Sentencia SOCIAL Nº 140/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1100/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0006795
Procedimiento Recurso de Suplicación 1100/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 205/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 140/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1100/2017, formalizado por el LETRADO D. JAIME ENRIQUE CALVO
MINO en nombre y representación de D. Luis Angel , contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2017 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número nº. 205/2017, seguidos a instancia de D.
Luis Angel frente a APLICACIONES TECNOLOGICAS S.A, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.'
PRIMERO.- DON Luis Angel , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios como trabajador por cuenta y orden de la mercantil APLICACIONES TECNOLÓGICAS SA, con las siguientes circunstancias laborales: Antigüedad: de 2 de enero de 2007.

Categoría profesional: Técnico nivel 2.1 Salario (a efectos de despido): Cuantía: 3014,05 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extraordinarias.

Modalidad y duración del contrato: indefinido a tiempo completo.



SEGUNDO.- APLICACIONES TECNOLÓGICAS SA desarrolla tecnologías para la protección contra el rayo (hecho no controvertido).

Las funciones de DON Luis Angel en dicha entidad eran de técnico-comercial, precisando los comerciales de formación y conocimientos técnicos en asistencia técnica, formación, seguimiento de productos, revisiones de instalaciones y asesoramiento al cliente.



TERCERO.- En enero de 2016 don Cosme , que hasta ese momento era responsable comercial de la zona Norte y de Marruecos, pasa asimismo a ser responsable comercial de la zona de Madrid, habiendo sido designado en dicha zona para relanzar la actividad comercial, por entender la entidad demandada que las ventas no eran las adecuadas para Madrid.

El 29 de abril de 2016 don Cosme le indicó a DON Luis Angel que complementara las funciones comerciales y las de técnico, que continuara con los clientes con los que ya había relación comercial de venta, y que asimismo hiciera funciones técnicas para ver si se incrementaban los clientes; asumiendo don Cosme los clientes a quienes no habían efectuado ninguna venta en cinco años (testifical de don Cosme ).



CUARTO.- El 26 de julio de 2016 DON Luis Angel remitió correo electrónico a la empresa demandada, del siguiente tenor literal (doc. al folio 69 de las actuaciones): 'Buenos días.

El pasado 29 de abril Cosme me transmitió, siguiendo indicaciones de gerencia, que desde ese momento en adelante dejaría de realizar labores comerciales para llevar a cabo labores técnicas consistentes en atención a ingenierías, asistencias técnicas, dar cursos da ingenierías, almacenes e instaladores, etc y desde entonces así lo estoy realizando de mil amores.

Estos cambios en mi actividad suponen una merma económica ya que desaparece por completo la posibilidad de poder obtener incentivos por ventas ya que esta actividad desaparece.

Surge la conveniencia de realizar una serie de revisiones pendientes ante un desplazamiento par realizar una asistencia técnica.

Por la presente solicito formalmente que de aquí en adelante cada vez que tenga que realizar una revisión obtenga un incentivo de 20 euros, por revisión que ayude a compensar la pérdida de incentivos económicos al no realizar labores comerciales así como realizar un curso específico de revisor cuando se pueda.

Quedo a la espera de vuestra respuesta'.



QUINTO.- El 21 de diciembre de 2016 la entidad APLICACIONES TECNOLÓGICAS SA remitió burofax a DON Luis Angel , comunicando carta de despido, obrante al folio 115 de las actuaciones, del siguiente tenor literal: 'Muy Sr. nuestro: La Dirección de la empresa, en cumplimiento de lo que al efecto establece el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , le comunica por medio de la presente, la decisión de proceder, en base a las facultades que a la misma le reconoce el citado ET a su DESPIDO, con efectos del día de la fecha.

La empresa se ve obligada a tomar tan lamentable decisión, por sus muy graves incumplimientos de la disciplina y buena fe que deben presidir las relaciones laborales y que se manifiestan en el incumplimiento de sus funciones.

Usted viene prestando sus servicios como Técnico Comercial en la zona de Madrid, observándose durante años una progresión positiva en las ventas que ha contratado personalmente, de hecho éstas podemos concretarlas en las siguientes cantidades, referidas a los últimos años de actividad: Ejercicio 2013...... 106.989,10 euros Ejercicio 2014....... 232.640,86 euros Ejercicio 2015...... 296.629,02 euros Sin embargo, sin que exista causa objetiva alguna, más que la derivada de su propia actuación personal y evidente falta de interés y dedicación a sus funciones comerciales, las ventas en 2016 a fecha de hoy, con el ejercicio prácticamente cerrado, han descendido a la cantidad de 97.559,03 euros, lo que constituye una disminución respecto al último ejercicio cerrado de 67,11%.

