Sentencia Social Nº 140/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1496/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00140/2013

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2012 0101197

N04000

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 1496/2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 109/11 JDO. DE LO SOCIAL nº dos de Albacete

Recurrente:Vigilancia Integrada, SA

Abogado/a:

Procurador/a:

Recurrido: Norberto

Abogado/a:

Procurador/a:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a cuatro de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 140/13

En el Recurso de Suplicación número 1496/12, interpuesto por la representación legal de VIGILANCIA INTEGRADA, SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Albacete, de fecha 15 de marzo de 2012 , en los autos número 109/11, sobre reclamación de cantidad, siendo recurrido Norberto .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Norberto contra la mercantil Vigilancia Integrada S.A., a quien condeno al abono al trabajador la cantidad de 847,29 euros, por los conceptos expresados. Desestimando la excepción de prescripción alegada por la demandada.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- D. Norberto , mayor de edad, con D.N.I. núm. Nº NUM000 , vecino de Albacete, ha venido prestando sus servicios para la empresa Vigilancia Integrada SA desde el 1 de junio de 2006, con carácter fijo y categoría profesional de vigilante de seguridad , viene percibiendo un salario mensual de de conformidad con el convenio colectivo de aplicación, según consta en los recibos justificativos del pago de salarios aportado por la demanda en su ramo de prueba y que se da aquí por reproducido en lo que se refiere a salario anual percibido y horas extraordinarias realizadas, así como las cantidades y conceptos remunerados.

SEGUNDO.- Interesa el trabajador en las presentes actuaciones el abono de la diferencia existente entre el valor real de la hora ordinaria, y el valor recogido en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005-2008, relativo al año 2009, y en la cuantía de 1.149,53 euros, según detalle que se contiene en el ramo de prueba del actor.

TERCERO.- D. Juan ha realizado en 2009, 371,44 horas extraordinarias (ordinarias), que le han sido abonadas a tenor de la retribución que se indica en el citado hecho del escrito de demanda.

CUARTO.- La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de febrero de 2007 recaída en proceso de conflicto colectivo, rec. 33/2006 , en cuyo fallo dispuso: 'declaramos la nulidad, correspondiente, del 'apartado 1.a) el artículo 42 del Convenio colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad '; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente'. Por Auto de la misma Sala, 28-3-2007 , se rechaza la aclaración de la Sentencia y se argumentaba: 'No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los complementos salariales que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento de un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias'.

QUINTO.- Por la Asociación Nacional de Empresa de Seguridad se planteó el 7-6-2007 nueve conflicto ante la Audiencia nacional por el que se solicita 'que se declare que, a tenor del art. 35.1 ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial que se trate'. El procedimiento terminó por Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10-11-2009 que, estimando la excepción de cosa juzgada por la Sentencia de la Sala 4ª del TS de 21-2-2007, anuló la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

SEXTO.- En fecha 18-9-2007 se ha presentado por asociaciones patronales de empresas de seguridad otro conflicto colectivo por el que se pretende que los sindicatos demandados 'acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31-12-2004, debiendo proceder a la negociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo'. Se dictó sentencia por la Sala de lo Social de Audiencia Nacional que apreció la inadecuación de procedimiento, Sentencia que fue revocada por Sentencia de la Sala Cuarta de 9-12-2009, que devuelve las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se pronuncie sobre el conflicto colectivo planteado.

SÉPTIMO: El actor ha intentado el 20 de enero de 2011 la preceptiva conciliación ante la UMAC de Albacete, sin efecto por incomparecencia de la demandada, habiendo presentado papeleta de conciliación el día 27 de diciembre de 2010.

OCTAVO: Ha sido alegado por las partes en el acto de juicio y acreditado que la pretensión debatida en este proceso afecta a gran numero de trabajadores de la empresa demandada.

NOVENO: El art. 41 del Convenio Colectivo Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de Seguridad 2005 -2008, (BOE de 10 de junio de 2005), establece: 'La jornada de trabajo será para los años 2005 y 2006, será de 1.788 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas y 33 minutos y, para los años 2007 y 2008, de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas. No obstante, las empresas, de acuerdo con la Representación de los Trabajadores podrán establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar'; estableciéndose en su apartado 2: Valor de la Hora Ordinaria. 'A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los párrafos a ) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el art. 41 del presente Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio.

Por tanto, el Valor de la Hora Extraordinaria, deberá ser igual o mayor al importe resultante del Valor de la Hora Ordinaria, calculada según la fórmula del párrafo anterior'.

