Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
MELILLA
SENTENCIA: 00140/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIFICIO V CENTENARIO, TORRE NORTE, PLANTA 8
Tfno:952699015
Fax:952699019
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MBC
NIG:52001 44 4 2017 0000406
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000384 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Paula
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:JOSE MARIA SANCHEZ CHOLBI
DEMANDADO/S D/ña: Horacio , Inocencio , Rosana , Javier , Jesús
ABOGADO/A:, JOSE ANTONIO PALAU CUEVAS , JOSE ANTONIO PALAU CUEVAS , JOSE ANTONIO PALAU CUEVAS ,
PROCURADOR:, , , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,
SENTENCIA
En la Ciudad de Melilla, a 29 de marzo de 2019.
El Sr. D. Álvaro Salvador Prieto, Magistrado Juez de Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad en funciones de refuerzo, ha visto los presentes autos seguidos con el nº 384/17, promovido a instancia de Dª. Paula , contra D. Horacio (incapacitado parcialmente), Dª Rosana , D. Javier , D. Inocencio y D. Jesús (fallecido), sobre despido y reclamación de cantidad, y atendiendo a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 11-08-2017 fue turnada a este Juzgado demanda interpuesta por Dª. Paula contra los hermanos Inocencio Jesús Javier Rosana Horacio , en la que, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (y que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia estimando íntegramente la demanda, reconociendo la extinción de la relación laboral el 20 de julio de 2017 como despido improcedente, condenando a los demandados solidariamente por dicho acto ilícito, además de en sus obligaciones, en abonar a la actora la cantidad de 11.798,46 euros de reclamación salarial demandada, al que se le deberá añadir el recargo por mora que ordena el ET.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de 22-02-18, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró (tras cuatro suspensiones) el 27-03-2019, con la comparecencia en forma de la parte demandante, representada y asistida por el Graduado Social Sr. Sánchez Cholbi, y de la parte demandada, representada y asistida por el Letrado Sr. Palau Cuevas.
En la vista, la parte actora ratificó la demanda, tras lo que se concedió la palabra a la parte demandada.
Así, por la representación del Letrado Sr. Palau Cuevas, contestó, oponiéndose, la demandada, la cual, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia desestimando íntegramente las demandas. Además, interpuso la excepción de caducidad de la acción.
Concedida la palabra nuevamente al actor, por la representación del Graduado Social Sr. Sánchez Cholbi, interesó, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), la estimación íntegra de la demanda y la desestimación de la excepción.
TERCERO.-Seguidamente, las partes propusieron la prueba que les interesó, que en su mayoría fue admitida y practicada, con el resultado que consta en autos y se tiene por reproducido; en concreto, por parte del demandado: a) documental (relacionada); y por parte de la demandante: a) documental (relacionada y grabaciones de audio).
Acto seguido por las partes se elevaron sus conclusiones a definitivas.
Tras todo ello, se dio por terminada la vista, dejándose el pleito concluso para Sentencia.
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las formalidades legales, a excepción de los plazos debido a la carga sobrecarga de asuntos que padece este órgano jurisdiccional.
Hechos
Resulta probados, y así expresamente se declaran, los siguientes
PRIMERO.-Del matrimonio de D. Celestino y de Dª. Purificacion nacieron 5 hijos: D. Horacio (incapacitado parcialmente), Dª Rosana , D. Javier , D. Inocencio , y D. Jesús (fallecido).
SEGUNDO.-Tras el fallecimiento de D. Celestino en el año 2001, en fecha no determinada, Dª. Paula con pasaporte marroquí nº NUM000 comenzó a prestar servicios para Dª. Purificacion en el domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 de Melilla, con la categoría profesional de empleada del hogar, realizando las funciones propias.
TERCERO.-Fallecida Dª. Purificacion en el año 2001 (día no concretado), Dª. Paula , comenzó a prestar servicios para los hermanos que aún convivían en el hogar familiar (D. Jesús y D. Horacio ), sin que conste si ello se produjo sin sucesión de continuidad o si la citada dejo de prestar servicios durante unos días.
