Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
CIUTADELLA DE MENORCA
SENTENCIA: 00014/2021
-PLAZA DES BORN 7 (EDIFICIO CORREOS) 2ª PLANTA
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Equipo/usuario: 03
NIG:07015 44 4 2020 0000137
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000114 /2020
Procedimiento origen: DSP 114 /2020
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Olegario
GRADUADO/A SOCIAL:REMIGI GORNES MARQUÉS
DEMANDADO/S D/ña:BLUE ISLANDS DIVING SL
ABOGADO/A:MARTA BORRAS MARIA
SENTENCIA Nº 14
En Ciutadella, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.
VISTOpor mí, D. Sergio Martínez Pascual, M-Juez del Juzgado de lo Social n° 1 de Ciutadella, el presente Juicio tramitado con el nº 114/20, a instancia de D. Olegario, asistido del Graduado Social Sr. Gornés, contra la empresa 'Blue Islands Diving, S.L', asistida de la Lda. Sra. Borrás, sobre despido.
Antecedentes
PRIMERO.-Una vez turnada a reparto, tuvo entrada en este Juzgado la demanda presentada por la parte actora, en la que, alegando los hechos en que se basaba su pretensión, acompañando los documentos que estimaba oportunos y citando los fundamentos de derecho que consideraba de aplicación al caso, terminaba por suplicar al Juzgado que se dictase sentencia acogiendo los extremos relatados en el suplico de la demanda (declaración de despido improcedente, con las consecuencias de readmisión o indemnizatorias pertinentes).
SEGUNDO.-Admitida a trámite dicha demanda, se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio.
A la vista comparecieron ambas partes. La parte demandante se afirmó y ratificó en su demanda. Y la demandada, precisando que la antigüedad habría de ser la de 19/6/15, no la de 15/6/15 que se decía en la demanda, - lo que fue aceptado de contrario -, presentando instructa (doc. 48 del expediente electrónico, en adelante EE), se opuso, sosteniendo en el caso la existencia de dimisión del trabajador.
TERCERO.-Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, por peculiaridad del caso, y por práctica de diligencias preferentes.
Hechos
I.-D. Olegario, con DNI NUM000, desde el 19/6/15 (como antigüedad del trabajador), con categoría profesional de patrón de embarcaciones de recreo, y salario bruto mensual de 1.745,78 euros, pagas extraordinarias incluidas, venía prestando sus servicios para la empresa 'Blue Islands Diving, S.L', (en adelante BID), con CIF B55012363, en virtud de contrato fijo discontinuo, teniendo su centro de trabajo sito en la Urbanización Cala Galdana, Passeig des Riu, nº 7.
II.-El mismo, como trabajador fijo discontinuo, vino prestando servicios para la empresa en los siguientes periodos:
19/06/2015 a 15/09/2015
08/06/2016 a 30/09/2016
02/05/2017 a 17/10/2017
01/05/2018 a 15/10/2018
01/05/2019 a 30/10/2019, liquidándole la empresa a la terminación de cada temporada la retribución de las vacaciones no disfrutadas por los días correspondientes, (vida laboral, págs. 1 a 3 del doc. 49 del expediente electrónico, en adelante EE).
III.-DIP, estando integrado por dos socios iniciales, D. Carlos Alberto y D. Luis María, teniendo como administrador único a éste último, D. Luis María, (doc. 31 del EE), conocido por Carlos Alberto, (y en adelante Carlos Alberto), - siendo éste el único con quien el actor realizaba los tratos de concertación laboral (confesión del actor, m. 32 del v) -, aproximadamente en el mes de septiembre de 2.019, habiendo proyectado la venta de la empresa, había entrado en contacto con un matrimonio alemán que pretendiera la compra de la misma, actuando como apoderado para la negociación de dicha venta por DIP, D. Andrés, (conocido por Andrés, en adelante) mero socio de la misma, y el propio Carlos Alberto administrador único (págs. 4 a 7 del doc. 49).
