Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
GIJON
SENTENCIA: 00140/2018
Nº AUTOS: 0000744 /2017
Vistos por mí, D. Fernando Ruiz Llorente, titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, los presentes autos sobreDespido, seguidos bajo el número 744 del año dos mil diecisiete, a instancias de D. Ernesto , defendido por el letrado D. Carlos Barba Morán, contra THE PHONE HOUSE SPAIN, S. L. U., representada y defendida por la letrada Doña Pilar Sierra Izquierdo, he dictado la siguiente
SENTENCIA
En Gijón, a nueve de abril de dos mil dieciocho
Antecedentes
Primero.-El día 27 de noviembre de 2017 se turnó a este Juzgado demanda presentada por D. Ernesto .
Segundo.-En la demanda, dirigida contra THE PHONE HOUSE SPAIN, S. L. U., se interesaba que se declarara la improcedencia del despido operado por la demandada con efectos de 10 de octubre de 2017.
Tercero.-Por decreto de 14 de diciembre de 2017 se admitió a trámite la demanda, señalándose para el acto de conciliación y juicio la audiencia del 19 de febrero de 2018.
Cuarto.-El día señalado tuvo lugar la vista del juicio, con el resultado obrante en autos. Tras la práctica de la prueba fueron acordadas diligencias finales, practicadas que fueron, quedaron los autos a disposición del juzgador por diligencia de ordenación de 21 de marzo de 2018.
Hechos
Primero.-El demandante, D. Ernesto , mayor de edad, con DNI nº NUM000 ha prestado servicios para THE PHONE HOUSE SPAIN, S. L. U., en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, desde el 8 de mayo de 2006. En el contrato se hizo constar como grupo y categoría profesional la de 'Sales con' y el centro de trabajo asignado fue el ubicado en el Centro comercial La Calzada. También se consignó que el convenio colectivo de aplicación sería el del comercio vario de la Comunidad de Madrid.
El 1 de diciembre de 2011 se produce una novación contractual, pasando a prestar servicios como 'Área Manager en formación', con un periodo inicial de formación de 6 meses.
Segundo.-El actor percibió, en los últimos 12 meses anteriores al despido, un total de 37.200 euros, incluido salario base, plus a cuenta de convenio, tres pagas extras, salario en especie (uso de automóvil), bonus variable trimestrale incentivo.
Tercero.-El actor no ha desempeñado en el último año cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.
Cuarto.-THE PHONE HOUSE SPAIN, S. L. U. tiene su domicilio social en Madrid. El artículo 2 de sus Estatutos señala que suactividad real y preponderantees [l]a mediación, como agente o distribuidor, entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales de los mismos para la realización de ofertas y tramitaciones de altas entres dicho operadores y los clientes.
Como actividades secundarias se contemplan otras, comola compra, venta, alquiler, distribución y reparación de toda clase de aparatos de telefonía móvil, informática[...]publicidad y marketing relacionadas con las mencionadas actividades[...]mediación entre tomadores de seguro y asegurados[...]entidades aseguradoras[...]compra, venta, arrendamiento, construcción y reparación de todo tipo de inmuebles.
Quinto.-El 25 de noviembre de 2017 se publicó en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el Convenio colectivo del comercio vario de la Comunidad de Madrid.
Su artículo 1 establece el ámbito funcional:
Este convenio colectivo laboral establece y regula las normas por las que han de regirse las condiciones de trabajo en las empresas cuya actividad principal sea la del comercio mayorista y minorista en alguna o varias de las especialidades siguientes: Bazares, cacharrerías, plásticos, bisutería, artículos de fotografía, discos, venta de animales, taxidermia, decomiso, láminas, marcos, arte y antigüedades, loterías, estancos, suministros y servicios diversos para la industria, la decoración, la construcción en general, y las empresas dedicadas a la prestación de sus servicios de merchandising, así como todas aquellas especialidades que dentro de la actividad del comercio no se encuentren encuadradas en ningún otro convenio del sector
El artículo 69.3 tipifica como falta muy grave:
El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma.
