Sentencia SOCIAL Nº 14/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 382/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00014/2020
NIG: 07040 44 4 2017 0004501
RSU RECURSO SUPLICACION 0000382 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 1111 /2017 JDO. DE LO SOCIAL N.º 1 DE PALMA
Sobre: JUBILACIÓN
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Severiano , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TRANSUNIÓN MALLORCA, S.L. MANUEL
SANCHEZ RUBIO, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , VICTOR MANUEL ALONSO
MANZANARES , , , ,
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma, a 24 de enero de 2020 .
Esta sala ha visto el recurso de suplicación n.º 382/2019, formalizado por el letrado de la Administración de
la Seguridad Social D. José Antonio Calderón Fernández, en nombre y representación del Instituto Nacional
de la Seguridad Social, contra la sentencia n.º 283/2019 de fecha 28 de junio de 2019, dictada por el Juzgado
de lo Social N.º 1 de Palma, en sus autos demanda n.º 1111/2017, seguidos a instancia de D. Severiano ,
representado por el letrado D. Manuel Sánchez Rubio, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la
Tesorería General de la Seguridad Social y contra la empresa Transunión Mallorca, S.L., representada por el
letrado D. Víctor Manuel Alonso Manzanares, en materia de jubilación, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr.
D. Alejandro Roa Nonide, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- El demandante, D. Severiano , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 en fecha 29 de agosto de 2017 presentó solicitud ante el INSS de prestaciones de jubilación.

2.- Mediante resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS de fecha 5 de septiembre de 2017, se acordó denegar la pensión de jubilación solicitada, por las siguientes causas: en la fecha del hecho causante, 31/07/2017, acredita un período de antigüedad en la empresa/grupo de empresas (...), inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante, de 0 días como trabajador a tiempo completo, inferior al de 2.190 días exigidos legalmente para acceder a la jubilación parcial, de acuerdo con el artículo 166.2.b) de la Ley general de la Seguridad Social (...).

3.- Habiéndose interpuesto reclamación previa frente a la citada resolución mediante escrito presentado el 10 de octubre de 2017, la misma fue desestimada por resolución de fecha 25 de octubre de 2017, indicándose en el punto cuarto de la misma que 'según la modificación introducida por la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, en el art. 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social , siempre que con carácter simultaneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando cumplan una serie de requisitos: a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 años si se acredita la condición de mutualista.

b) - Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25% y un máximo del 75%, o del 85% para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida.

d) Acred itar un período previo de cotización de 30 años.

e) En los supuestos en que el puesto de trabajo realizado por la jubilación parcial no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a realizar el trabajador relevista, exista correspondencia de bases de cotización de ambos.

f) Los contratos de relevo tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falta al trabajador sustituido para alcanzar los 65 años'.

En el punto quinto se añade que 'de acuerdo con los datos que constan en esta entidad, al menos desde 25/04/1990 usted ha prestado servicios en la empresa 'NACIONAL BUS SA' y desde 14/02/2003 en la empresa 'TRANSUNION MALLORCA SL.' mediante contratos en modalidad de fijo discontinuo, que tiene el carácter de contratos a tiempo parcial, ya que no presta servicios todos los días del año. Su jornada de trabajo es a tiempo parcial, en cómputo anual.

Su última situación contractual con la empresa 'TRANSUNION MALLORCA SL', se inicia con un contrato de fijo discontinuo desde 07/04/2017, que con efectos 01/08/2017 se transforma en contrato dé duración determinada a tiempo parcial por situación de jubilación parcial. La antigüedad requerida de seis años, para causar la pensión de jubilación parcial ha de acreditarse en la empresa en la que se reduce la jornada, y, además, en calidad de trabajador por cuenta ajena vinculado por un contrato de trabajo a jornada completa'.

4.- El demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la entidad demudada Transunion Mallorca, S. L., mediante relación laboral de carácter fija discontinua, durante los concretos períodos que constan en el informe de vida laboral que fue aportado junto al escrito de demanda y que en la presente resolución se dan por reproducidos, no coincidiendo las fechas de inicio y finalización de la prestación en cada una de las temporadas.

