Sentencia SOCIAL Nº 14/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 761/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0052149
Procedimiento Recurso de Suplicación 761/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Despidos / Ceses en general 1105/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 14/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a dieciséis de enero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos
la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 761/2019, formalizado por el LETRADO D. ALBERTO FRANCISCO FERNANDEZ DE
BLAS en nombre y representación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, contra la sentencia de fecha
04 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses
en general 1105/2018, seguidos a instancia de Dña. Susana frente a COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS
SA, y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE
JUANES FRAGA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1º.- Doña Susana inició la prestación de servicios para la demandada, COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.L en fecha 13/10/2016, en virtud de contrato de trabajo era por obra o servicio determinado a tiempo completo, ostentando la categoría profesional de 'Técnico de Proyecto', percibiendo un salario diario de 126,08 euros brutos diarios. En el anexo del contrato suscrito se hace constar que el objeto del mismo es 'Trabajos específicos relacionados con la construcción de Ilanga, planta termosolar de 100 MW situada en Upington (Sudáfrica) para el cliente Karoshoek Solar One LTD'.

2º.- Con fecha 28 de septiembre de 2018, la empresa demandada hizo entrega de una carta por con efectos el mismo día 28 de septiembre, alegando textualmente 'que el Proyecto Construcción de la Planta Termosolar de llanga, para el que Vd. fue contratado el día 13 de octubre de 2016, está en su recta final de ejecución y se entregará al cliente, según previsión actual, el próximo mes de noviembre'.

3º.- En el encabezamiento del correo electrónico de 9 de enero de 2018, dirigido por doña Zaida a doña Susana (entre otros), consta la mención 'Manchasol'.

4º.- En el correo electrónico de fecha de 4 de julio de 2017, dirigido por doña Susana a don Celso puede leerse lo siguiente tenor literal: " Buenas tardes Celso , Si eliminamos la tercera balsa de evaporación situada en la zona común, el presupuesto seria de 3.300.000 € en vez de 6.000.000 €. Esto supondría que el cliente tendría que gestionar un volumen anual de agua de 9.000 m3 aproximadamente. Según información aportada por Saeta en noviembre del ano pasado, el coste de gestión de residuos que tendrían seria de 60 €/Ton, es decir, que tendrían un coste anual de gestión de esta agua que no va a balsas de evaporación de 540.000 €/ano. Este coste en 17 anos restantes de vida de las plantas serian 9.180.000 €. Por favor, indícanos los pasos a seguir, ya que comote hemos comentado esta mañana, Saeta esta esperando el borrador final del Anteproyecto este jueves por la tarde, y Gesambiente tiene que trabajar siguiendo una línea u otra en función de la decisión que se tome ". (documento número 3 del ramo de prueba de la demandante).

5º.- En fecha de 12 de febrero de 2018 doña Susana remitió un correo electrónico a Edmundo con el siguiente tenor literal: " Te adjunto email con las ofertas para el enfriador adiabático posterior al fin-fan cooler, con el que conseguiríamos reducir la temperatura de las purgas de calderas hasta los límites de vertido a la laguna.

Como puedes ver el proveedor nos ha ofertado 3 opciones, ya que el equipo que daría servicio para las purgas del 1% no serviría para asumir el caudal de las purgas del 5%. Por ello, la tercera opción (1802010 V2) sería la más adecuada, con dos equipos en paralelo. Échale un vistazo y comentamos.

Para determinar los materiales de estos equipos sería conveniente poner disponer de analítica del agua de purga, por tanto, insistir sobre esto con el cliente...a ver si podemos disponer de alguna.

Te adjunto un segundo correo donde me envía información sobre el proceso de trabajo de estos equipos e instrucciones de montaje y puesta en marcha.

Respecto al correo que me enviaste del fin-fan cooler, ¿qué necesitas que haga con esa info? Saludos, Susana ".

6º.- En fecha de 15 de febrero de 2018 don Edmundo remitió un correo electrónico a doña Susana con el asunto 'Azito- Sistema de reciclaje de agua'.

El contenido de dicha comunicación es el que sigue: "Te hago los siguientes comentarios: 1. En lo que me envías echo en falta las condiciones de referencia del sitio para realizar el diseño, únicamente veo que le pasaste al suministrador el rango de las condiciones en que deben funcionar los equipos correctamente.