Disminución que básicamente se ha producido en los últimos meses, tal y como se pone de manifiesto en la tabla siguiente: 2015 2016 Junio 28.867,31 12.155,48 Julio 2.426,17 35,72 Agosto 27.348,51 4196,80 Septiembre 97.127,89 2.609,81 Octubre 13.588,42 1269,19 Noviembre 27.776,02 4.718,62 Diciembre 38.594,78 21.613,78 Periodo en el que la disminución de ventas, en relación a las efectuadas por Ud, en el mismo periodo del ejercicio anterior, alcanza el 80,23%; disminución de rendimiento totalmente inaceptable y que sin duda se ve agravado por el hecho incontestable de que las cifras globales de ventas de la empresa, por la acción de sus compañeros del departamento de ventas, han mejorado respecto a los citados ejercicios anteriores.

Es más, atendiendo a otros parámetros de control, de la actividad, observamos los siguientes datos comparativos: 2015 2016 Número de visitas efectuadas 275 162 Número de llamadas a clientes 1353 956 Número de clientes atendidos 421 228 Número de clientes con pedido 63 32 Número de presupuestos pasados 708 272 Lo que sin duda constituye una prueba evidente, de que la disminución de ventas, no es casual, sino que e consecuencia directa de su menor dedicación y actividad, en definitiva producto de su voluntad (voluntariedad), disminución de rendimiento muy relevante y continuada en el tiempo.

En consecuencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 16.g) del Convenio colectivo para la Industria del Metal, aplicable en la empresa, constituye una falta muy grave sancionable con el Despido de acuerdo con lo prescrito en el artículo 17.c) del citado Convenio Colectivo y el citado Estatuto de los Trabajadores; siendo justa y proporcionada la sanción que se impone a la gravedad de la falta cometida..

Del presente escrito, no puede darse traslado a los representantes de los trabajadores por no existir dicha representación en el seno de la empresa, tampoco tiene constancia esta parte de que el trabajador se halle afiliado a algún sindicato.

Asimismo se le comunica que tiene a su disposición la liquidación correspondiente en las oficinas de la empresa.

Atentamente'

SEXTO.- APLICACIONES TECNOLÓGICAS SA tiene encomendada la gestión integral de los sistemas de información (programas, ordenadores, servidores, bases de datos) a la entidad INFORCE. En las bases de datos se registra toda la actividad de los comerciales, introducida por los propios comerciales con número de usuario y contraseña personal.

En el año 2016 constan registrados por el demandante los presupuestos obrantes a los folios 155 a 161 de las actuaciones, que se dan por reproducidos. Así como los pedidos obrantes a los folios 162 a 164 de las actuaciones, por un total de 76.151,26 euros, que se dan por reproducidos.

Obran en autos los seguimientos comerciales realizados por el demandante en el año 2016, a los folios 164 a 173 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.- La actividad comercial de DON Luis Angel en los años 2014 a 2016 ha sido la siguiente (doc. al folio 174 de las actuaciones): EJERCICIO 2014 2015 2016 N. VISITAS.

331 275 162 N. LLAMADAS 1730 1353 956 N CLIENTES ATENDIDOS 367 421 228 N. CLIENTES CON PEDIDO 68 63 33 IMPORTE PRESUPUESTOS 640 708 273 IMPORTE PRESUPUESTOS 5.938.021,31 4.270.672,90 1.220.369,32 N. PEDIDOS 165 191 86 Las visitas comerciales realizadas en el año 2016 obran a los folios 189 y 190, que se dan por reproducidos, constando que realizó el siguiente número de visitas mensual: Enero 2016: 34 visita.

Febrero 2016:40 visitas.

Marzo 2016: 33 visitas.

Abril 2016: 25 visitas.

Mayo 2016: 15 visitas.

Junio 2016: 11 visitas.

Julio 2016: 3 visitas.

Habiendo efectuado la siguiente facturación (doc. al folio 175 de las actuaciones): Ejercicio 2013: 106.989,10 euros.