DÉCIMO.- El artículo 66 del mismo Convenio Colectivo establece: 'Estructura salarial: 'La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrega en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base. B) Complementos: 1. Personales: antigüedad. 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivo-Vigilancia. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de julio. Beneficios. 5. Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario.'

UNDÉCIMO.- La uniformidad se regula en el art. 75 del Convenio Colectivo citado en los siguientes términos: 'Las Empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas de uniforme: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente se facilitará cada año un par de zapatos. Asimismo se facilitará, en casos servicios en el exterior las prendas de abrigo y de agua adecuadas. Las demás prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor, debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas'. No consta que los trabajadores de la demandada hayan tenido que pagar alguna prenda de vestuario por negligencia de su cuidado.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que acoge parcialmente la demanda en reclamación de cantidad ejercitada por el actor contra la empresa VIGILANCIA INTEGRADA S.A., para la que viene prestando servicios; muestra su disconformidad la entidad demandada a través de dos motivos de recurso sustentados en el art. 191.3 f) de la LPL , precepto este inexistente, debiéndose entender que, propugnándose el examen del derecho aplicado, la referencia lo es al art. 193 c) de la LRJS , que era la normativa vigente al tiempo de dictarse la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En el primero de los motivo de recurso, destinado, como se indicaba, al examen del derecho aplicado, se denuncia la infracción del art. 217 de la LEC , en relación con los arts. 26 y 35 del ET y del art. 71 g ) y h) del Convenio Colectivo de VIGILANCIA INTEGRADA , S.A.

La cuestión planteada en la demanda se concretaba en la determinación del valor asignable a las horas extraordinarias abonables al personal al servicio de las empresas de seguridad, y en concreto los conceptos salariales a computar para su cálculo. Manteniéndose al efecto por el actor, que para ello debería partirse del valor de la hora ordinaria, y para determinar el mismo entendía que deberían computarse la totalidad de los complementos integrantes de las retribuciones previstas en el Convenio de aplicación.

Cuestión que es resuelta por el Juzgador de instancia en el sentido de considerar que para la determinación del valor asignable a la hora ordinaria y por remisión a la hora extraordinaria, deberían computarse los complementos de peligrosidad, nocturnidad, fines de semana y festivos, no, en cambio, los complementos de transporte y vestuario. Acogiendo, en consecuencia, parcialmente la acción ejercitada.

Pronunciamiento ante el que muestra su disconformidad la entidad demandada, aduciendo que para la determinación del valor de la hora extraordinaria, debería computarse el salario base, la antigüedad y la peligrosidad mínima, si se posee, excluyendo el resto de los conceptos cuyo abono dependería de la realización efectiva del cometido asignado en tales condiciones, por lo que deberían dejarse fuera del cómputo, los complementos retributivos de peligrosidad, nocturnidad, fines de semana y festivos, los que tan solo se tendrían en cuenta si las concretas horas extraordinarias reclamadas se hubiesen llevado a cabo en tales circunstancias, es decir, en festivos, horario nocturno, etc.

Cuestión objeto de demanda sobre el que se ha venido pronunciado este Tribunal en diversas Sentencias, como las de 16-05- 2011 (Rec 402/2011 ), 7-07-2011 (Rec. 664/2011 ) y 23-09-2011 (Rec. 845/2011 ), manteniendo el mismo criterio seguido por el Juzgador de instancia, y ello sobre la base de la STS de fecha 21-02-2007 (Rec. 33/06 ), por la que se anulaba el art. 42.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 (BOE 10-6-05), en el que se establecía como valor de la hora extra el resultante de un cálculo en el que se incluía solo el salario base, con exclusión expresa de pagas extras, y de complementos retributivos fijos o variables, salariales o extrasalariales.

Sustentándose dicha resolución del Alto Tribunal en que a la vista de los antecedentes históricos y la naturaleza de las instituciones en juego, cuando el art. 35 del ET establece que a efectos retributivos el valor de la hora extra 'en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria', debe entenderse referido, como precepto indispositivo o de ius cogens, no solo al valor del salario base, sino también a los complementos de naturaleza salarial a los que se refería en su momento el Decreto 2380/73 de 17-8, así como a las pagas extras.

Señalando el Tribunal Supremo sobre este extremo, primero con carácter general, que: 'La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que «el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria», por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos'. Y luego, de manera más específica: 'El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria''.