Como te indique, las RSC (reference site conditions) están en el punto 2.1 del documento adjunto.

2. De lo que me explicaste de como funciona un enfriador adiabático (que pulveriza agua para conseguir el enfriamiento), no me queda claro cual es el consumo de agua de los refrigeradores adiabáticos que nos ofertan.

3. A raíz de las hhdd y la documentación que te envié del fin-fan cooler; te lo envié pensando que podrían servirte para intentar sacar unas nuevas hhdd en las que se identifique la nueva carga térmica del fin-fan incluyendo la corriente de purga de caldera a refrigerar; algo que en un momento dado nos permita salir a petición de oferta.

4. Creo que es mas fácil que la solución final sea con un fin-fan que con un enfriador adiabático (lo comentaremos para contrastarlo).

5. Hemos tratado brevemente el tema de las analíticas de agua de purga y de calidad de agua a la entrada de la planta de desmineralización. Como no tienen analíticas, nos han indicado que las pueden hacer, y que las harán, pero quieren que les enviemos nuestros requerimientos/especificaciones de analíticas a realizar.

Por lo tanto necesito que prepares un documento en inglés (ya veremos después si habría que traducirlo al francés en una empresa externa) indicando los parámetros a medir en las analíticas, cualquier consideración a la toma de muestras y de desarrollo de los análisis, normativas, etc.

También debe recoger una propuesta de realizar varias analíticas en distintos días/semanas/momentos que nos permita mínimamente verificar si las características son constantes o variables en el tiempo. Tanto para el agua de purga como para el agua que entra en la planta de agua demi. Por favor pídele a Gonzalo tanto un código para el documento, como una plantilla del documento de word.

Hablamos y comentamos todo esto ".

7º.- Constan, igualmente correos electrónicos de 24 de enero de 2018 de don Edmundo a doña Susana con el asunto 'Azito-Sistema de reciclaje de agua' (documento número 3 del ramo de prueba de la demandada, página 4), de fecha de 18 de enero de 2018 (documento número 3, página 9.

8º.- La empresa ha hecho entrega a la trabajadora de la cantidad de 2.477,58 euros en concepto de indemnización por vencimiento de contrato (documento número 15 del ramo de prueba de la empresa).

9º.- Cobra Instalaciones y Servicios SA suscribió un contrato con la empresa cliente, Karoshoek Solar One LTD que comprendía el proyecto, la construcción y la puesta en marcha de un planta termosolar situada en la localidad de Upington, recibiendo la planta termosolar el nombre de 'Ilanga'.

10º.- La señora Susana desarrollaba labores de ingeniería junto con otros cinco o seis ingenieros, siendo la especialista en tema de aguas, teniendo encomendada la parte de extracción del río, su tratamiento para poder meterlo en turbina y todo el vertido y tratamiento de las aguas.

11º.- A finales de abril el responsable de Cobra pidió a los responsables que se desplazasen a Upington para el análisis del proyectos. En ese momento Susana comentó al encargado de la planificación, don Justo , que estaba en estado de gestación (testifical de don Justo ).

12º.- Don Justo lo comunicó al director del proyecto quien manifestó a don Justo que había de efectuar una nueva planificación en la que doña Susana quedase en España sin desplazarse a Upington (testifical de don Justo ).

13º.- Las obras empezaron en el mes de noviembre de 2016, comenzándose con los movimientos de tierras (testifical de don Justo ).

14º.- Unos de los condicionantes del contrato entre Cobra y Karoshoek era que por la empresa ESCOM, que gestionaba la red eléctrica de Sudáfrica, se diese el visto bueno a las instalaciones (testifical de don Justo ).

15.- El día 29 de noviembre de 2018 finalizan las pruebas realizadas por ESCOM sobre la planta general (testifical de don Justo ).

16º.- Desde el día 29 de noviembre se inicia el plazo de garantía, generándose un 'equipo de garantía' que no estaba integrado por ningún ingeniero (testifical de don Justo ).

17º.- En paralelo, la empresa suscribió otro nuevo contrato junto con la empresa que conforma la UTE referido al mantenimiento (testifical de don Justo ).

18º.- El día 1 de octubre de 2018 termina la ejecución de la obra y se procede a su puesta en marcha (testifical de don Justo ).