Ejercicio 2014: 232.640,86 euros.

Ejercicio 2015: 296.629,02 euros.

Ejercicio 2016: 97.330,38 euros.

OCTAVO.- Obra en autos histórico de revisión de instalaciones de protección contra el rayo efectuadas por el demandante desde el año 2011, a los folios 177 y 178 de las actuaciones que se dan por reproducido, constando que realizó las siguientes revisiones: En el año 2011: 5 Año 2012: 12 Año 2013: 21 Año 2014: 52 Año 2015: 14 Año 2016: 30 NOVENO.- En el año 2016 DON Luis Angel realizo 11 cursos de preventa, de 2 horas de duración, en las siguientes fechas (doc. al folio 142 de las actuaciones): 21 de octubre de 2016 7 de octubre de 2016 27 de septiembre de 2016 22 de septiembre de 2016 20 de septiembre de 2016 31 de mayo de 2016 25 de mayo de 2016 28 de abril de 2016 26 de abril de 2016 18 de abril de 2016 4 de marzo de 2016 DÉCIMO.- Por correo electrónico de 12 de septiembre de 2016 don Cosme requirió a los empleados a fin de que fueran organizando visitas a partir de esa semana, en relación a un listado de instaladores eléctricos de Madrid, incluyendo al demandante (doc. al folio 176 de las actuaciones, que se da por reproducido).

Por correo electrónico de 18 de noviembre de 2016 se envió al demandante listado de constructoras, instaladores e ingenierías de Madrid para visitar, indicando: 'la idea es visitar obras en construcción, constructoras, instaladoras e ingenierías los martes, miércoles y jueves, seleccionando las empresas por zonas' (doc. al folio 193 de las actuaciones, que se da por reproducido).

Obran en autos correos electrónicos remitidos al demandante 53 a 101 de las actuaciones, que se dan por reproducidos, con indicación de visitas a realizar, revisiones a realizar, formación a realizar, y realización de instalaciones.

DECIMO
PRIMERO.- DON Luis Angel no ostentaba en el momento del despido ni ostentó en el año inmediatamente anterior a éste la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical DECIMO

SEGUNDO.- En fecha 19 de enero de 2017 se celebró acto de conciliación ante el SMAC de Madrid, teniéndose por celebrado sin avenencia, tras papeleta de conciliación presentada el día 29 de diciembre de 2016 (al folio 15 de las actuaciones). La demanda se presentó el 14 de febrero de 2017.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de despido interpuesta por DON Luis Angel contra APLICACIONES TECNOLÓGICAS SA y en consecuencia, declaro la procedencia del despido efectuado por dicha entidad, convalidando la extinción de la relación laboral acordada por la empresa, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/12/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, de fecha quince de junio de dos mil diecisiete , desestima la demanda del actor y califica como procedente su despido, convalidando la extinción de su contrato de trabajo con la empresa APLICACIONES TECNOLOGICAS SA en base causa disciplinaria realizado el 21 de diciembre de 2016 sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación por falta de rendimiento normal en el desempeño de su trabajo.

Frente a la misma se interpone el presente recurso de suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que es impugnado por la representación letrada de la empresa demandada.



SEGUNDO: Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa en el primer motivo de Recurso, la adición al hecho probado cuarto del texto siguiente: ' Don Cosme recepcionó y leyó el contenido del mail. No consta respuesta alguna de la empresa a dicho mail'.

Se apoya en prueba documental ya valorada, consistente en el correo electrónico que el propio hecho cuarto refleja y transcribe, pero, además se trata de introducir una afirmación negativa, junto con la positiva de su remisión , que ya se reconoce en la propia sentencia de instancia, cual es la no constancia de respuesta, formulación proscrita en este extraordinario recurso para la revisión de la convicción judicial de instancia, que además de completa es exhaustiva y ya refleja, donde debe hacerlo, en la Fundamentación Jurídica, que 'si bien no consta la respuesta, si es que la hubo, de la entidad demandada' . Por otro lado, la referencia al acta del juicio oral en la grabación que se señala tampoco resulta hábil para sustentar la revisión de hechos en Suplicación.

Con independencia de que no se justifica el motivo, la nueva redacción se fundamenta, frente al criterio del Juzgador extraído de la valoración de toda la prueba aportada al acto del juicio oral, en correos electrónicos que no resultan hábiles para alterar la convicción de instancia en suplicación ya que por su naturaleza no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC ; ni por lo tanto constituye un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito.