Conocedores los trabajadores de la referida empresa (integrada a la finalización de la temporada de 2.019, al menos por dos trabajadores fijos discontinuos, siendo éstos el actor y D. Borja, y trabajando también para la misma un tal Carlos, págs. 4, 7 y 10 del doc. 49 del EE), que BID se iba a vender, pretendiéndose por los compradores la adquisición de la empresa en pleno funcionamiento incluyendo al personal completo, DIP les puso en contacto con el referido personal. Mas, resultando demorada la fase final de negociaciones entre DIP y el matrimonio hasta principios de enero de 2.020, y que dicho personal, incluido el actor, había obtenido ofertas de trabajo de otra empresas, - en el caso del actor de la empresa 'Powerboats Galdana S.L.U' (en adelante Powerboats), que también operaba en Cala Galdana, (confesión del actor y vida laboral doc. 40 del EE) -, sin aceptar ninguno las ofertas que les hicieron el matrimonio alemán, comunicándoles dicho personal, - entre ellos el actor, respecto de la mencionada Powerboats (confesión del actor, m 18 del v) -, que tenían ofertas mucho mejores de otras empresas, que no les interesaba su oferta y que no volverían, (pág. 7 del doc. 49 del EE), motivó que con fecha de 6/1/20, el referido matrimonio - y explicándoselo así mediante mensaje de WhatsApp dirigido a Andrés el 12/1/20, pág. 7 del doc. 49 - informó a Andrés y a Carlos Alberto, por medio de mensaje de WhatsApp dirigido a los mismos, que por dicha razón de no poder contar con el personal, no iban a proceder a comprar la empresa (pág. 4 del doc. 49 del EE.
IV.-Frustrada así la venta, el referido administrador Sr. Carlos Alberto, intentando reorganizar la actividad de la empresa de cara a la temporada 2020 y convencer al actor para que no se marchara, por medio de mensaje de WhatsApp, el 24/1/20 le ofreció al actor trabajar en esa como gerente; contestándole D. Olegario por la misma vía, al día siguiente, 25/1/20, preguntándole en qué habría de consistir, y manifestándole que la primera semana de febrero tenía una reunión con otra empresa para cerrar un trato, exponiéndole aquél lo que pensaba, ofreciéndole trabajar como gerente/patrón en las condiciones de funciones y económicas - que constan en la pág. 10 del doc. 49 del EE, y que se dan por reproducidas, sin necesidad de trascripción -. A ello le contestó el actor el día 26/1/20 por la misma vía que le dejara pensar hasta su reunión de febrero, diciéndole que la oferta que le hacían en la otra empresa era muy buena, que sólo tendría que conducir el barco y que en BID eran muchas cosas.
El 3/3/20 el Sr. Carlos Alberto por la misma vía le remitió un nuevo mensaje al demandante, preguntándole, al no haber vuelto a contactar, si había de suponer que había aceptado la otra oferta de trabajo, y si tendrían que empezar a buscar un reemplazo para ocupar su puesto, indicándole que si conocía a alguien que estuviera buscando trabajo de patrón/instructor, les hiciera el favor de facilitarles el correo electrónico de DIP, deseándole buena suerte con la nueva temporada; a lo que le contestó el demandante, preguntándole si no tenían nuevo comprador, que la oferta que tenía era muy buena y que faltaba sólo el permiso del nuevo barco en que iba a trabajar. Y objetando también que BIP estaba en venta y que posiblemente el año siguiente la venderían, - decidiendo tomar ese nuevo trabajo y no trabajar en BIP, (pág. 12 del doc. 49 del EE, y confesión del actor, ms. 23 y 27 del v) -, le manifestó que no quería perder una buena oportunidad de trabajo, y que si se enteraba de alguien que buscase trabajo que le pasaría su e-mail, deseándole suerte para la temporada y dándole las gracias, a lo que le contestó el Sr. Carlos Alberto 'entiendo, buena suerte con el nuevo trabajo. Te veré por una cerveza en el verano', respondiéndole el demandante, ¡¡¡- acompañando el emoticono de tres pares de cervezas y un jeje - Seguro!!!, añadiéndole que si él pudiera compraba BID quizá el año siguiente (pág. 11 del doc. 49 del EE).
V.-La semana siguiente a dicho martes día 3/3/20, (pág. 12 del doc. 49 del EE, y confesión del actor m. 27 del v.), el actor, sin constancia que lo fuera previo rechazo por su parte de su contratación por 'Powerboats Galdana S.L.U' (en contraste con la confesión del actor, m. 22 del EE), D. Olegario, valorando la posibilidad de comprar la empresa BIP, llamó al Sr. Andrés, interesándose por las condiciones en que ello pudiera lograrse, pensando hacerlo junto con otros dos compañeros. Mas comoquiera que la evolución de la pandemia del Covid-19 no fuera favorable, tornándose, en el tiempo transcurrido entre el 3 y el 13 de marzo, en peores las condiciones en las que poder trabajar en'Powerboats Galdana S.L.U', (confesión del actor, 21 del v, en relación con el m. 22 del v), el día 13/3/20, en la inminencia de decretarse el estado de alarma por la referida pandemia, el actor llamó al Sr. Andrés, para manifestarle que los bancos no le habían dado la financiación que necesitaban para ese año, que le gustaría volver a la empresa (confesión del Sr. Andrés, ms. 34 y 44 del v, en relación con la confesión del actor, ms. 23 y 27 del v), respondiéndole el mismo no estar ello en su mano (confesión del Sr. Andrés, m. 44 del EE).