19º.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación en fecha de 22 de octubre de 2.018.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' ESTIMAR la demanda sobre DESPIDO formulada por doña Susana frente a COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA declarando la NULIDAD del despido de efectos de 28 de septiembre de 2018, condenando a la demandada con la consecuencia lógica de la readmisión de la demandante en la condición de indefinida, debiendo la empresa reintegrar a la misma en su plantilla con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde dicha fecha, a razón de 126,08 euros diarios, debiendo la demandante restituir la cantidad percibida en concepto de indemnización por fin de contrato y que asciende a 2.477,58 euros.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/08/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda declarando la nulidad del despido de la actora - nulidad objetiva por hallarse la trabajadora embarazada y no resultar procedente la extinción del contrato temporal -.

El recurso ha sido impugnado por la demandante.

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS y en él se solicita la revisión del hecho probado 1º con el fin de que se le añada el texto siguiente: 'El contrato por obra firmado con la demandante, vinculaba su obra a la realización del proyecto de Ilanga, Sudáfrica, en el área de ingeniería del proyecto referido y realizando funciones de supervisión en el área de ingeniería de la planta de agua, como parte del proyecto de ingeniería para la construcción de Ilanga.' (Folios 136).

Para ello cita el folio 136, que consiste en una declaración del jefe de administración de personal del grupo COBRA.

No puede reconocerse a dicho escrito la naturaleza de prueba documental. Al respecto existe una copiosa jurisprudencia y doctrina de suplicación sobre la falta de eficacia probatoria de escritos que incorporan declaraciones o manifestaciones de diversa índole en que los autores expresan tener conocimiento de hechos acaecidos, pudiendo citarse, entre otras, las sentencias del TS de 13-12-84, 14-12-1985, 3-7-86, 21-7-1986, 20-10-1989, 10-2-90, 6-11-90 rec. 501/90 y 17-6-96 rec. 1611/95. La sentencia del TS de fecha 15-10-14 rec. 1654/13 recopila toda la jurisprudencia sobre 'testimonios escritos'. El medio de prueba idóneo para incorporar al proceso ese tipo de expresiones sería el de interrogatorio de testigos, o de las partes si tal fuera el caso, pero no por el hecho de que tales manifestaciones de conocimiento se hayan escrito debe considerarse que se trata de prueba documental. Más recientemente, la sentencia del TS de 5-4-18 rec. 199/16 vuelve a referirse a esta clase de escritos 'cuando reflejen circunstancias que resulten de la observación directa o indirecta del informante, obtenidas tras averiguaciones o pesquisas, en cuyo caso se limitan a expresar una opinión personal y se identifican con la prueba testifical, siquiera documentada, habiendo sido llamada -por ello- 'prueba fantasma', tantas veces referida por el extinto Tribunal Central de Trabajo;...'. Por ello no se trata de documentos y no pueden servir de base para los motivos de revisión de hechos probados en el recurso de suplicación.

Por lo demás, el objeto del contrato ya está explicitado en los hechos probados de la sentencia, el mismo hecho 1º que se impugna, en relación con los hechos 9º y 10º.

Por todo ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo y último motivo, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS, se alega la infracción del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 217 de la LEC.

Aduce la recurrente, en síntesis, que el fraude de ley ha de ser probado por la demandante; que el contrato de obra o servicio pactado ha sido válido, al tener por objeto trabajos específicos relacionados con la construcción de Ilanga, planta termosolar de 100 MW situada en Upington (Sudáfrica) para el cliente Karoshoek Solar One LTD, desarrollando la actora trabajos de ingeniería, y que dicha obra, realizada mediante contrato con dicho cliente, finalizó, concurriendo la circunstancia prevista para la extinción del contrato de la actora, habiendo sido admitido todo ello por la sentencia de instancia. En lo que discrepa la recurrente es en la consideración de que la actora ha realizado tareas distintas a las de su contrato, habiendo incurrido en fraude de ley la contratación temporal. Para la recurrente se trató de tareas meramente coyunturales y esporádicas, que no desvirtúan el contrato temporal, invocando sentencias del TSJ Cataluña 13-12-04 y 10- 12-18, con cita de la del TS de 22-12-89, y TSJ País Vasco 12-11-02. Destaca la empresa el hecho probado 10º y alega que lo sucedido es que la actora estuvo 'copiada' en algunos correos electrónicos que se referían a otros proyectos, denominados Manchasol y Azito, y que lo único que se ha probado es que la actora remitió o recibió cinco correos electrónicos que se recogen en los hechos probados, por lo que concluye que la contratación temporal fue válida y no incurrió en fraude de ley. A ello se opone la actora en su escrito de impugnación.