En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

Razones todas ellas que concluyen con la desestimación del motivo.



TERCERO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 54. 1 2 e) del ET y de la doctrina Jurisprudencial que se dice en aplicación de dicha norma pero que no se referencia.- 1.- En contra de lo argumentado en el motivo, se ha declarado probado que la causa del despido disciplinario del actor y así se recoge de forma contundente en la declaración fáctica de la sentencia de instancia, es la disminución continuada de su rendimiento normal en el trabajo a tenor de la circunstancias y de las fechas que se allí se relatan de forma muy pormenorizada y que damos por reproducidas.

Según reiterada jurisprudencia SSTS 13,11,86 (RJ 1986 6338); 06.10.82 ( RJ 1982 6119); 11.06.83 ( RJ 1983 2998);27.09.88 (RJ 1988 7130) y 23 .02.1990 (RJ 1990 1215) y como se razona en la SS de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 23 de mayo de 2008 (Rec 1269/2008 ): ' Con independencia de calificar la disminución del rendimiento como despido disciplinario del artículo 54.2.e) ET , el incumplimiento de objetivos se configura como condición resolutoria contractual del artículo 1124 del Código Civil , diferenciándose en que ( TSJ País Vasco s. 19-10-2004 ) mientras en el despido el incumplimiento del rendimiento ha de ser continuado, grave y voluntario, en la cláusula libre y no abusiva pactada tales notas no se exigen para su validez y eficacia, sin perjuicio de su aplicación matizada por eventual existencia de circunstancias ajenas a la voluntad de la parte que hayan impedido alcanzar el rendimiento acordado, que el trabajador ha de probar ( TSJ Andalucía s. 19-3-99 ), entre las que pueden citarse según la doctrina de suplicación el no trascurso total del plazo convenido para alcanzar un nivel pactado de ventas medias (TSJ s. Navarra 6-10-95), la situación financiera deficitaria de las empresas en la zona en que el actor trabajaba ( TSJ Valencia s. 6-3-96 ), la reducción de jornada por cuidado de un hijo ( TSJ Castilla La Mancha s. 27-9-2007 )'.

Se argumenta en la fundamentación del motivo, la negación de la existencia de la nota de gravedad y culpabilidad que requiere la aplicación del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores para la declaración de procedencia del despido, aludiendo a que, en este caso, partiendo de estas premisas, no se ha guardado la debida proporcionalidad y razonabilidad entre el hecho cometido y la sanción impuesta.

Vamos a analizar las circunstancias que hemos de valorar a la luz de los requisitos que la Doctrina Jurisprudencial ha establecido para la concurrencia de esta causa de despido disciplinario.

1º) que la causa de extinción se encuentre debidamente especificada (...) así se recoge en el hecho probado quinto, que relata las causas del acto extintivo concretada en que las ventas del año 2016, con el ejercicio prácticamente cerrado, han descendido en un porcentaje del 67#11 % con respecto al último ejercicio.

2º) No existe una clausula pactada de rendimiento, ni una referencia con otros trabajadores de la empresa que permita establecer un criterio de comparación salvo el constatado en el anterior punto.

La no existencia de un elemento comparativo objetivo, no permite determinar que la disminución del rendimiento se constate a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas: a) bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes, rendimiento pactado tanto individual como colectivamente ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre 1984 ; b) bien en relación al que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 Estatuto de los Trabajadores , rendimiento normal y cuya determinación puede vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo de la misma categoría profesional y que desarrollen las mismas funciones, o bien en relación con unas tablas objetivas. En este sentido reiteramos el contenido del hecho probado quinto y ponderamos la circunstancia de que al actor, tal y como se relata en el hecho probado cuarto, había asumido desde el 29 de abril, siguiendo indicaciones de la gerencia labores técnicas en atención a ingenierías, asistencias técnicas , cursos etc que relata en el correo que envía el 26 de julio de 2016 , y que en el hecho probado octavo se señala un incremento relativo a revisiones que pasan de 14 en 2015 a 30 en 2016, con la realización en ese años de 11 cursos de preventa, ( hecho noveno) .