Siendo ello así, esta Sala, en las sentencias antes referidas, y por lo que se refiere a si en el cálculo del valor de la hora extraordinaria deberían ser incluidos los pluses de peligrosidad, de nocturnidad, de fin de semana y festivos, se pronunció en sentido afirmativo, por entender que en el cómputo del salario que sirve de base al cálculo del valor de las horas extras, deberían integrarse los complementos aludidos en las letras A/, B/, D/ y F/ del Decreto 2380/73 de 17-8, esto es, los personales, de puesto de trabajo, de vencimiento periódico superior al mes y de residencia, dentro de los cuales se integraban tanto el complemento de nocturnidad como el de fines de semana y festivos al tener naturaleza de complementos de puesto de trabajo de carácter funcional, en este caso en la variante de desempeño del trabajo en ciertas condiciones, que pueden derivarse del tipo de día trabajado, y/o la modalidad de la prestación del servicio.

Conclusión la anterior sobre la que ha venido a incidir directamente el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sus recientes Sentencias de 7-02-2012 (Rec. 2395/2011 ) y 1-03-2012 (Rec. 4478/2010 ), indicando sobre el particular que la aludida interpretación de su Sentencia de fecha 21-02-2007 , no es correcta ya que implicaría tomar 'en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo.

Añadiendo que: 'una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general' no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular'.'

Y siendo ello así, lo que mantiene el Tribunal Supremo, en las Sentencias de referencia, en las que, como acontece en el caso que nos ocupa, el actor solicitaba que se le abonasen todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Se razona indicando que: 'Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.'

Concluyendo en el sentido de que los trabajadores, para obtener las diferencias reclamadas por el pago de las horas extraordinarias, deberían acreditar que las reclamadas fueron realizadas de noche, en día festivo, etc.

Añadiendo que una vez sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas, y puesto que en los autos no existían pruebas ni aportaciones de parte que permitiesen llevar a cabo el cálculo de lo realmente debido por la empresa por el concepto reclamado, procedía estimar en parte el recurso planteado, en orden a la condena de la demandada a abonar la cantidad diferencial adeudada, defiriendo su cálculo, en la forma explicitada, al trámite de ejecución de sentencia.

TERCERO.- Sentando cuanto antecede, necesario es concluir en el sentido de la corrección de la postura defendida por la Entidad demandada, esto es en la improcedencia de incluir en la valoración de la hora extraordinaria aquellos complementos específicos del puesto de trabajo cuyo devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones. No obstante lo cual, de ello no cabe inferir directamente la procedencia de la íntegra estimación del motivo de recurso examinado, puesto que lo que si resulta acreditado es que el actor llevó a cabo en el año 2009 las horas extraordinarias reclamadas, de las cuales no existe base alguna en las actuaciones de las que poder derivar que no se llevaron a cabo en las concretas y específicas situaciones determinantes de la posibilidad de incluir en el cálculo de su importe los complementos contemplados al efecto, y siendo ello así, y en principio, debería procederse en el mismo sentido que lo hace el Tribunal Supremo en las Sentencias comentadas, esto es, defiriendo la concreción del cálculo de las diferencias salariales adeudadas, siempre y cuando estas realmente concurrieran, al trámite de ejecución de sentencia. Lo que determinaría el acogimiento parcial de tal motivo, cuestión que en todo caso debe quedar supeditada al resultado del examen del segundo de los planteados.

CUARTO.- En el indicado segundo motivo de recurso, se denuncia la infracción del art. 59.1 del ET , aduciendo la prescripción de la acción ejercitada por el actor. Manteniéndose al efecto por la recurrente, que, sin perjuicio de admitir la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al efecto interruptivo de la prescripción que sobre los conflictos individuales determina el planteamiento de un conflicto colectivo sobre la misma cuestión, considera que en el caso enjuiciado, al propugnarse por el actor el abono de las diferencias salariales devengadas correspondientes a las horas extraordinarias realizadas en el año 2009, presentándose la correspondiente papeleta de conciliación el 20-01-2011, debería procederse al acogimiento de la excepción de prescripción, y ello por cuanto que el segundo conflicto colectivo planteado ante la Audiencia Nacional, en fecha 7-06-2007, sobre la determinación del valor asignable a la hora extraordinaria en las empresas de seguridad quedó resuelto por Sentencia del TS de fecha 10-11-2009 , en la cual, estimando la excepción de cosa juzgada, se anulaba la dictada por la Audiencia Nacional, por lo que a partir de tal momento se iniciaría el plazo de prescripción de un año señalado en el art. 59.1 del ET , para ejercitar la acción, plazo que según se indica fue sobrepasado por el actor.