Sexto.-El 12 de mayo de 2017 se publicó en el Boletín Oficial del Principado de Asturias el Convenio colectivo del sector para la industria del metal del Principado de Asturias. Conforme a su artículo 1 su ámbito funcional debe considerarse en los siguientes términos:
El presente Convenio Colectivo para la Industria del metal del Principado de Asturias, se suscribe por parte de la representación empresarial, por la Federación de Empresarios del Metal y Afines del Principado de Asturias (Femetal), y por parte de la representación social, por los sindicatos CCoo de Industria y por MCA-UGT, y regulará las condiciones de trabajo de las empresas y trabajadores de la Industria del metal, Fontanería, Instalaciones eléctricas, tendidos de líneas eléctricas y mecánica de Óptica de precisión, así como todas las actividades incluidas en el ámbito de aplicación de la derogada Ordenanza de trabajo para la Industria siderometalúrgica, para la Comunidad autónoma del principado de Asturias o aquellas actividades que, aun rigiéndose por otras ordenanzas o reglamentaciones, pudieran tener un trabajo preponderantemente típico de la Industria del metal. En caso de dudoso encuadramiento dictaminará la Comisión mixta de Interpretación establecida en el presente Convenio, y en supuesto de discrepancia, elevará lo actuado a la Comisión Consultiva de Convenios Colectivos del principado de Asturias, a través de la dirección General de trabajo.
Aquellas empresas que tengan vigente Convenio Colectivo propio con estipulaciones más favorables y retribuciones superiores en cómputo anual para sus trabajadores a las establecidas en el presente Convenio, continuarán rigiéndose en todo por el suyo propio. ninguna empresa, de las afectadas por el presente Convenio Colectivo, podrá pactar o establecer condiciones laborales inferiores a las fijadas en el presente Convenio Colectivo.
El artículo 52 c) contempla como falta muy grave:
El fraude, la deslealtad o el abuso de confianza[...]
El artículo 53 del mismo establece
la sanción de faltas graves y muy graves requerirá la instrucción de un expediente contradictorio del que se dará traslado al trabajador afectado, el cual podrá hacer las alegaciones que tenga por conveniente en el plazo de tres días laborables contados a partir del día siguiente a la recepción del mismo. El referido trámite, interrumpirá los plazos de prescripción correspondientes. La empresa dará cuenta a los representantes de los trabajadores de toda clase de sanciones que se impongan.
Séptimo.-El 10 de octubre de 2017 la empresa impuso un burofax con la carta de despido en los siguientes términos:
C/ DIRECCION000 , nº NUM001
33209 GIJON-ASTURIAS
A la atención de D. Ernesto
En Madrid a 10 de octubre de 2017
Muy Sr. Nuestro:
Por medio de la presente y en base a las facultades que confiere el artículo 49.1 K) en relación con el artículo 54.2 d), ambos del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos que la empresa ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLIANARIO con efectos del día de hoy, 10 de octubre de 2017, por haber incurrido usted en incumplimientos y transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que debe de calificarse de muy grave y merecedor de despido por razones disciplinarias, máxime teniendo en cuenta el puesto de trabajo que ocupa en esta compañía.
Sobre las causas del despido, comunicarle que una vez acabada la investigación llevada a cabo y por la que la compañía le suspende de empleo, que no de sueldo, y hasta que la misma finalizase se ha verificado y comprobado que Usted, prevaleciéndose y aprovechándose de su puesto de trabajo en esta compañía como Area Manager de la zona Noroeste, tiendas (Samsung) Phone House (Asturias, Cantabria, León, Burgos y Zamora), ha implicado a trabajadores/as, incluso algunos de los que Usted no es responsable, para que realizasen trabajos para Usted, y saltándose muchos de los procedimientos obligatorios en la política de ventas, así como la utilización del 'user' del sistema de facturación (PIE) de otros compañeros/as sin que estos tuvieran conocimiento, y engañando a sus responsables, todo ello al objeto de obtener la reparación de un móvil de un amigo suyo, según dice Usted, utilizando para ello otro terminal propiedad de la compañía. Todo ello ha provocado la pérdida total de confianza en Usted.