3º) Reiteración y continuidad en la conducta ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 1983 ), es decir, que el incumplimiento por parte del trabajador no tenga carácter esporádico u obedezca a causas excepcionales o imprevistas ( Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña 8 de julio de 1998 y Málaga 19 de marzo de 1999 ). En este punto la conducta que se imputa al actor de apatía y falta de motivación para alcanzar los niveles de rendimiento de los años anteriores, durante el ejercicio 2016, no ha sido ni amonestada ni sancionada por la empresa con carácter previo.

4º) Que no existan razones ajenas a la voluntad del trabajador en la disminución del rendimiento ( sentencia del Tribunal Supremo 25 de enero de 1988 ). Así, habrá que comprobar si la no obtención del rendimiento estipulado ha sido por causa imputable a la empresa y no al trabajador ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de octubre de 1.998 ), o que en el transcurso de la relación laboral se haya producido una actuación unilateral del empresario que descompensara el equilibrio de las prestaciones ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Sala de Málaga 19 de marzo de 1999 ).

De lo expuesto, concluimos con la revocación del fallo de instancia, y ello, además porque llegados a este punto, entendemos concurrente, relevante y coadyuvante en la conducta que se imputa al recurrente, las instrucciones que el Sr. Cosme emitió a Don Luis Angel en abril de 2016 respecto a complementar sus funciones comerciales con las de técnico, que dado el tenor literal del correo emitido por el actor y que se reproduce en el hecho cuarto, pudieran no estar lo suficientemente claras y precisas para el actor en relación a los objetivos que debería alcanzar, pues es claro y necesario que la retribución sea proporcionada y adecuada al rendimiento que se exige ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de diciembre de 1.997 ).

No existe, además el necesario elemento comparativo no solo cotejando los rendimientos del propio demandante respecto a anualidades anteriores, sino con el rendimiento obtenido por sus propios compañeros.

Al respecto ha de señalarse que, en todo caso, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de una infracción grave y culpable y voluntaria, a mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494, sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma, y ello por cuanto la transgresión grave y culpable, como causa bastante para el despido, según el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 , en cohonestada relación con el art. 54.2 e) que se imputa como infringido, que si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico, ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si hace precisa necesariamente la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y atemperar su resultado las normas de equidad ya aludidas.

La citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28 de febrero de 1990 EDJ 1990/2278 y 16 de mayo de 1991 EDJ 1991/5157, debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (ss. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe , en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a ) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que, queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias que limiten o reduzcan el reproche de la acción tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil , o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.

Por todo lo cual entendemos que procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, declarando improcedente el despido del actor con los efectos señalados en los art 56 del Estatuto de Trabajadores y 110 los de la LRJS . Por último y en cuanto al salario regulador habrá de atenderse al declarado en el incombatido hecho probado primero de 3014,05 euros con inclusión de pagas extraordinarias, y efectos al 21 de diciembre de 2016. Así, el parámetro indemnizatorio alcanzaría la suma de 39.261,67 euros y el salario/ día a 100,47 euros de conformidad con la doctrina unificadora elaborada en torno a la obtención del salario diario, entre otras, en sentencia de 17 de diciembre de 2013 ROJ: STS 6410/2013- ECLI:ES:TS:2013:6410 , con cita de las de 27 de octubre de 2005 ( Rcud. 2531/04), de 30 de junio de 2008 ( Rcud. 2639/07 ) y de 24 de enero de 2011 ( Rcud. 2018/10 ) y 9 de mayo de 2011 ( Rcud. 2374/10 ) que expresa: 'los parámetros que establece el artículo 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días , que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 CC [«Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 ].' Por lo expuesto.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por la representación legal de D. Luis Angel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 23 de Madrid, de fecha 15 de junio de 2017 , en demanda de despido formulada por la parte recurrente frente a la mercantil APLICACIONES TECNOLÓGICAS, S.A., revocamos la misma y estimamos en lo procedente la demanda formulada, declarando improcedente el despido del actor, condenando a la citada empresa a estar y pasar por tal declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, entre el abono de la indemnización de 39.261,67 euros, en cuyo caso determinará la extinción de la relación laboral desde el cese efectivo en el trabajo o a readmitir al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en las mismas condiciones, debiendo abonar en este caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución conforme a un salario/día de 100,47 euros, y que de no optar en la forma indicada por la indemnización deberá entenderse que lo ha sido por la readmisión; condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1100-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000110017), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.