TERCERO.- La demandante realizó las tareas propias de su contrato, ya que el hecho probado 10º declara que desarrollaba labores de ingeniería junto con otros cinco o seis ingenieros, siendo la especialista en tema de aguas, teniendo encomendada la parte de extracción del río, su tratamiento para poder meterlo en turbina y todo el vertido y tratamiento de las aguas. Ahora bien, el juzgador de instancia ha valorado la prueba aportada y reconocida consistente en los correos electrónicos que recoge en los hechos probados, así como la prueba de interrogatorio de testigos, para llegar a la convicción de que la actora también participó activamente en otros dos proyectos o contratos, denominados Manchasol y Azito, y que tal intervención no fue ocasional o circunstancial, como sostiene la empresa. Así, en el fundamento jurídico quinto se razona que el testigo don Celso ., pese a negar que la demandante ha trabajado en otros proyectos, de forma implícita ha venido a admitir que aunque fuese a título de consultas puntuales, o incluso para verificar la cualificación profesional de la demandante, la misma sí intervino en los proyectos de 'Manchasol' y 'Azito', y no podía ser de otro modo, bastando una mera lectura de los correos electrónicos antes transcritos para llegar a esa conclusión. (...) la empresa ha incurrido en fraude de ley al emplear a doña Susana . en proyectos distintos que aquellos que se hicieron constar en el contrato, sin que las razones ofrecidas por la empresa en modo alguno se erijan en causa de justificación para esas labores que se ejecutaron más allá del objeto del contrato y que difícilmente se compadecen con una labor esporádica o aislada'.

En efecto, del texto de los correos cruzados no se desprende que la actora resolviese alguna consulta o alguna incidencia concreta, sino una participación activa y continuada en los mencionados proyectos, ya que la demandante recibe ofertas, las valora y aconseja, solicita indicaciones, el interlocutor de la empresa realiza comentarios, y se aprecia que ambos interlocutores siguen en contacto para continuar con la ejecución de tales proyectos, por lo que esta Sala coincide con la valoración efectuada por el juez de instancia.

Uno de los requisitos que la jurisprudencia (citando muchos precedentes, la sentencia del TS de 11-4-18 rec.

540/16) ha establecido para la validez del contrato de obra o servicio determinado es que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Esta Sala evidentemente viene aplicando dicha doctrina y así en sentencia de 15-6-09 sección 6ª rec. 2190/09 entre otras, mantuvo que 'la jurisprudencia ha insistido en la necesidad de que en el desarrollo de la relación laboral en este tipo de contrato temporal, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de la obra o en el cumplimiento del servicio, y no en tareas distintas (por todas, STS 10-10-05 , 24-4-06 , 19-7-99 ), ya que de otra manera se desnaturaliza la temporalidad del contrato al ser empleado el trabajador en una pluralidad de actividades de la empresa que son permanentes y no responden a las exigencias de delimitación - autonomía y sustantividad - de la concreta actividad que se cubre mediante este tipo de contratación ( STS 6-3-09 )'.

No consideramos de aplicación, en el presente caso, la solución dada por la sentencia del TS de 22-12-89 (ROJ: STS 11000/1989 - ECLI:ES:TS:1989:11000), la cual no apreció fraude en la contratación de obra o servicio determinado en un supuesto en el que el trabajador había realizado las tareas propias del objeto del contrato durante toda la relación laboral - unos cinco años - y solamente había prestado servicios en otras obras en dos ocasiones, en una durante dos días y en la otra menos de un mes.

En conclusión, se ratifica el criterio de instancia al apreciar el fraude de ley en que se ha incurrido en la contratación temporal, al haber destinado a la trabajadora de manera no episódica sino habitual, a la realización de tareas que no pertenecían al objeto contractual estipulado, sino a otros contratos o proyectos de la empresa, desnaturalizándose así el contrato de obra o servicio determinado; por lo que no cabe apreciar la infracción de los preceptos citados.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 204 y 235 LRJS, que se detallarán en el fallo.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandada COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., contra la sentencia de fecha 04 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1105/2018, seguidos a instancia de Dña. Susana contra la recurrente y MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 600 € más IVA en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0761-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000076119 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.