5.- La entidad codemandada suscribió con el demandante en fecha 1 de agosto de 2017 contrato de trabajo temporal por situación de jubilación parcial; así como en la misma fecha contrato de trabajo contrato de trabajo temporal de relevo con el trabajador relevista Sr. Cesareo .



SEGUNDO. La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Severiano , contra el INSS y TGSS, DECLARANDO el derecho del actor a percibir prestación de jubilación parcial sobre la base reguladora que resulte del expediente administrativo, y CONDENANDO a la parte demandada a estar y pasar por la presente declaración, así como al abono de la prestación indicada, así como ABSOLVIENDO a la entidad codemandada TRANSUNION MALLORCA, S. L., de los pedimentos deducidos en su contra.'

TERCERO. Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Severiano y por la representación de la empresa Transunión Mallorca, S.L.



CUARTO. Se señaló para la votación y fallo el día 21 de enero de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia recurrida estimó la demanda presentada frente a la entidad gestora, reconociendo el derecho a la jubilación parcial solicitada por el demandante. Contra la sentencia estimatoria dictada, la entidad gestora demandada interpone el presente recurso para la revisión del caso por aplicación indebida de normas o jurisprudencia y ello a través del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Los inalterados hechos probados consignan que al trabajador demandante fue denegada la pensión de jubilación parcial en función del artículo 166.2.b de la Ley General de la Seguridad Social, indicando la resolución administrativa impugnada la acreditación de un número de días insuficientes de antigüedad a efectos de dar por cumplidos los días exigidos, a tiempo completo, señalando que la relación contractual de servicios laborales como conductor ha sido formalizada a través de la modalidad de fijo discontinuo.

Y la sentencia resuelve la cuestión jurídica planteada a favor de la tesis mantenida por el demandante, descartando que el demandante no acredite un período antigüedad de seis años como trabajador a tiempo completo, resolución judicial que recoge el contenido de las sentencias de esta Sala de fechas 31 marzo 2017 y 12 abril 2017.



SEGUNDO. En efecto, el motivo jurídico alegado por la defensa de la entidad gestora a tenor del apartado c) del artículo 193 de la LRJS reitera la aplicación indebida del artículo 166.2.b de la Ley General de la Seguridad Social en relación al periodo de antigüedad en la empresa de seis años inmediatamente anteriores a la jubilación parcial, que el demandante ha prestado servicios para la empresa en la modalidad de fijo discontinuo, no prestando sus servicios todos los días del año, que la consideración de trabajador a tiempo completo debe cumplirse durante toda la antigüedad requerida, y deben ser consecutivos y sin interrupción.

El recurso entablado -siendo constatable que es formulado en la misma línea jurídica que anteriores- debe contar con la misma resolución judicial contenida en los precedentes judiciales emitidos por la Sala, sentencia fechada el 16 diciembre 2014, que a efectos de la resolución del presente recurso aborda las cuestiones del siguiente modo: 'El art. 166.2 LGSS , cuya infracción se denuncia, establece lo siguiente: 'Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12.7 ET , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:(...) b. Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el art. 44 ET , o en empresas pertenecientes al mismo grupo. (...)' Sostiene el INSS que no puede reconocerse la jubilación parcial al demandante, como hace la sentencia recurrida, porque venía prestando servicios mediante contrato a tiempo parcial y porque no reunía la antigüedad exigida, debiendo ser los años de antigüedad consecutivos y sin interrupción.

El demandante es trabajador fijo discontinuo a tiempo completo, tal como se declara en el hecho probado tercero, no repitiéndose su actividad en fechas ciertas, dependiendo su período de contratación del llamamiento y cese anual en atención a la actividad estacional y cíclica para la que ha sido contratado.

Como dijimos en tal sentencia, la razón de esta decisión es la de que el contrato fijo discontinuo no es propiamente un contrato a tiempo parcial, sin perjuicio de que a aquéllos que se repiten en fechas ciertas se les aplique la regulación del contrato a tiempo parcial ( art. 15.8 ET ) y, por tanto, los que no se repiten en fechas ciertas ni son contratos a tiempo parcial, ni siquiera se les aplica la normativa que regula estos contratos.