VI.-Frustrada la expectativa inicial del comienzo del trabajo en Powerboats en las condiciones esperadas, el día 30/3/20 retomó el contacto con Carlos Alberto, mandándole un nuevo mensaje de WhatsApp para sondearle, dando por hecho de que se contaba con él para trabajar en BID, y refiriéndole haber hablado con Andrés sobre posible fecha de comienzo; a lo que el Sr. Carlos Alberto le contestó sorprendido, por la misma vía, haberles dicho que había tomado otro trabajo y que no trabajaría en BID. Contestándole el actor, reconociendo que ello sucedió el día 3, le indicó sin embargo que a la semana siguiente habló con Andrés para decirle que quería continuar en BIP y que éste - sin constancia alguna de ello - le dijo que valía y que trabajarían Landelino, José y él, preguntándole si Andrés no le había dicho nada y que lo había hablado con él el día 13/3. A lo que le contestó el Sr. Carlos Alberto negándolo, indicándole que sabía únicamente que estaba hablando con Andrés sobre tal vez comprar el centro, y que decidió no hacerlo, que el centro estaba cerrado y que seguiría así hasta que supieran más de las autoridades sin poder hacer ningún plan (pág. 12 del doc. 49 del EE).
VII.-En fecha de 15/4/20 el actor mandó un nuevo mensaje a Carlos Alberto en la que refiriendo que quedaba poco para la fecha en que solía incorporarse a la empresa el 1/5 le gustaría saber qué pasaba con su contrato a partir de dicho día; a lo que le contestó aquél, el mismo día, que el día 3 de marzo le comunicó por WhatsApp su renuncia para la presente temporada ya que disponía de una buena oportunidad de trabajo que no podía perder. Motivos que fueron reconocidos y aceptados por su parte, tal y como quedaron reflejados en la conversación (pág.12 del doc. 49 del EE).
Tras ello, el día 17/4/20 el demandante le remitió nuevo mensaje en contestación diciendo que en esa conversación informal de WhatsApp en ningún momento presentó la renuncia a la empresa, y que si así lo hubiera sido el lo hubiera hecho de manera oficial, o si así lo consideraban tal vez hubiera recibido algún documento por su parte haciendo constar dicha renuncia. Y que después de esa conversación sigue manteniendo conversaciones telefónicas con ellos en las que quedaba clara su continuidad en BID, con lo que asesorado por el delegado sindical haría valer su contrato con BIP con fecha de inicio de 1/5; a lo que, en el mismo día, Carlos Alberto le contestó: 'por qué dices eso? Usted sabe que las únicas conversaciones que ha tenido con Andrés, y se referían a la consulta que le hicieron usted, Mateo y Plácido sobre la posibilidad de comprar el centro y todos decidieron no optar por esa opción. ¿Qué es lo que quieres?' (doc. 50 del EE).
VIII.-El actor, sin constancia de más conversación ni comunicación, y sin que por DIP se iniciara la actividad en ningún momento en la temporada ni emprendiera ningún expediente de regulación temporal de empleo (hechos reconocidos), presentó papeleta de conciliación ante el TAMIB en fecha de 27 de mayo de 2.020, celebrándose el acto en fecha de 2/6/20 con el resultado de intentado sin efecto.
IX.-D. Olegario, que no había ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, trabajó para 'Powerboats Galdana S.L.U', desde el 1/8/20 al 18/9/20, con contrato para obra o servicio determinado (doc. 40 del EE).
Fundamentos
PRIMERO.- El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo Art 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), de la libre y conjunta valoración de la prueba, de conformidad con las referencias que se recogen en los mismos, - que se han de entender en el sentido tanto de la decisión comunicada de no seguir trabajando para la demandada, como en el sentido de falta de constancia de aceptación por la empresa de la retractación del trabajador -.
