Sentencia Social Nº 140/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 20/2014 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000140/2014

En Santander, a 21 de febrero de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Lorenzo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma.Sra.Dª. Elena Pérez Pérez quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Lorenzo , siendo demandado Inernational O'Neal S.L., sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de Noviembre de 2013 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, Lorenzo , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, INTERNACIONAL ONEAL,S.L, con antigüedad desde el 4 de octubre de 2000, ostentando la categoría profesional de Auxiliar Administrativo de 2ª y percibiendo un salario de 37,19 euros diarios incluida la prorrata de pagas extras, (1.115,73 euros mensuales).

Durante el período diciembre 2011 a noviembre 2012 la empresa a la hora de abonar mediante cheque nominativo el importe líquido de la nómina, adicionó mensualmente 200 euros netos.

2º.- A las relaciones laborales de las partes resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo del comercio de la piel, cuero y calzado de Cantabria, (BOC 22/02/2011).

3º.- Mediante carta fechada el 10 de junio de 2013, la empresa demandada comunica al actor lo siguiente:

'Muy Sr. Nuestro:

Por el presente escrito lamentamos comunicarle que la empresa se ha visto obligada a proceder a la extinción y resolución de la relación laboral que mantiene usted con la misma el día 10-6-2013, después de haber sido readmitido del despido de fecha 11-2-2013, al haberse observado un error en la antigüedad que ha sido subsanado en acta de conciliación en el juzgado, por lo cual es despedido de nuevo al amparo de lo dispuesto en el art. 52.c) ET en relación con el art. 51.1 ET , motivada por la mala situación económica, de ventas y de trabajo que atraviesa esta empresa.

Tal decisión está avalada por los siguientes motivos:

Durante el año 2011, 2012 y principios del 2013 la empresa viene atravesando una situación continua de escasez de recursos debido a las pocas ventas, la caída del trabajo y la grave crisis en el sector comercial que afecta notablemente a la actividad de esta empresa, que incluso se ve en la necesidad de tener que cerrar alguna tienda de las que actualmente tiene, con los siguientes resultados económicos:

Año Cifra de negocio Pérdidas

2011 3.471.155,88 - 223.749,25

2012 3.107.837,32 - 213.055,25

2013 (al 31 de Marzo) 598.516,66 - 44.008,99

Tras un estudio pormenorizado de la situación se ha llegado a la conclusión de que no existe otra solución que la amortización de su puesto de trabajo, pues la viabilidad de la misma con los gastos de personal que constituyen uno de los mayores desembolsos unidos a los gastos generales, la situación que empeora por momentos y la escasez de recursos por la falta mencionada de trabajo y de ventas, la empresa y a la vista de los resultados tiene que tomar las medidas mencionadas, reduciendo el departamento administrativo donde Ud. presta trabajos.

Por todo ello, en uso de la facultad concedida en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , según redacción dada al mismo por el Real Decreto 1/1.995, de 25 de Marzo, esta empresa rescinde la relación laboral que le une a la misma, con efectos al día 10-6-2013.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del citado Texto Legal , se pone en su conocimiento que legalmente le corresponde una indemnización de veinte días por año de servicio con un importe de 9.476,00 euros.

Que al ser una empresa de menos de 25 trabajadores, el 60% de la indemnización por importe de 5.686,00 euros corresponde su abono a la empresa, cuyo pago se hace efectivo en el momento de la extinción de la relación laboral mediante la entrega de un pagaré del Banco Santander con N°. NUM000 y vencimiento a 10 de Junio de 2013. El 40% de la indemnización restante que asciende a la cantidad de 3.790,00 euros le será abonado por el Fondo de Garantía Salarial, previa solicitud por su parte.

Igualmente se le abona la falta de preaviso de 15 días que legalmente le corresponde por un importe de 557,86 euros, mediante pagaré bancario del Banco Santander N° NUM001 y vencimiento a 10 de Junio de 2013.

Desde este momento tiene a su disposición en la empresa la documentación necesaria para percibir el desempleo, en su caso.

La presente comunicación es título suficiente acreditativo de la situación legal de desempleo a que se refiere el artículo 208.1.e) de la Ley General de la Seguridad Social y el Real Decreto 615/1.985'.

4º.- Tanto la indemnización ofrecida en la carta de despido como el importe del preaviso fueron abonados al trabajador mediante cheques nominativos de fecha 10 de junio de 2013.

5º.- En el organigrama de la empresa demandada, dedicada a la venta al por menor de ropa y calzado deportivo, existe un responsable de Contabilidad y un Jefe de Oficina, además del Gerente de la empresa, Sr. Everardo .

6º.- No ha ostentando el actor cargo de representación sindical.

7º.- El 11 de julio de 2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó sin avenencia.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte recurrente, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre la sentencia de instancia que, desestimando su demanda de despido, ha declarado la procedencia del mismo.

En el recurso articula dos motivos. En el primero de ellos, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS insta la revisión del relato fáctico y en el segundo, con fundamento en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 53 ET y de la jurisprudencia que cita.

SEGUNDO.- A través del motivo de revisión fáctica solicita la inclusión de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'El actor, DON Lorenzo , y la demandada, INTERNACIONAL ONEAL S.L., celebraron acto de conciliación de despido CON AVENENCIA y ante el Secretario Judicial, en fecha 6 de junio de 2013, en autos sobre despido 216/2013 del Juzgado de lo Social nº 6 de Santander, celebrada entre las mismas partes en el presente procedimiento, en la que se contiene el siguiente acuerdo: ' La empresa reconoce al actor una antigüedad desde el día 4-10-2000 y en consecuencia deja sin efecto el despido, reconociendo su improcedencia y efectuado el día 11-2- 20132, procediendo a la readmisión del trabajador y al abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta su reincorporación que serán objeto de compensación, con su correspondiente neto con la cantidad de 4.909 euros que se le abonaron al trabajador en concepto de indemnización empresarial. La empresa comunica al actor que se deberá reincorporar en el horario y lugar habitual el próximo lunes día 10 de junio del presente año'.

