Sentencia Social Nº 140/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1397/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.44.4-2011/0051737

Procedimiento Recurso de Suplicación 1397/2013

MATERIA:MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1227/11

RECURRENTE/S: D. Pedro Jesús

RECURRIDO/S: AYUNTAMIENTO DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a veinticuatro de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 140

En el recurso de suplicación nº 1397/13interpuesto por el Letrado D. FERNANDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ en nombre y representación de D. Pedro Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, de fecha OCHO DE ENERO DE 2013 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1227/11del Juzgado de lo Social nº 18de los de Madrid, se presentó demanda por D. Pedro Jesús contra, AYUNTAMIENTO DE MADRIDen reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en OCHO DE ENERO DE 2013 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' En la demanda presentada por D. Pedro Jesús frente a AYUNTAMIENTO DE MADRID, aprecio la excepción de incompetencia de jurisdicción y advierto a las partes que la jurisdicción competente es la Contencioso-Administrativa.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- D. Pedro Jesús suscribió contrato de trabajo con CONST. GESTION SERVICIOS, S.A., con categoría de Peón, para desempeñar trabajos en la obra Arroyo Fontarrón 329, el 25 de octubre de 1999.

Esta empresa le abonaba la retribución.

El actor, en año 2000, comunica a DGS la autorización de disfrute de vacaciones.

SEGUNDO.- El actor percibió de la empresa FERTONSA, C/ Puerto de Navacerrada nº 12, la nómina de octubre de 2002, y en mayo de 2003 percibió una nómina de ACS.

TERCERO.- El actor presentó, el 1.3.2004, declaración censal de alta (folios 53 a 63). Abonó cuota en Seguridad Social para R.E.T.A. el 31 de diciembre de 2004.

CUARTO.- El 23.3.2005, se suscribe contrato menor de servicios para la realización de trabajos complementarios relativos a documentación, tratamiento de la información, realización de material de notificaciones, y otros de apoyo, necesarios para la tramitación de expedientes de ruina de la zona de Carabanchel que gestiona el Departamento de Control de la Edificación (Expte. NUM000 . Se dan por reproducidos los folios 36 y 69 y 70 y 74 a 79).

Se elabora la memoria al efecto el 2 de diciembre de 2004 (folios 42 a 44).

Y se informa, el 16 de diciembre de 2004, que obedece a necesidades coyunturales y extraordinarias generadas por circunstancias específicas y temporales.

QUINTO.- El actor tiene título de Bachiller.

SEXTO.- Con fecha 26 de mayo de 2005, se nombra funcionario interino a D. Pedro Jesús como Auxiliar administrativo adscrito al Area de Gobierno de Urbanismo, Vivienda e Infraestructuras, Departamento de Construcción 1, a la plaza nº NUM001 , nivel ingreso. Se dan por reproducidos los folios 38 a 40.

SEPTIMO.- El puesto ocupado por el demandante se encuentra vinculado a la Oferta de Empleo Público del proceso selectivo de Aux. Adm. de 615 plazas y se convoca por Decreto de 28.3.2011, y están ejecutadas las Ofertas de Empleo Público del Ayuntamiento de Madrid de los ejercicios 2008, 2009 y 2010.

OCTAVO.- El actor envió escrito al Departamento de Personal de CGS con Vº Bº del Jefe de Departamento comunicando la fecha de disfrute de vacaciones en julio de 2000.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 24 de febrero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que la parte actora formula contra sentencia que ha estimado la excepción de incompetencia de jurisdicción para conocer del asunto, se inicia con motivo previo en el que se alega que procede apreciar litisconsorcio pasivo necesario respecto de las mercantiles que se mencionan, porque han de ser llamadas al proceso. Resulta incomprensible que sea el recurrente quien aduzca ahora un defecto procesal que, de ser cierto, solo a él le incumbía en su momento subsanar, pues tuvo plena facultad y podía haber decidido ejercitar la acción contra todos aquellos que, conforme a su criterio, han tenido la condición de empleadores, y al no hacerlo así, resulta inadecuado alegarlo en esta fase, con independencia de que, además, no se articula motivo alguno amparado en el art. 193, a) de la LRJS en el que se denuncien irregularidades procesales causantes de indefensión, bien en la fase de instancia, o cometidas por la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Seguidamente se formula motivo de revisión fáctica- art. 193, b) de la LRJS -con solicitud de que los tres ordinales primeros sean sustituidos por un texto, único, que, propiamente, constituye un alegato en el que se expone o sintetizan los hechos en que se funda la demanda, obviando las reglas que la jurisprudencia señala para la viabilidad de cualquier modificación de los hechos probados. Así, es doctrina unánime que la denuncia del error de hecho no puede ser atendida, sin la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/07/92 ( RJ 1992, 5571) -rec. 1959/91 -... 17/01/11 ( RJ 2011, 2093) - rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 ( RJ 2011, 661) -rco 93/10 -).

Abundando en lo anterior, la STS de 25-1-2005 (rec. 24/2003 ): dice:

'...conforme constante doctrina de esta Sala expresiva de que «la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 [RJ 19981442 ] y 17 de septiembre de 2004 [RJ 20046319]):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación'.

No es cuestionable que en el presente motivo el demandante confunde aspectos fácticos y juicios de valor, con efectos jurídicos que resultan extraños a lo que en sentido estricto debe considerarse como una solicitud de modificación fáctica, no siendo admisible la eliminación de tres hechos probados para reemplazarlos en todo su contenido por un redactado que recoge la versión básica de la demanda.