SEGUNDO.-Las cuestiones debatidas en el presente procedimiento, se estima que han de resolverse, - en el contraste de la diferencia del supuesto, y puesto que el mismo no se ha de tener como preaviso -, en función de lo establecido por la doctrina jurisprudencial sobre los límites y parámetros en que se consiente por la misma que el trabajador se retracte de su decisión de dimisión y siempre que lo hiciera en periodo de preaviso, (así, por todas, la STS de 17 de julio de 2012, que, como se ha de reiterar, no se estima que ha de ser el caso).
De igual forma que lo hace dicha sentencia, conviene trascribir los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la también STS de 1/7/2010, que se resaltan en cursiva: 'SEGUNDO :
'1.- La doctrina tradicional de la Sala, previa a la unificación de doctrina, ha sido la de que una vez comunicada, la dimisión del trabajador dotada de eficacia inmediata no es susceptible de retractación posterior, al haber causado estado como acto generador de derechos a terceros, por lo que la misma no puede redundar en perjuicio de éstos, salvo que se pruebe la existencia de alguna deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico, de acuerdo con el art. 1261CC(así, con anterioridad a la unificación de doctrina, las SSTS 07/11/89 ; 09/03/90 ; 21/06/90 ; y 11/12/90 . Y también -ya en el ámbito de la unificación- la sentencia de 06/02/07 -rcud 5479/05 -).
Es más, la doctrina -inadmisoria de la retractación- se ha mantenido igualmente en los supuestos en que tal decisión se hubiese adoptado cumpliendo la exigencia de preaviso y antes de que venciese el mismo, argumentando que al ser la dimisión una declaración de voluntad de carácter receptivo, tal voluntad ha de entenderse irrevocable, salvo que medie aceptación de ella por el empresario; porque el art. 49.º 4 ET«dispone taxativamente que el contrato de trabajo se extinguirá por la dimisión del trabajador ... decisión del mismo que es unilateral y que vincula al trabajador absolutamente desde el momento en que es comunicado a la empresa; el plazo de preaviso que establece sólo se da en beneficio de la empresa, para que puedan atender [si lo considera preciso] a su sustitución... sólo la concurrencia acreditada de vicios que invaliden la voluntad que lleva a aquella unilateral decisión pueden ser operantes» ( SSTS 26/02/90 ; 05/03/90 , de la que procede el texto reproducido ; 04/06/90 ; 18/07/90 ; y 25/07/90 . Aparte de las anteriores que en ellas se citan).
2.- Aunque el supuesto no ha sido directamente tratado en unificación de doctrina, de todas formas muy recientemente se ha admitido por la Sala [Sentencia de 07/12/09 -rcud 210/09 -] que el empresario se retracte del despido precisamente en el periodo de preaviso, por lo que el mismo criterio que ha sido aplicado al empresario ha de seguirse -con igual razón- en el caso de que la decisión extintiva y su posterior rectificación sean adoptadas por el trabajador, pues se trata -en ambos casos- de la misma manifestación subjetiva de idéntico fenómeno del «desistimiento legal», en tanto que excepción -una y otra- a la regla general de indisponibilidad del contrato por una sóla de las partes [ art. 2156 CC].
Y al efecto reproducimos su discurso mutatis mutandis, indicando entre corchetes los términos de sustitución: «... como el contrato permanece vivo mientras el despido [la dimisión] no se hace efectivo [efectiva], momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sóla, cabe concluir que la retractación empresarial [del trabajador] producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse. En apoyo de esta solución puede decirse que el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquél en el que se decide el cese y se liquida, conforme al artículo 49-2 del Estatuto de los Trabajadores. Por otro lado, conviene precisar que el preaviso no constituye una oferta de contrato, un precontrato que se perfecciona por la simple aceptación de la oferta, por cuanto la extinción del contrato se produce por voluntad unilateral del empresario [trabajador] y no por un acuerdo de voluntades». Además -se añade en la indicada sentencia- en la regulación de la materia que hacen el ET y la LPL «predomina la idea de favorecer la conservación del puesto de trabajo. Por ello, si la finalidad de la norma es facilitar la continuidad del contrato ..., es claro que aquél [empresario, entonces; trabajador, ahora] puede decidir válidamente retractarse de la rescisión del contrato que preavisó, mientras la prestación de servicios continúa y el contrato sigue vigente»'.
TERCERO.- 1.- De todas formas, la fuerza argumental de los precedentes anteriores a la doctrina unificada [muy particularmente que la dimisión es una declaración de voluntad de carácter receptivo], nos lleva a hacer algunas precisiones en el criterio anteriormente expuesto.