Pretende incluir el contenido del acta de conciliación del anterior despido, con la finalidad de dejar constancia del importe de la indemnización pactada. Según los cálculos realizados por el recurrente, dicha indemnización derivaría de un salario diario equivalente a 44,47 euros, teniendo en cuenta un total de 119 días como período correspondiente a los salarios de trámite, todo ello según las operaciones de cálculo que efectúa.

Con independencia de que el documento al que alude recoge el contenido que se pretende adicionar al relato fáctico de la sentencia recurrida, lo cierto es que el mismo carece de trascendencia de cara a la resolución de fondo, pues las alegaciones que el recurrente realiza respecto al importe del salario regulador no derivan de forma incuestionable y clara del citado documento, ya que la conciliación alcanzada en relación al despido anterior no tiene que sujetarse a los límites legales, siendo posible un pacto indemnizatorio superior.

Además, como el propio recurrente admite, lo cierto es que la cantidad expresamente pactada no coincide con el módulo salarial que propone, lo que abunda en el hecho de que no pueda considerarse que el referido pacto, por sí mismo, constituya prueba fehaciente del superior salario que postula.

En definitiva, no cabe acceder a la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.- En el primer motivo de infracción jurídica, denuncia la vulneración del contenido de los artículos 24 CE , 3.5 ET y 217 LEC .

En términos generales sostiene que la cantidad abonada fuera de nómina desde diciembre de 2011 a noviembre de 2012 (200 euros) debe incluirse como parte integrante del salario regulador del despido.

Aduce que no se ha tenido en cuenta que el actor no percibió los salarios correspondientes a las mensualidades de enero y febrero de 2012 y que de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba, correspondía a la empresa justificar la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que no alegó ni probó, en relación a la supresión del abono de la referida cantidad, circunstancia que no puede perjudicar al trabajador.

Sobre la cuestión de cuál debe ser el salario regulador a efectos del cálculo de la indemnización por despido cabe señalar que la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17-7-1990 y reiterada en otras muchas, respecto a cuestiones semejantes ( SSTS 30-5-2003 , 27-9-2004 y 12-5-2005 ) ha establecido que 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'.

Las especiales circunstancias a las que alude la referida doctrina judicial se refieren a que estemos en presencia de ingresos irregulares en el tiempo, esto es, que el trabajador perciba cantidades variables mes a mes, de manera que no pueda ser tenido en cuenta el salario percibido en el mes anterior al despido, sino que lo procedente sea acudir a un promedio anual.

En el presente caso la sentencia recurrida valora el percibo de una cantidad de 200 euros entre las mensualidades de diciembre de 2011 y noviembre de 2012. Pero interpreta que la misma no puede considerarse como concepto salarial y por lo tanto, computarse dentro del salario regulador.

Como alega la parte demandada, debe considerarse que el percibo de dicha cantidad no obedeció a un concepto salarial sino que es factible que obedeciese a conceptos de naturaleza extrasalarial y no a una contraprestación derivada del propio cometido laboral. Teniendo en cuenta esta circunstancia, así como el hecho de que no consta acreditado con base en los elementos fácticos que contiene la sentencia recurrida, que la controvertida cantidad encubriera en realidad y con ánimo defraudatorio un verdadero salario, resulta claro que su importe no debió integrarse en el cómputo del salario a efectos de la indemnización por despido, por lo que su exclusión de la consideración de masa estrictamente salarial fue acorde a lo dispuesto en el art. 26 del ET .

Por otro lado, no pueden tomarse en consideración las alegaciones del recurrente respecto a la falta de abono de las mensualidades correspondientes a los meses de enero y febrero de 2013, pues no existe ningún elemento fáctico en la recurrida al respecto.

La sentencia de instancia lo único que recoge es que a partir del mes de diciembre de 2012 la empresa dejó de abonar al trabajador la cuantía objeto de controversia. En el fundamento de derecho tercero añade, a mayor abundamiento, que en cualquier caso el cese en el abono de la cantidad no fue impugnado por el trabajador. Frente a ello, el recurrente aduce que la prueba de una supuesta modificación contractual correspondía a la empresa y que además, la sentencia habría incurrido en incongruencia al no haberse alegado de contrario dicha circunstancia.

No se puede aceptar ninguna de estas alegaciones. En primer lugar, la sentencia de instancia lo único que considera acreditado es que las partidas de naturaleza salarial percibidas por el trabajador son las que constan documentadas en las nóminas aportadas. El hecho de que aluda al efecto jurídico derivado de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 41 ET y 138 LRJS , no determina infracción legal de las reglas de la carga de la prueba, ni de ningún otro precepto legal y mucho menos supone incurrir en incongruencia, pues se trata de una cuestión que se valora de forma indiciaria, junto a los restantes datos que obran.

En definitiva, el motivo de recurso no puede prosperar, lo que determina que deba confirmarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia, sin que sea necesario entrar a conocer del último motivo de recurso, ya que confirmada la corrección de la indemnización por despido objetivo no cabe efectuar consideración alguna sobre dicho motivo.

Por tanto, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto sin expreso pronunciamiento sobre costas ( art. 235.1 LRJS ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Lorenzo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de fecha 6-11-2013 en el proceso 486/2013, seguido a su instancia frente a INTERNACIONAL O'NEAL S.L. y en consecuencia, confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos.

Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.