De todo lo cual la Dirección de esta empresa comienza a tener conocimiento el pasado 15 de septiembre cuando Loreto , responsable del departamento de Loss Prevention, informa a la Dirección de RRHH.
La relación de hechos es la siguiente:
En fecha 6/9/2017, Natividad , que trabaja en el Departamento de DOAS, (departamento que se encarga de una primera verificación de las averías de los teléfonos nuevos o puestos como nuevos para su venta - RQU o RK que envían las tiendas), devolvió un terminal ( NUM002 ) con Imei NUM003 en la consigna NUM004 por estar en muy mal estado, a la tienda 7120, tienda que lo había enviado en la Consigna NUM005 .
Vicente , trabajador de la tienda 7120, le contesta a Natividad mediante correo de fecha 6/9/2017, que dicho terminal les llegó ya desde el almacén en Coslada (Madrid) por parte del Departamento de REDIS (departamento que se encarga de recepcionar los terminales sobrantes de stock de las tiendas aptos para la venta) en esas malas condiciones a la tiendea y que por dicho motivo lo devolvían ahora al Departamento de Doas, y porque su responsable, que es Usted, así se lo había ordenado.
Es cierto y Usted lo sabe muy bien que dicho terminal ya había sido devuelto (Consigna de devolución NUM006 ) a la misma tienda el 18/7/2017 por María Milagros del Departamento de REDIS. Dicho teléfono llegó al Departamento de REDIS en julio de 2017 con la consigna NUM007 enviado por la tienda 7120 como sobrante de stock. Sin embargo el terminal en cuestión llegó en muy mal estado, con la pantalla despegada, rota por dentro, caja destrozada, etc. Por ello y puesto que no era apto para la venta se devuelve por primera vez a la tienda 7120 y posteriormente por el Departamento de DOAS en el mismo estado.
El terminal Note 4 en cuestión, teniendo en cuanta la información poroporcionada por Modesto , (Jefe de Equipo de los terminales que se revisan para luego ponerlos a la venta), no funcionaba (cuando se compró para Phone House) y los técnicos lo repararon, le pusieron una pantalla completa, 100% original en la OT GREP NUM008 el 24/2/2017, para posteriormente enviarlo a tienda para su venta como un RK (terminal reequipado). A Modesto le extraña que dicho terminal salga del almacén de Coslada a tienda con una pantalla nueva y con una renovación exterior completa y misteriosamente acabe de vuelta con una pantalla rota y que no es la nueva que en su día se cambió. Venía tal y como nos informó Dulce , la técnico del ERC (servicio técnico) de la tienda 7106 quien cambió la pantalla del Note 4 siguiendo sus instrucciones.
Ante tales circunstancias, Damaso (responsable del Departamento de removil y reequipados) solicita una investigación en fecha 6/9/2017, puesto que el terminal Note 4 ha tenido varios movimientos entre tiendas y cree que se ha manipulado en alguna de ellas.
En fecha 7/9/2017, Olga , auditora interna del Departamento de Loss Prevention inicia la investigación correspondiente y detecta que:
TIENDA 91
El terminal Note 4, se encontraba en la tienda 91 puesto que es un tienda Corner outlet y el terminal es un reequipado. Le recuerdo también que es donde Usted tiene su base, su oficina.