2.- En primer lugar, es claro que el trabajador puede revocar su decisión dimisoria antes que llegue a conocimiento del empresario [mediante comunicación escrita], pues hasta ese momento el negocio jurídico unilateral no se había perfeccionado, de forma que más que en presencia de retractación propiamente dicha estaríamos ante un hecho obstativo de la perfección del acto dimisorio. Como acto jurídico, el desistimiento 'legal' del trabajador requiere una comunicación que vaya más allá de la mera intención y proporcione la certeza de su carácter definitivo.
Pero recibida -y aceptada- la voluntad de dar por concluido el contrato, en ortodoxa dogmática civil no es factible retractación alguna -'arrepentimiento'- que no sea aceptada por la empresa, porque la dimisión ya se había perfeccionado por su aceptación por el empresario; y como se trata de un acto extintivo [ art. 49.1.d) ET] y produce el cese de los efectos de la relación laboral, la retractación comportaría una reconstrucción del vínculo -nueva contratación, en definitiva- requirente del concurso de voluntades.
3.- La cuestión se presenta diversa mediando preaviso, pues nos encontramos ante la comunicación de una decisión que se ha adoptado, pero cuyos efectos extintivos se difieren hasta que transcurra el tiempo fijado, de forma que el contrato puede - mientras tanto- sufrir modificaciones e incluso extinguirse por otra causa.
Pese a todo, aún para tales supuestos -como vimos: citadas SSTS 26/02/90 ; 05/03/90 ; 04/06/90 ; 18/07/90 ; y 25/07/90 - se mantiene la irrevocabilidad de la decisión anunciada. Y al efecto se citan las prevenciones de los arts. 1261y 1262 CC; y -se añade- la naturaleza jurídica del preaviso, que no está configurado - se dice- como un periodo de reflexión concedido al trabajador en términos tales que le permitan dejar sin efecto su manifestada voluntad dimisionaria, sino que tiene una finalidad básicamente tuitiva de los intereses del destinatario de la comunicación [la empresa], al efecto de que pueda prevenir los perjuicios que pudieran derivarse de una intempestiva ruptura de la relación laboral, adoptando -en el periodo de preaviso- las medidas oportunas en orden a proteger sus intereses.
4.- Pero de todas formas, esas afirmaciones -de indudable solidez en doctrina del Derecho Común- entendemos que han de ser matizadas en el campo del Derecho Laboral, por obra de dos consideraciones y otros tantos principios generales:
a).- En primer lugar no cabe confundir la dimisión [acto unilateral extintivo] con el preaviso [requisito legal fundado básicamente en las exigencias de la buena fe], que es el que determina -a su término- la 'eficacia real' del desistimiento unilateral del trabajador, por lo que no parece razonable aplicar las mismas posibilidades de actuación de la voluntad -léase rectificación y/o aceptación- en una y otra fase.
b).- En segundo lugar, no es indiscutible que el preaviso tenga por finalidad cautelar exclusiva la protección de los intereses del empresario, sino que también es mantenible -y se mantiene en doctrina- que la institución opera igualmente a favor del trabajador, el cual -se dice- asegura la continuación de la relación laboral durante el periodo del preaviso; interés este último que significaría un cierto apoyo a la posibilidad de rectificación en la decisión adoptada.
c).- Por otra parte, el principio de conservación del negocio, al que se hizo referencia en la citada Sentencia de 07/12/09 [-rcud 210/09 -], que inspira toda la normativa laboral y muy particularmente informa la extinción del contrato de trabajo, aconseja admitir -al menos en ciertas circunstancias- la retractabilidad en la decisiones extintivas, tanto proceda el desistimiento contractual de la voluntad del empresario, cuanto de la del trabajador; y
d).- Finalmente, el principio de la buena fe [inspirador, como vimos, del propio requisito de preaviso], que genéricamente prescriben los arts. 7.1y 1258 CC, tiene una mayor significación en esta rama del Derecho -laboral- más que en cualquier otra, habida cuenta de que estamos en presencia de una relación contractual de naturaleza continuada, con una singular implicación del componente personal y una consustancial contraposición de intereses; prueba de ello lo constituyen las numerosas referencias que al mismo se hacen en la normativa estatutaria: arts. 5.a ), 20.2 , 21.1 , 54.2.d)... ET. Principio éste de la buena fe que por apuntar -en definitiva- al respeto mutuo de los recíprocos intereses de las partes, no solamente debe exigirse en la constitución del vínculo y en el desarrollo de la relación laboral, sino que con mayor fuerza ha de imperar -se mantiene en doctrina con toda razonabilidad- en la fase extintiva del contrato.