Postura que no puede ser estimada, en tanto que si bien tras la Sentencia de fecha 21-02-2007 dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo , en proceso de conflicto colectivo en la que se declaraba la nulidad del art. 42.1 a) del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005 a 2008, se planteó por la Asociación Nacional de Empresas de Seguridad un nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional , el cual concluyó por nueva Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10- 11-2009, en la que, acogiendo la excepción de cosa juzgada, se procedía a anular la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional; es lo cierto que esta última resolución del TS no puede ser la única a tener en cuenta en orden a la apreciación o no de la prescripción de la acción ahora planteada por el actor; y ello por cuanto que en fecha 18-09-2007 se presentó por determinadas asociaciones patronales de empresas de seguridad otro nuevo conflicto colectivo, en el cual se postulaba la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente, y ello en base a entender que había quedado roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31-12-2004, postulando la aplicación del convenio colectivo precedente hasta tanto se renegociasen los mismos, demanda esta que fue resuelta, en primer término por la Audiencia Nacional mediante sentencia en la que se apreciaba inadecuación de procedimiento, resolución que fue revocada por STS de fecha 9-12-2009 , en la que se acordaba devolver las actuaciones a la Audiencia Nacional a fin de que se pronunciase sobre el conflicto colectivo planteado; lo que se llevó a efecto mediante sentencia de fecha 5-03-2010 , y que fue confirmada por STS de 30-05-2011 (Rec. 69/10 ).

Iter procedimental el indicado que determina el que como fecha a tener en cuenta para computar el plazo de prescripción de un año de la acción en reclamación de cantidad ejercitada por el actor se deba partir de la fecha de la última de tales Sentencias del Tribunal Supremo, esto es, el 30-05-2011 , y puesto que el actor presentó la papeleta de conciliación el 27-12-2010, no cabe duda que la acción por el ejercitada reclamando las diferencias salariales por horas extraordinarias realizadas a lo largo del año 2009 no podía ser considerada como prescrita.

QUINTO.-Por último en relación con la alegación efectuada en el sentido de que la relación laboral del actor no vendría regulada por el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad, sino por el convenio colectivo de la propia empresa demandada, entendiendo, en base a ello, que al no haber sido objeto este último convenio de conflicto colectivo alguno, no sería de aplicación al accionante la doctrina sobre interrupción de la prescripción por la pendencia de un conflicto colectivo, se impone su rechazo, y ello en base a la aplicación al caso del art. 84 del ET , en su versión anterior a la modificación operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, y que era el aplicable a los hechos objeto de enjuiciamiento.

Efectivamente, según se indicaba en dicho precepto, regulador de la concurrencia de convenios, 'Un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto, salvo pacto en contrario, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 83 y salvo lo previsto en el apartado siguiente'

Indicándose en el aludido apartado siguiente del precepto que: 'En todo caso, a pesar de lo establecido en el artículo anterior, los sindicatos y las asociaciones empresariales que reúnan los requisitos de legitimación de los arts. 87 y 88 de esta Ley podrán, en un ámbito determinado que sea superior al de empresa, negociar acuerdos o convenios que afecten a lo dispuesto en los de ámbito superior siempre que dicha decisión obtenga el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación.'

A su vez, en el apartado 2 del art. 83, se indica que: 'Mediante acuerdos interprofesionales o por convenios colectivos las organizaciones sindicales y asociaciones patronales mas representativas de carácter estatal o de Comunidad Autónoma, podrán establecer la estructura de negociación colectiva, así como fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito y los principios de complementariedad de las diversas unidades de contratación, fijándose siempre en este último supuesto las materias que no podrán ser objeto de negociación en ámbitos inferiores.'