TERCERO.-En el motivo jurídico se denuncia infracción de los arts. 1 , 8.1 y 15 del ET , y 1 de la LRJS , así como jurisprudencia que se estima aplicable al caso. Se trata de determinar si la sentencia de instancia ha calificado erróneamente la relación jurídica entre las partes, al descartar su carácter laboral y remitiendo al actor a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, para lo que anticipadamente es preciso señalar, recordando la sentencia de esta Sala y Sección de 20-1-2014 (rec. 1287/2013 ) que 'los hechos acreditativos de la existencia de la relación laboral deben ser demostrados por la parte actora ( sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90 , 25.2.89 , 26.7.88 , 30.5.88 , 13.4.87 y 15.1.87 ). Incumbe al actor la prueba de la existencia de la relación laboral , a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial. Lo mismo sucede con la cuantía del salario, a menos que se reclame la fijada en una norma legal o convencional. En este sentido se ha de citar la doctrina unificada en sentencia del Tribunal Supremo de 10-10-06 que en relación con la carga de la prueba de la relación laboral y del salario declara lo siguiente:

'En el ejercicio de la acción por despido se integran dos objetos esenciales, la existencia de una relación laboral, con sus elementos integradores, antigüedad, categoría y salario y el hecho del despido. Respecto a la primera no suscita duda alguna su carga sobre el trabajador, aunque el modo de llevarla a cabo no requiera una actividad positiva para todos sus elementos. Así, respecto a la categoría y el salario una vez acreditada la actividad que desempeña, la asignación de categoría y salario pueden venir determinados por una norma de obligado conocimiento a cargo del Tribunal, en otro caso, sin duda, incumbe al trabajador, así como la fecha de inicio de la prestación de servicios.'

Por otra parte, la presunción del art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores solamente opera cuando la prestación de servicios fuera realizada bajo las notas de voluntariedad, ajenidad, dependencia, de manera personal y mediante retribución correspondiente, ( sentencias del TS de 10-4-90 , 6-11-89 , 15-3-90 , 3-4-92 y 26-1-94 ), elementos que debe probar el demandante, lo que evidencia que existe identidad entre los requisitos de la denominada presunción del art. 8.1 del E.T . y los rasgos definidores del contrato de trabajo en el art. 1.1 del mismo texto legal , y ello en definitiva elimina la eficacia de la presunción'.

El fallo impugnado descansa en la consideración de funcionario interino del actor, que data del 26 de mayo de 2005, circunstancia determinante, dice la sentencia en su segundo fundamento de derecho, de que sea la Jurisdicción Contencioso- Administrativa a quien corresponde enjuiciar si tal nombra miento fue o no ajustado a derecho. Aquel tiene a su cargo demostrar la existencia de una relación laboral preexistente, el fraude de ley que denuncia y la presunción de laboralidad que invoca, desarrollada, según señala, de modo continuado. Ciertamente, la Jurisdicción Social puede calificar las circunstancias de una relación jurídica como de laboral si, con independencia de su denominación, denota vínculo de distinto tipo, ya que los contratos no se conceptúan exclusivamente por su simple denominación, sino por la clase de las prestaciones que lo configuran, y en tal sentido si se prueba que en el desarrollo de la prestación de servicios confluyen todas las notas del art. 1.1 del ET , esta Jurisdicción ha de abordar sin duda este aspecto para pronunciarse al respecto (si entre las partes media o no contrato de trabajo).

Pero en el presente caso faltan datos para establecer con certeza la existencia de indicios sobre los que, de un lado, se pueda asentar la aludida presunción, pues de la narración fáctica de instancia no cabe deducir que el actor dependiera del Ayuntamiento de Madrid como personal laboral antes de la firma del contrato de interinidad en 2005 y, respecto de este último firmado, su licitud habrá de ser juzgada por los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La sentencia del TSJ- Sala de lo Social- de Cataluña, de 24-5-2005 (rec. 9419/2004 ), dice:

'La situación así planteada es absolutamente idéntica a la resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de julio de 2002 , en la que también se resuelve un caso en el que el trabajador había sido inicialmente contratado por la Administración bajo régimen laboral, para pasar luego a serlo como funcionaria interina, concluyendo el Tribunal Supremo que esta nueva condición determina la incompetencia del orden social de la jurisdicción 'porque la doctrina ha sido ya unificada por la sentencia de contraste y por otras muchas, entre las que pueden citarse las de 20 abril 1992 , 13 octubre 1994 , 12 junio , 16 julio , 19 septiembre y 24 octubre 1996 , 27 enero , 12 febrero , 3 , 11 , 17 marzo , 22 , 25 abril y 9 octubre 1997 . En todas estas sentencias se llega a la conclusión de que el orden social de la jurisdicción carece de competencia para conocer pretensiones como la que aquí se deduce porque en realidad se trata de decidir sobre la validez de la relación funcionarial -única ahora formalizada-, lo que corresponde al orden contencioso- administrativo, como se desprende de lo prevenido por el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa '.

Como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2004 , 'Es cierto, y así se ha venido manteniendo con reiteración, que la delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, ante la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, lo que llevó al legislador laboral - art. 3, a) del Estatuto de los Trabajadores y a la doctrina jurisprudencial a señalar como criterio diferenciador el ámbito normativo regulador, y no la naturaleza del servicio prestado, en forma tal que ese bloque normativo al que voluntariamente se acogen las partes es el que destruye la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 lo que significa la necesidad de que el contrato incorpore expresamente esa remisión excluyente del orden social'.

(...).

Es claro, entonces, que la acción habrá de ser interpuesta ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tal y como resuelve la sentencia de instancia, que se confirma, desestimándose el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 1397 de 2013, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1397/13 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1397/13), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.