Y este principio de buena fe, entendido en la forma antedicha, apoya con fuerza la posible retractación de la decisión de dar por concluido el contrato, en aquellos casos -este es el límite de actuación- en los que ese cambio en la voluntad extintiva no irrogue perjuicio sustancial a la otra parte o a terceros; lo que supone - tratándose de dimisión preavisada- que antes de la rectificación del trabajador el empresario no haya contratado a otro empleado para sustituir al dimisionario. La buena fe comporta que en tal supuesto -que es el de autos- se acepte la retractación del trabajador, porque con ello ningún perjuicio se le causa al patrono, y la negativa de éste adquiere visos de conducta abusiva [ art. 7.2CC; y con mayor motivo cuando -como en el presente caso- la declaración de voluntad extintiva se hizo en un incuestionado contexto de estrés laboral y ansiedad [fundamento jurídico segundo, con valor de hecho declarado probado: recientemente, SSTS 15/11/06 -rcud 2764/05 -; 27/02/08 -rcud 2716/06 -; 10/07/08 -rcud 437/07 -; 26/06/08 -rco 18/07 -; y 12/05/09 -rcud 2153/07 -], que si bien no llega a viciar el consentimiento y configurarlo nulo [ art. 1265CC], no lo es menos que hace se emita en desfavorables circunstancias, que aquel principio -la buena fe- obliga a tener presentes.
5.- En todo caso parece oportuno destacar que en esta sentencia no procede tratar de la posible extrapolación - mutatis mutandis - de estas últimas consideraciones sobre la operatividad de la buena fe a la retractación empresarial de su decisión de despedir en el periodo de preaviso, por tratarse de materia que no es objeto del presente debate'.
TERCERO.-Proyectando la referida doctrina al caso, y como se expresaba en el punto 3, diferenciándolo de los puntos 1 y 2 del fundamento TERCERO de la sentencia trascrita, la mencionada doctrina deja marcado los supuestos en que hay preaviso de aquéllos en los que no lo hay, - lo que, igualmente, se vuelve a reiterar y explicar, estableciéndose los límites de uno y otro supuesto, en la letra a) del punto 4 de dicho fundamento jurídico TERCERO -.
De manera que para éstos últimos sigue siendo válida la doctrina jurisdiccional que interpreta el art. 491-d) del ET " 'El contrato de trabajo se extinguirá por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar' ", que sostiene (de manera diferente a como lo hacía el actor en el mensaje del día 17 de abril, doc. 50), que la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta la manifestación indiscutida de su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral ( STS 1 octubre 1990, o 27/6/01, entre muchas); que la voluntad del trabajador ha de ser clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito de no volver al trabajo; y que se trata de declaración de voluntad recepticia que vincula al trabajador, siendo reiterada y unánime, (así, p. ej. la STSJ Valencia de 30 abril 2003), la doctrina y la jurisprudencia sobre el hecho de que una vez manifestada la voluntad de dimisión por parte del trabajador, constituyendo la expresión máxima de la libertad de contratación, ésa ya es, sin el consentimiento del empresario, irrevocable, (así, por todas, la STSJ Galicia de 13 enero 2005 y la STS de 28/3/03).
No pudiendo compartirse con la dirección letrada de la parte actora, por no arrojar la prueba practicada el resultado que exponía, " la alegación realizada en conclusiones que valoraba principalmente negando que se estuviera ante nada definitivo y que se estaba todavía en negociaciones, sin que el día 3/3 se hubiera dado dimisión, señalándose al respecto haber manifestado el trabajador que faltaba el permiso del nuevo barco (m. 51 del v) ", tampoco se podía coincidir con la consideración subsidiaria que se hacía, manifestando que aun en el caso de haber dimisión la misma es reversible hasta el momento del vencimiento en la fecha de inicio de la temporada para el trabajador fijo discontinuo, y que no se producía con ello ningún perjuicio para la empresa (m. 53 del v).