En fecha 7/3/2017, con el user de Micaela , (trabajadora de la tienda), se consigna el terminal a una tienda de León (T283)( NUM009 ). Sin embargo a dicha tienda de León nunca llega el terminal Micaela , por su parte, no recuerda que alguien de la tienda de León le haya pedido nada y se pregunta que si se consignó a dicha tienda cómo puede ser que no llegase allí y apareciese en la tienda de Mieres (T795). Por otro lado, Valle , de la tienda de León (T283) no le suena en absoluto haber pedido ningún terminal reequipado a la tienda 91.
Es Usted por tanto quien consigna el terminal Note 4 con el user de Micaela a la tienda 283 al objeto de confundir la ubicación de dicho terminal y es Usted quien físicamente lleva dicho terminal a la tienda 795.
TIENDA 795
El 13/3/2017 el terminal Note 4 es recepcionado en el user de Antonia de la tienda 795 a las 11,30 ( NUM009 ) y no tiene salida a otra tienda hasta el 15/6/2017. Antonia afirma que si hubiera pedido ese terminal a la tienda 91 hubiera solicitado un Inter branch (orden de petición a correo o mensajero para que lleven producto entre tiendas) y no existe tal solicitud. Además para que una tienda que no es otulet pueda vender un terminal de outlet es necesario su posición expresa por parte de un cliente. No existe petición expresa ni hay cliente alguno al respecto.
Antonia afirma que ese día Usted estuvo en la tienda. Lo recuerda porque Usted el día anterior le envío un WhatsApp informando que se iba a pasar por la tienda por la mañana. De hecho así fue y Usted le dijo a Antonia que iba a enviar un teléfono suyo Samsung Galaxy Note4 LTE (exactamente igual al Note 4 reequipado de la empresa) a Wama a reparar (servicio técnico exclusivo de Vodafone) mediante la Orden de trabajo nº NUM010 . Y así lo hizo a las 11,17. Para poder realizar esa orden, Usted debía ser titular de una línea en Vodafone, por lo que interesadamente utiliza como teléfono de contacto el NUM011 que es el de una tienda, la 38, que se cerró el 27/2/2017, por lo que el titular de la Orden de reparación al final era Phone House.
El servicio técnico de Vodafone informó que el terminal era irreparable y lo devolvió a la T795 el 16/3/2017, y lo recibió el cliente, es decir Usted, a las 13:58 horas.
En fecha 30/3/2017 se produce en la tienda un cambio de Manager. Antonia pasa a otra tienda y viene la manager Santiaga .
Santiaga , el 15/6/2017 recibe de usted un WhatsApp, donde entre otros extremos, le pregunta si tiene un Note 4 de outlet en la tienda y que se lo guarde. Santiaga a las 10:33 le confirma que sí existe tal terminal en la tienda y que se lo guarda. A Santiaga le llama la atención que Usted se personase en la tienda 5 minutos más tarde. Además, Usted solicita a Santiaga ese mismo día que envíe mediante consigna el terminal a la tienda 7106 ( NUM012 ). Confirma asimismo Santiaga que el terminal se lo llevó Usted físicamente, por lo que no hizo falta solicitar un Inter branch. Y que el terminal estaba en perfecto estado pues abrió la caja y lo vio.
Por tanto, Usted intenta que Vodafone le repare un teléfono que dice que es suyo, poniendo como titular a Phone House. Dicho terminal al final lo devolvió Vodafone como irreparable porque no lo cubría la garantía, en caso contrario lo hubiera tenido que pagar Phone House puesto que iba como titular de la orden de reparación.
Además, utilizando el user de Antonia recepciona el terminal Note 4 reequipado de Phone House puesto que es Usted quien lleva físicamente el terminal a la tienda. Antonia no lo recepcionó, porque en toro caso hubiera realizado un Inter branch tal y como ella confirma.
Por otro lado, ya en junio, sabiendo Usted que dicho terminal estaba en la tienda va allí y se lo lleva físicamente tal y como confirma Santiaga .
TIENDA 7106
Usted, a pesar de llevarse el terminal Note 4 de outlet físicamente de la tienda 795 tal y como afirma Santiaga y a pesar de haberle Usted ordenado que lo consignara a la tienda 7106, Usted lo entrega a la 7106. Dicho terminal nunca llegó a estar en el stock de esta tienda.