La figura del contrato fijo discontinuo, dada su peculiaridad, ha sido objeto de diversas modificaciones.

Inicialmente fue regulada en el art. 15.6 ET y en su desarrollo reglamentario mediante el RD 2104/1984 de 21 de noviembre como modalidad contractual autónoma cuya finalidad era atender la actividad empresarial que, aunque permanente, se produce de manera estacional y cíclica, tan común entre las empresas ligadas al sector turístico en las Islas Baleares.

Partiendo de este marco legal, la conclusión de la sala fue que el contrato al que se refiere el art. 12.3 ET es sólo el fijo discontinuo que se repite en fechas ciertas, porque la remisión que se hace a la regulación del contrato a tiempo parcial en el art. 15.8 ET se refiere sólo a este tipo de contratos.

El contrato fijo discontinuo que no se repite en fechas ciertas no es por definición un contrato a tiempo parcial y si no se pacta una jornada inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable, por tanto, fijo discontinuo de la misma empresa y que realiza idéntico o similar trabajo, debemos concluir que se trata de un contrato a tiempo completo, a diferencia de los contratos fijos discontinuos que se repiten en fechas ciertas a los que sí se aplica la normativa reguladora del contrato a tiempo parcial y son a los que cabalmente se refiere el art. 12.3 ET .

Esta conclusión encaja perfectamente en lo establecido en el artículo 15.8 ET en cuyo último párrafo se establece que los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen la utilización en los contratos de fijos discontinuos de la modalidad de tiempo parcial.

Por tanto, el propio legislador reconoce que el contrato fijo discontinuo no es por definición un contrato a tiempo parcial, siendo esta una modalidad del contrato como lo es la modalidad a jornada completa.

El artículo 8.7 del XV convenio colectivo sectorial de hostelería de la Comunidad autónoma de las Islas Baleares, por su parte, bajo el título de 'contratación a tiempo parcial de trabajadores fijos discontinuos' establece lo siguiente: 'Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.8 in fine del Estatuto de los Trabajadores , al requerirlo y justificarlo las peculiaridades de la actividad de este sector, los contratos suscritos bajo la modalidad de fijo discontinuo, que no se repitan en fechas ciertas, podrán realizar la jornada a tiempo parcial, tanto para horas al día como días a la semana o al mes. Así mismo, cabrá la contratación fija discontinua a jornada reducida o a tiempo parcial durante toda la vigencia del contrato.'.

En consecuencia, siendo el demandante un trabajador fijo discontinuo a jornada completa, cuya actividad no se repite en fechas ciertas, no puede ser excluido de la aplicación del art. 166.2 LGSS por la duración de su jornada, al reunir el demandante el requisito de ser un trabajador a jornada completa.

La segunda objeción del INSS se refiere al hecho de que el demandante no reúne la antigüedad requerida en el art. 166.2.b) LGSS en relación con la Disp. Trans . Décimo-séptima del mismo texto legal , considerando además que los años de antigüedad deben ser consecutivos y sin interrupción. Como también dijimos en la mencionada sentencia, no hay base legal que permita aceptar tal interpretación de la norma, que por su carácter restrictivo es contraria al principio interpretativo 'pro beneficiario'. La norma establece que la antigüedad debe ser inmediatamente anterior, pero no que debe ser ininterrumpida o consecutiva. Con tal interpretación se conseguiría excluir de la jubilación parcial a los trabajadores fijos discontinuos a jornada completa y la norma se refiere a trabajadores a jornada completa sin distinguir entre fijos de actividad continuada y fijos discontinuos'.

Por último, señalar que en esta misma dirección jurídica constan las posteriores sentencias emitidas por la Sala de fechas 31 marzo 2017 y 12 abril 2017.

Consiguientemente, el recurso decae, comportando la confirmación de la sentencia recurrida que estima la demanda.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia n.º 283/2019 de fecha 28 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de Palma, en sus autos demanda n.º 1111/2017, en materia de jubilación, seguidos a instancia de D. Severiano frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Transunión Mallorca, S.L. y confirmar la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0382-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55-0049-3569-92-0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0382-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.