Porque, en contestación primero a esa alegación subsidiaria, (habiéndose de poner de relieve, en cualquier caso, que no había, o no se alegaba en el caso, convenio colectivo aplicable a la empresa que eso hubiera, en su caso, establecido), su admisión, - a falta de disposición en convenio, se insiste -, habría de generar resultados de gran inseguridad jurídica, de lo que debe huirse, y se había de contradecir con lo que en la realidad sucede, y que es tanto la posibilidad de dimisión, como de despido, en el tiempo que media entre la finalización de una temporada y el inicio de la siguiente. En esa misma línea de construcción de la doctrina jurisprudencial citada de equiparación a empresario y trabajador en el ámbito del preaviso, (sin que en el supuesto se hubiera dado éste, más allá o al margen de la inicial circunstancia que lo desvirtúa, y que es la de no estar en servicio activo en dicho tiempo), es un hecho notorio, (y así se prevé expresamente en Convenios que disciplinan otros sectores, por ejemplo el de Hostelería) el que el empresario puede comunicar su decisión extintiva antes de dicha fecha, siendo esta previa fecha de recepción de la comunicación, por así disponerse expresamente también, la que marca el plazo de caducidad de la acción de despido que el trabajador tiene desde dicho momento, sin haber, ni poder, esperar a la llegada de la fecha habitual de inicio de la temporada para reclamar contra el mismo. Y siendo lo cierto que en el caso de dicha comunicación previa, ejercitada la acción de despido, a la empresa no se le admite la retractación unilateral del mismo, (pues es doctrina jurisprudencial reiterada, así, por todas, la STS de 19/1/16, que se estaría en presencia de un despido, sin que se pueda recomponer por un posterior llamamiento por la empresa una relación laboral ya extinguida), de igual forma, realizada esa dimisión previa por el trabajador, no es posible, sin el consentimiento de la empresa, la retractación por el hecho de no haber llegado su fecha de inicio habitual de la temporada. Y sin que pueda aludirse (independientemente de la cuestión de si lo hubiera de ser o no la iniciación de expediente de regulación de empleo), a que no se había de producir ningún perjuicio para la empresa por no haberse contratado todavía a nadie en sustitución del trabajador, pues este es un criterio que la doctrina jurisprudencial no toma para todo supuesto (fuera éste de dimisión o de preaviso), sino que, precisamente, de acuerdo con la doctrina trascrita, habría de servir como límite de admisión de la retractación para los supuestos de preaviso, (es decir, que aun dándose el preaviso, su retractación no habría de admitirse si antes de llegado el día del vencimiento la empresa ya ha contratado a otra persona para sustituirlo).
Por lo tanto, y entrando así en la respuesta a la alegación principal que se hacía en conclusiones, de la misma forma que había de ser despido la eventual comunicación escrita de la empresa al trabajador realizada en ese tiempo intermedio entre temporadas decidiendo que no le va a contratar para la temporada que había de comenzar y que desde esa fecha de comunicación puede buscarse otro trabajo, también ha de entenderse como dimisión la del trabajador que (con el antecedente en el caso de señalar él mismo que le dejase pensar hasta su reunión de febrero que tenía con la otra empresa pág. 10 del doc. 49), comunica al administrador de la demandada, con el que tenía todos los tratos de concertación laboral, (confesión del actor, m. 32 del v), que trabajará en otra empresa y que desde el día 3 de marzo la empresa puede buscar un reemplazo para ocupar su puesto de trabajo, ofreciéndose él mismo a dar al administrador el mail de éste para el que buscara trabajo y estuviera interesado, despidiéndose deseándole a la empresa suerte con la temporada, recibiendo del administración su agradecimiento, el entendimiento de aceptación y la buena suerte con el nuevo trabajo, (pág. 11 del doc. 49 del EE).
Con ello, " y máxime cuando, no se aludió en la demanda a ninguna clase de error o vicio del consentimiento, sin que pueda introducirse en la fase de prueba, como es igualmente doctrina judicial de nuestra Sala, por todas, la STSJ de Baleares de 17/12/12 ", se dejaba meridianamente clara esa voluntad consciente de dejar de trabajar para la empresa " quizá cometiendo el fallo el actor de dar por segura la incorporación a la otra empresa, como se constataba con la utilización del término 'trabajaré', y sin que la sóla falta de obtención por dicha empresa del permiso para el referido barco nuevo de la misma en que trabajaría hubiera de ser obstáculo, (participando también de la idea de darlo por hecho, y sin acreditación alguna en el juicio de haber habido problema en ese punto, siendo lo cierto que el actor llegó a trabajar para Powerboats, doc. 40 del EE), para la determinación de la decisión tomada. Hasta el extremo de expresar algo tan característico y relevante como la autorización para que se ocupase su puesto de trabajo en la empresa por otra persona.