Lo que Usted hizo en esta tienda 7106 es solicitar una cita previa al servicio técnico que existe en esta tienda el día 15/6/2017 para reparar un Samsung Note 4 poniendo como número de contacto el NUM013 (personal suyo) y el mismo día que estuvo en la tienda 795 y de la que se llevó físicamente el terminal Note 4 del outlet. Y ese mismo día, le solicita a Dulce (del servicio técnico que existe en la tienda 7106) que le cambie la pantalla de un Note 4 a otro Note4, terminales que Usted le entrega diciendo que eran de un amigo suyo.
Dulce confirma que no le cobró a Usted el cambio de pantalla por ser quien era, además confirma que el terminal que llega al Departamento de Redis y Doas en septiembre de 2017, tiene la misma rotura y manchas de la pantalla que ella cambió. Confirma asimismo que ambos terminales se los llevó Usted.
Como Usted muy bien sabe, el Note 4 necesita un horno para ser desmontado, no es posible cambiar una pantalla por otra con varios tornillos, por eso Usted busca una tienda con servicio técnico, que pudiendo haber requerido la reparación en una tienda de su área, como la 91, donde además Usted tiene su oficina, lo realiza en una tienda que no es de su área, la tienda 7106.
Vuelve Usted a engañar a la empresa, implicando a una trabajadora de tienda prevaleciéndose de su puesto de trabajo. No entrega el terminal Note 4 de outlet a la tienda 7106 tal y como iba en consigna y tal y como le había ordenado en la tienda 795 a Santiaga , sino que lo emplea para reparar su Note 4 que Vodafone no reparó.
TIENDA 7120
Usted el día 19/6/2017, tal y como confirma Teodora , manager de la tienda.
Ese mismo día se recibe el terminal Note 4 en la Consigna NUM012 , con el user de Guillerma , la cual confirma que ni vio ni jamás recepcionó esa consigna. Por lo que fue Usted quien lo recepcionó con el user de Guillerma , sin que ella lo supiera y sin su consentimiento.
Usted lo que hizo fue dejar el terminal Note 4 de outlet, en su caja con la pantalla rota de su terminal, en el almacén de la tienda confundido junto con el resto de los terminales.
Posteriorment e, el 7/7/2017, Guillerma dentro de la rutina normal en su trabajo, devuelve al departamento de Redis, varios terminales dentro de su caja y que se encontraban en el almacén de la tienda, como sobrantes de stock en la Consigna NUM007 .
Olga , en su investigación contacta con cada uno de los trabajadores /as de las tiendas implicadas, confirmando lo dicho anteriormente. En todos los correos estaba en copia Usted y en ninguno se pronuncia, aun siendo interpelado directamente. Usted lo único que hace es llamar por teléfono a Olga el 11/9/2017 y decirle que qué problema había. Que cuando manda consignar el terminal de la tienda 795 a la tienda 7106 es porque se confunde con los números de las tiendas, porque todas comienzan por 7. Le recordamos que la única tienda de la que Usted es responsable como Area que comienza por 7 es la 7120 y que la 7106 no la tiene Usted asignada. Difícilmente, por tanto, podría haberse confundido.
Es más, intenta de alguna forma seguir implicando a los trabajadores/as de las tiendas pero sin conseguirlo, porque hasta Vicente de la tienda 7120, cuando Usted le comenta a Olga que no recuerda quien de dicha tienda le pidió el terminal, afirma que no había solicitado ningún terminal y que si lo hubiera hecho, lo haría a la tienda directamente y para algún cliente en concreto. En cualquier caso en esa fecha Vicente estaba de vacaciones.
