice cuando se refiere al fecha del nacimiento o adopción de los hijos computables, sin limitarse a expresarse como antes se ha transcrito, y puede defenderse que cuando el legislador hace referencia a las ' a las pensiones contributivas que se causen a partir de 1 de enero de 2016', se esta refiriendo a las pensiones que se reconozcan o se aprueben a partir de la meritada fecha, tesis esta que defiende la recurrente que, sin embargo se equivoca al hacer referencia a una resolución de la entidad gestora que reconoce el 20% de incremento con fecha de efectos de 1 de febrero 2016, la misma fecha, -dice la recurrente- de los efectos económicos de la prestación inicialmente reconocida. Y se equivoca porque tal resolución no existe, toda vez que dado que a la actora se le reconoció en Incapacidad Permanente Absoluta, nunca se pudo dictar resolución que reconociera ademas un incremento del 20%; la resolución que se dictó estimado parcialmente su reclamación previa, no incrementaba la pensión en 20%, sino que incrementó la base reguladora de la pensión de IPA de la actora, pasando de ser de 773,80 mes a 802,45 € mes, según las resoluciones que obran a los folios 22 vuelto y 40 de los autos, si bien si es cierto que la fecha de efectos de la pensión mejorada es la misma que la que se atribuye a la pensión inicialmente reconocida mediante resolución de fecha 11 de febrero de 2016, esto es efectos de 1 de febrero 2016.

Pero siendo así las cosas, en el caso que nos ocupa, aun utilizando para fijar si la actora tiene o no derecho al complemento por maternidad, la fecha del hecho causante de la prestación a complementar, teniendo en cuenta que este viene determinado, salvo excepciones que no se han alegado por el articulo 13.2 de Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 por la fecha del dictamen de EVI o la fecha en que se extinga la Incapacidad Temporal, en este caso, como la fecha del dictamen del EVI data de 1 de febrero de 2016, es evidente que le corresponde a la actora el complemento de reclama, por resultar tal fecha posterior a la que indica, la Disposición final única de la Ley General de la Seguridad Social, esto es 1 de enero de 2016. Ha de indicarse que la propia entidad gestora ha debido de considerar fecha del hecho causante, la antecitada que coincide en este caso con la de la fecha de extinción de la Incapacidad Temporal, porque la resolución dictada reconociendo la prestación de I. Permanente Absoluta, retrotrae los efectos económicos a 1 de febrero de 2016, fecha esta que coincide con la del el informe de la EVI que data de la misma fecha como recoge la relación fáctica de la sentencia combatida, ( hecho probado primero) y que debe de coincidir con el día de extinción para la actora del proceso de Incapacidad Temporal que había iniciado en fecha 21.06.15, extinción que se produjo antes de concluir el periodo máximo de duración legal que ha de fijarse en atención a lo dispuesto en el artículo 131 bis de Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, o articulo 174 del texto vigente, aplicable al respecto por razones temporales, porque no de otra manera se puede explicar que la fecha de efectos económicos de la prestación que por IPA reconoce la entidad gestora, sea la de 2 de febrero de 2016, fecha esta que no coincide con ninguna otra que pueda ser utilizada como fecha del hecho causante de la prestación de I. Permanente reconocida a la actora.

Así pues y de acuerdo con lo razonado, se impone la estimación del recurso, si bien no exactamente por las razones que se esgrimen en el mismo, y la revocación de la sentencia de instancia que contiene las infracciones que se le imputan, tal vez solo porque ha equivocado la sentencia la fecha real del dictamen de EVI, habida cuenta que, en el párrafo de la misma que se ha transcrito al inicio de este Fundamento Jurídico, la refiere a día 18.12.15, cuando en la relación fáctica de la sentencia, se dice que tal fecha es de 1.02.16 siendo ello cierto, como es de comprobar a la resolución que obra al folio 21 vuelto de los autos; todo ello comporta la estimación de la demanda para reconocer a la actora el complemento por maternidad reclamado en cuantía del 10% sobre la pensión inicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Antonia , contra la sentencia dictada en los autos nº 280/16 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Cádiz, en virtud de demanda formulada por Antonia , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia a la par que estimado la demanda de la actora debemos declarar y declaramos que la misma tiene derecho al complemento de maternidad en su pensión de Incapacidad Permanente Absoluta en cuantía del 10% sobre la pensión inicial y efectos reglamentarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2247.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.2247.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.