Y tan era así - habiendo de precisarse e insistirse, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial señalada, (diferentemente a la que como conversación informal por whatsapp se pretendiera hacer ver por el actor en los mensajes del día 17/4, doc. 50), que en la dimisión no es indeclinable que se ajuste a una declaración de voluntad formal de manifestación expresa y escrita de renuncia, así como que, como bien se apuntaba por la demandada, el medio de whatasaap reconocido es hábil para su manifestación -, que esa decisión se reconocía como realizada, - no sólo expresamente en el mensaje de conversación del día 30/3/20, pág. 12 del doc. 49 del EE - sino en el acto de la vista, al someterle el hecho a contradicción la parte demandada, (confesión del actor m. 26 y 27 del v), si bien objetando en ambos que posteriormente el llamó a Andrés y éste le dijo que valía y que sí trabajaría para DIP. Debiendo añadirse que el carácter de decisión tomada, si bien posteriormente intentada revertir por el demandante, se constataba también tanto por la confesión del actor indicando que puesto que no podía comprar la empresa ese año, pensó que le sería más fácil hacerlo en el futuro si estaba dentro, (m. 29 del v), así como de la confesión, igualmente, (m. 22 del v), de haber obrado de buena fe, porque la relación había sido buena y que lo que no quería es que llegase el día 1 de mayo y no hubiera avisado antes y no se encontrase la empresa con la sorpresa, - y no dejando de ser indicativa también la testifical del Sr. Andrés que reconoció, únicamente, que le llamó el actor por teléfono el día 13 de marzo diciéndole, tras informarle que no había obtenido financiación de los bancos, que le gustaría 'volver', (ms. 34 y 44 del v)-, la cuestión, (como, por otro lado, se apreciaba en los mensajes de 17/4, doc. 50 del EE), había de ser, encuadrado el supuesto en la dimisión y no en el preaviso, la de la existencia y acreditación en el caso de si hubo aceptación de la retractación y consentimiento de la empresa para ello.
CUARTO.-Acreditación cuya carga de prueba correspondía a la parte actora, - cuanto más cuando en la conversación que se aportaba como doc. 50 del EE, y negando sorprendido Carlos Alberto las afirmaciones que se hacían en dicha conversación por el demandante, se le imputaba a éste por Carlos Alberto ser consciente el actor de que las únicas conversaciones que había tenido con Andrés habían sido sobre la posibilidad de comprar el centro -, y que, a la vista de la prueba desarrollada no se ha de poder tener por tal.
Pues, negado en rotundo por el testigo Sr. Andrés que el le hubiera hecho esa admisión que el actor decía, indicando, todo lo contrario, que no estaba en su mano y que él no podía ni tenía esa decisión, (ms. 34 y 44 del V), apareciendo en actuaciones sólo intervención del testigo como apoderado en cuanto a gestiones u operaciones en relación con las posibles ventas, sin constar como socio administrador de la empresa, (doc. 31 del EE), y reconocido por el actor a Carlos Alberto como aquél con el que hacía todos los tratos laborales; a falta de cualquier tipo de constancia escrita de mensajes con dicho testigo,(a diferencia de lo que sucediera con Carlos Alberto), y a falta también, en relación con el art. 217.1 y 6 de la LEC, de prueba testifical que pudiera dar datos de confirmación de aceptación de retractación (así, p. ej. no se dio participación a los eventualmente contactados, ya fueran éstos los que se mencionaban por el actor en el mensaje de 30/3, o a los que se refiriera Carlos Alberto en el de 24/1), dicha aceptación de retractación no quedaba acreditada en el presente procedimiento.
Por todo lo razonado, implicando por lo tanto, (así también, p. ej. la STSJ de Andalucía de 20-07-2011) que su no llamamiento a la campaña " o la sustitución de ello de no inclusión en ERTE, (que para nadie realizó la empresa) " no puede considerarse despido, pues la relación laboral ya estaba extinguida por entonces, ha de desestimarse la demanda.
QUINTO.-Contra la presente resolución cabe interponer, de conformidad con lo establecido en art. 191 de la LRJS, recurso de suplicación.
VISTOS los preceptos legales citados y demás dd general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de D. Olegario, contra la empresa 'Blue Islands Diving, S.L', debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de la pretensión de despido instada por la parte actora en este juicio.
Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la LRJS cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.
Advertencias legales.-El recurso, en su caso, deberá ser anunciado ante este Juzgado en el acto de la notificación de esta sentencia, bastando para ello la manifestación en tal sentido de la parte, de su Abogado, Graduado social colegiado, o de su representante en el momento de hacerle la notificación, o dentro de los cinco días siguientes al en que tenga lugar dicha notificación, por escrito o comparecencia ante este Juzgado. De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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