En definitiva, los hechos denunciados además de haberlos realizado de modo totalmente consciente con la finalidad de obtener un claro beneficio personal, suponen unos incumplimientos muy graves de las obligaciones y responsabilidades que les atribuyen en su condición de Area Manager de la zona Noroeste y comportamientos absolutamente ilícitos tanto hacia la propia compañía, como para los trabajadores/as de los que Usted es responsable constituyendo, por tanto un claro incumplimiento de sus obligaciones contractuales de buena fe que justifican la adopción de esta medida disciplinaria, comportando un claro abuso de la confianza depositada en Usted, siendo justificativos por si mismos de un despido por constituir falta muy grave.
El Convenio Colectivo de aplicación - Convenio Colectivo del Comercio Vario de la Comunidad de Madrid-, tipifica en el artículo 69.3 como falta muy grave 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma'.
El artículo 71.3 de la citada normativa convencional establece como posible sanción a las faltas cometidas la extinción contractual mediante el despido disciplinario. Asimismo, dichas actuaciones aparecen previstas como causa de despido en el artículo 54.2 d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , que establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerándose incumplimientos contractuales la trasgresión de la buena fe contractual.
Por todo ello la Dirección de la Empresa, en atención a la potestad disciplinaria que le otorga el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , así como el artículo 66 del Convenio de aplicación ha tomado la decisión de proceder a su despido inmediato,con efectos de este mismo día 10 de octubre de 2017.
Le informamos de la obligación que Usted tiene sobre el secreto profesional y uso de los datos a los que ha tenido acceso de trabajadores, clientes, e información financiera y contable de la compañía.
Le ordenamos, asimismo, la no utilización del automóvil de la empresa del que ha dispuesto hasta el día de hoy. El próximo día 13 de octubre de 2017 ha de entregar dicho automóvil en la tienda 91 (Plaza 6 de agosto en Gijón) entre las 10:00 y las 12:00 horas de la mañana, a Ángel Daniel .
Le enviamos la presente comunicación de despido vía burofax en esta misma fecha 10 de octubre de 2017, teniendo en cuenta que hace ya unos días su responsable Herminio había quedado hoy con Usted en las oficinas centrales de Pozuelo Madrid. Sin embargo Usted en el día de ayer notificó vía WhatsApp tanto a la responsable de RRHH como a Herminio su alta en incapacidad temporal por contingencias comunes.
Le vamos a comunicar vía WhatsApp que la empresa le ha despedido con efectos de este día 10 de octubre de 2017 y que a lo largo del día va a recibir mediante burofax la carta de despido en donde se detallan los motivos del mismo.
Adjuntamos al presente burofax el documento de su finiquito de liquidación. Las cantidades correspondientes a la liquidación le serán abonadas mediante transferencia en la cuenta en la que habitualmente recibía su nómina.
Atentamente.
Octavo.-Se declaran expresamente probados los elementos fácticos contenidos en la anterior comunicación.
Noveno.-El 24 de noviembre de 2017 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón, concluyendo el mismo 'intentado sin efecto', respecto de la papeleta presentada el 9 de noviembre de 2017.
Fundamentos
Primero.- Planteamiento de la cuestión.
Se interesa en el presente pleito la declaración de improcedencia del despido practicado por la empresa con efectos al 10 de octubre de 2017, aunque el actor entiende que los efectos del mismo han de fijarse al 13 del mismo mes, fecha en la que recibió el burofax.
Postula como salario a efectos de indemnización el de 106,46 euros, cifrando la indemnización, para el caso de estimación de la demanda en 47.059 euros.
Entiende que es de aplicación, frente al Convenio colectivo del comercio vario de la Comunidad de Madrid, el del sector del metal del Principado de Asturias, en la inteligencia de que el objeto social de la demandada es la reparación de equipos de telefonía móvil y similares. Como quiera que éste exige, para sancionar las infracciones graves y muy graves, la instrucción de un expediente contradictorio, concluye que el despido es improcedente por razones formales.