Visto cuanto antecede, y trasladándonos al caso que nos ocupa, se observa que la regulación convencional de las actividades de prestación de servicios de vigilancia y protección de toda clase de locales, bienes o personas, se llevó a cabo por primera vez a través del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad publicado en el BOE de fecha 16-07-1980, de tal forma que dicho convenio ya se encontraba vigente al momento de publicarse en el BOE el convenio colectivo de la empresa Vigilancia Integrada S.A. (VINSA), lo que aconteció el 6-02-1999. Y siendo ello así, no concurriendo en el supuesto examinado las previsiones fijadas en el apartado 2 del art. 83 del ET, ni en el apartado segundo del art. 84, ambos del ET, necesario es concluir en el sentido de la inaplicación del segundo de tales convenios, por disponerlo así expresamente el apartado primero del aludido art. 84 de dicho texto legal . Conclusión la indicada ya mantenida por esta Sala en su sentencia de fecha 5-03-2010 (Rec. 992/09 ), en la que se aludía a la reiterada Jurisprudencia mantenida por el Tribunal Supremo sobre el particular, contenida en Sentencias como las de 17-06-1993 (Rec. 2366/93 ), 31-10-2003 (Rec. 17/02 ), 21-12-2005 (Rec. 45/05 ) y 24-04-2006 (Rec. 3443/04 ), indicándose en ellas, en orden a la previsión contenida en el art. 84 del ET , y rectificando un primer criterio, contenido en su previa sentencia de 7-04-1994 (Rec. 1161/94 ), según el cual se consideraba nulo el Convenio que entrara a regular algo ya recogido en otro Convenio vigente con anterioridad, que la doctrina unificada relativa a dicho precepto es aquella según la cual se 'parte de la base de que lo que en dicho precepto se establece no es una previsión de nulidad del convenio que nace a la luz cuando se hallan vigentes otros convenios, sino que, partiendo de su validez inicial, lo que realmente dispone el legislador es que no podrá ser aplicado en aquellos lugares o ámbitos en los que ya se estuviera aplicando otro que se halle en vigor en ese momento; es lo que se conoce como ineficacia aplicativa frente a nulidad. En tales casos, según dicha interpretación del precepto, contenida entre otra en SSTS de 28-10-1999 (Rec.-3441/98 ), 27-3-2000 (Rec.-2497/99 ), 16-7 2001 (Rec.- 3953/00 ), 17- 7-2002 (Rec.-171/01 ) o 20-5-2003 ( 41/02 ), los dos convenios permanecen vigentes y válidos pero sólo es aplicable el anterior en su ámbito propio en tanto dure su vigencia para pasar a ocupar su lugar el nuevo cuando aquél pierda la vigencia pactada; todo ello teniendo presente también que el período de vigencia a que el precepto se refiere no puede incluir el posible periodo de ultra actividad del art. 86.3 ET , pues se trata de dos conceptos diferentes como esta Sala también ha dicho (por todas ver STS 23-10- 1995 (Rec.- 2054/94 ) y 2-2-2004 (Rec.-101/03 ).

A estos efectos no cabe olvidar que lo que el legislador ha querido impedir con el contenido del art. 84.1 ET , cual esta Sala ya ha dicho de forma expresa entre otras en sus sentencias de 27-3-2000 (Rec.- 249/99 ) y 17-7-2002 (Rec.- 171/01 ), es la coexistencia de dos convenios dentro de un mismo ámbito funcional y territorial, pero sin que esta prohibición produzca una paralización de negociaciones conducentes a la obtención de otros Convenios para que puedan entrar en vigor una vez finalizado el periodo de vigencia de otros anteriores que pudieran haber sido susceptibles de aplicación.'

Legislación y jurisprudencia que impide acoger la postura defendida por la entidad recurrente en el sentido de postular el acogimiento de la excepción de prescripción sobre la base de que el convenio colectivo aplicable al actor sería el convenio de empresa, el cual no fue objeto de conflicto colectivo alguno susceptible de provocar el efecto interruptivo de la prescripción, y ello en base a la inaplicación de este convenio como consecuencia de las normas de concurrencia que le eran de aplicación.

Circunstancia que, en todo caso, era y ha sido palpablemente asumida por la empresa demandada, dado que a lo largo de todo el prolongado iter procedimental seguido en orden a la fijación del valor asignable a las horas extraordinarias del personal de vigilancia afectado por el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, determinante de numerosos pronunciamientos tanto de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, como de la Audiencia Nacional y por supuesto del Tribunal Supremo, muchos de ellos dictados en procesos donde era parte la empresa VINSA, siempre asumieron que el convenio que les resultaba de aplicación era el de ámbito estatal, siendo en la actualidad cuando se ha introducido como nueva alegación, a fin de hacer valer la prescripción, la aplicabilidad del convenio de empresa, alegación que, según lo razonado, debe ser rechazada.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa VIGILANCIA INTEGRADAS.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, de fecha 15 de marzo de 2012 , en Autos nº 109/2011, sobre reclamación de cantidad, siendo recurrido D. Norberto , debemos revocar parcialmente la indicada resolución, estimando en parte la demanda planteada por el actor, condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extraordinarias realizadas por el período reclamado y la que le correspondería percibir, en su caso, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 1496 12que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha doce de febrero de dos mil trece . Doy fe.