En la demanda se hace un genérico estudio del poder disciplinario del empresario, aludiendo a los principios que deben regir el derecho sancionador, sin proyección sobre el caso concreto y sobre la necesidad de adecuación de la sanción a la infracción, para concluir que la empresa incurre un unavulneración de los principios de graduabilidad y proporcionalidad de las sanciones.
Se opone la empresa en una maratoniana contestación dirigida, en su mayor parte, a explicar la comunicación extintiva.
Conforme con la antigüedad y categoría profesional, postula un salario diario de 101,91 euros, tomando como referencia los fijos y variables de los últimos 12 meses anteriores al despido.
Respecto del convenio colectivo, significa que la actividad preponderante de la empresa remite al convenio sectorial del comercio de Madrid, siendo así que es el que se viene aplicando a todos los trabajadores de la empresa.
En cuanto al fondo y a los hechos, viene a contestar que el actor, prevaliéndose de su condición de area manager, puesto de confianza, urdió una trama destinada a lograr la reparación de un terminal de telefonía móvil, implicando en la maniobra a otros trabajadores de distintas tiendas, usando sus sesiones de usuario y actuando a espaldas de la empresa, lo que constituye, en su argumentación, una grave trasgresión de la buena fe contractual, merecedora de la máxima sanción.
Segundo.- Fuentes probatorias.
Los hechos declarados probados se derivan de la documental obrante en autos. Han declarado, asimismo, los siguientes testigos: Doña Herminia , Doña Olga , D. Herminio , Doña Santiaga y Doña Teodora . La declaración de todos ellos ha logrado formar la convicción del juzgador de que los hechos acaecieron tal y como se refleja en la comunicación de despido. En síntesis se puede hablar de dos líneas por las cuales el actor trató de reparar gratuitamente un teléfono de su propiedad: enviarlo a un servicio técnico de Vodafone, utilizando un número de teléfono del que fuera titular la empleadora y una segunda, más compleja, en la que se vieron implicadas una tienda de León, una de Mieres, una de Gijón y una de Avilés. El actor utiliza la sesión de usuario de otra empleada para pedir terminal de segunda mano (idéntico al de su propiedad) que nunca llegaría a la tienda que lo solicita, pues el demandante lo retira personalmente de la tienda de Mieres, siendo así que no constaba ninguna petición de un móvil de ese tipo (RK o reequipado en la nomenclatura de la empresa). En otro establecimiento con servicio técnico, prevaliéndose de su condición, solicita que le sustituyan la pantalla de uno por la del otro, de modo que el terminal RK acaba con la pantalla averiada que era del móvil del actor. Este terminal acaba en la tienda de Avilés donde llama la atención de la dependienta, que pensó que se trataba de un error, pues en dicho establecimiento no se venden ese tipo de productos. Tal circunstancia es la que dio lugar a la investigación empresarial que concluyó con la sanción al trabajador.
Decimos con seguridad que los hechos coinciden con lo narrado por la empresa en la comunicación, pues la explicación por los testigos de los protocolos - muy rígidos - de comunicación entre establecimientos, la política de reparación de móviles y la constancia que de todos los movimientos queda gracias a las consignas de entrada y salida de equipos, han sido satisfactorias y convincentes. Ha quedado claro que, en todos los movimientos de ese terminal intervino el actor y que éste se aprovechó de la confianza depositada por los trabajadores en su condición, para utilizar las sesiones de usuario y manipular a su antojo las idas y venidas del móvil en cuestión. A tal respecto se ha tratado de poner énfasis por la parte demandante en cuanto a que cada trabajador es responsable de su 'user'. Pero ha resultado acreditado que, una vez que comienza la jornada laboral y el trabajador inicia su sesión de usuario, no se cierra hasta que concluye aquélla, por lo que el demandante podía usar el ordenador con la sesión de los dependientes.
Tercero.- Convenio colectivo de aplicación.
Entiende el juzgador que el convenio de aplicación no puede ser, en modo alguno, el convenio colectivo del metal del Principado de Asturias. Como se deduce de la prueba documental, la actividad preponderante de la demandada es la de intermediación en el mercado de telefonía móvil, realizando la captación de clientes para las distintas compañías. Como servicios accesorios se ofrece la venta y reparación de terminales, pero ello no convierte a la empresa en una fábrica de equipos. Llámese la atención al respecto de que, de todas las tiendas que hemos visto que estuvieron implicadas, sólo en una de ellas se disponía de un servicio técnico para reparar la pantalla del móvil. Y, en la misma línea, de lo actuado se desprende que los terminales, en ocasiones, se envían a reparar a los servicios técnicos propios de las compañías de telefonía.
Cuarto.- Calificación del despido.
Salvada la cuestión relativa al convenio, no podemos declarar la improcedencia atendiendo a cuestiones formales.
La parte actora no se ha opuesto frontalmente a los hechos relatados en la comunicación de despido, sino que ha tratado de acudir a la denominada 'teoría gradualista' negando la importancia que la empleadora da a la conducta del trabajador. También ha hecho un tímido intento de atribuir la manipulación de los terminales a un posible robo o pérdida, aludiendo a un incidente que, por lo visto, acaeció hace unos meses en el que fueron robados varios teléfonos móviles. Tal argumentación ha quedado totalmente eclipsada por la tozuda realidad que se desprende de los hechos probados.
Desde el punto de vista de la necesaria tipificación, los hechos están correctamente encuadrados. Suponen un fraude y una deslealtad, en la medida en la que el trabajador, haciendo uso de su posición de superioridad como area manager, y sabedor - precisamente por tal condición - de los protocolos y mecanismos internos de la empresa, llevó a cabo a espaldas de la empleadora, una alambicada manipulación con el único objeto de lograr gratuitamente la reparación de un terminal de su propiedad. Así, intentó hacerlo valiéndose de un servicio técnico perteneciente a Vodafone, que devolvió el teléfono por ser irreparable. Para ello, el actor, no cliente de dicha compañía, dio como contacto el teléfono de una tienda ya cerrada, perteneciente a la demandada. Por otro lado, implicó a varias tiendas en una operación en la que, solicitando un terminal de segunda mano que recogió físicamente y utilizando las sesiones de usuario de varios trabajadores, cambió la pantalla usando el servicio técnico, dejando en otro establecimiento el móvil al que previamente se le había cambiado la pantalla. De dicha operación tuvo casualmente la empresa conocimiento, al verificarse que el móvil que se suponía que venía reparado y apto para ser vendido de segunda mano, tenía la pantalla totalmente inservible. Las pruebas de la intervención del trabajador en dicho operativo son apabullantes.
En cuanto a la graduación de la sanción, el juzgador coincide con la empresa en que la conducta es lo suficientemente grave como para hacer al trabajador tributario del despido por causas disciplinarias. No ha de ser tenido en cuenta el perjuicio económico para la empresa que, conforme se acredita por el trabajador, no alcanza ni siquiera los 200 euros. Pero no ha de ser tenido en cuenta únicamente el eventual perjuicio económico para la empresa. Lo que reviste mayor gravedad es el abuso de la situación que le confiere su condición de superior jerárquico de algunos trabajadores, la utilización desconsiderada de sus claves de usuario, que podría haber propiciado actuaciones disciplinarias contra ellos y, por encima de todo, el uso abusivo de su conocimiento del funcionamiento de la compañía.
Procede la íntegra desestimación de la demanda.
Quinto.- Recursos.
De conformidad con lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por D. Ernesto , contra THE PHONE HOUSE SPAIN, S. L. U., declarando la procedencia del despido con efectos al 10 de octubre de 2017 absolviendo a THE PHONE HOUSE SPAIN, S. L. U. de las pretensiones en su contra.
Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3294 000065 0744 17 estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales.
Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en los autos principales.
Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.
Diligencia.-Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