CUARTO.-En día no determinado del año 2015 acaeció el deceso de D. Jesús , y D. Paula empezó a prestar servicios, como empleada del hogar (con antigüedad de 8 de enero de 2015), en el hogar familiar para D. Horacio (único que vivía en el hogar familiar), si bien no consta si tal cosa se produjo sin sucesión de continuidad o si la citada dejo de prestar servicios durante unos días. La jornada era completa, y Dª. Paula percibía una retribución mensual de 250 euros, siendo su salario/día, a efectos de despido, de 23,59 euros.
QUINTO.-D. Horacio fue incapacitado judicialmente (de forma parcial) el 5 de octubre de 2015. Con fecha 22 de junio de 2017 ingresó en Psiquiatría del Hospital Comarcal de Melilla, y el día 20 de julio de 2017 fue dado de alta, pasando a residir en la Residencia Geriátrica 'El Jardín' sita en Madrid, momento en que Dª. Paula dejó de prestar servicios.
SEXTO.-El día 19 de julio de 2017 D. Javier y Dª. Rosana acudieron a Melilla e informaron a Dª. Paula de que iban a llevarse a D. Horacio a una residencia a Madrid, agradeciéndole sus servicios y ofreciéndole una cantidad de dinero a pagar mensualmente, si bien Dª. Paula no llegó a aceptar.
SÉPTIMO.-Dª. Paula no es delegada sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores. La indemnización por despido que le corresponde asciende a 1218,82 euros.
OCTAVO.-Durante el año 2016 Dª. Paula percibió 250 euros mensuales, sin que conste que realizara horas extraordinarias, por lo que le correspondía haber cobrado 655,20 euros mensuales (por lo que existe una diferencia a su favor, entre los meses de agosto de 2016 a diciembre de 2016, ambos inclusive, la cantidad de 2026 euros, más 273 euros de parte proporcional de vacaciones del año). Y durante el año 2017 la trabajadora siguió percibiendo 250 euros, debiendo cobrar 707,60 euros mensuales (por lo que existe una diferencia a su favor, entre los meses de enero de 2017 a julio de 2017, ambos inclusive, la cantidad de 3203,20 euros más 412,77 euros por parte proporcional de vacaciones del año). La cantidad total de 5.914,97 euros a día de hoy no le ha sido abonada.
NOVENO.-Dª. Paula presentó papeleta de conciliación el día 26-07-2017, que se celebró ante el UMAC el día 11-08-2017 con el resultado de 'intentada sin avenencia', interponiendo demanda el día 9-08-2017.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( arts 319 y 326 LEC ), así como la documental impugnada (valorada igualmente ex art. 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social -en adelante LJS-), y del interrogatorio de parte (sin que sea posible tener a los actores por confeso, pues su Letrado contaba con poder para absolver posiciones). Lo dicho sin perjuicio de un análisis más exhaustivo en lo referente a los hechos controvertidos.
No obstante, y con carácter previo, debe solventarse la impugnación de parte de la prueba presentada por el actor (en concreto las grabaciones de audio), ante la invocación por la empresa demandada de que con ello se vulnero su derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, así como la excepción de caducidad de la acción, pues su eventual acogimiento conllevaría la desestimación de la demanda sin entrar a conocer el fondo del asunto.
Respecto de la prueba, los argumentos de la parte demandada deben rechazarse. Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse la llamada jurisprudencia menor (es de ver la STJ Madrid de 8-07-2011, por citar solo una) debemos estar a la doctrina constitucional en la materia.
En este sentido es significativa la STC 186/2000 , que analizando la viabilidad como prueba de las grabaciones audiovisuales en el ámbito del proceso laboral, para el caso de que las imágenes hayan sido tomadas sin consentimiento de una de las partes, sentó que 'la conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica que la esfera de la inviolabilidad de la persona frente a injerencias externas, el ámbito personal y familiar, sólo en ocasiones tenga proyección hacia el exterior, por lo que no comprende, en principio, los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, que están más allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar sustraído a intromisiones extrañas por formar parte del ámbito de la vida privada [...] la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad . A los efectos que aquí importan, basta con recordar que -como sintetizan las SSTC 66/1995, de 8 de mayo, F. 5 ; 55/1996, de 28 de marzo, F. 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre, F. 4 e ), y 37/1998, de 17 de febrero , F. 8- para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).'.
Y en el presente caso, no se desprende que la grabación presentada por el hoy demandante de unas conversaciones tomadas, al parecer, con dos de los codemandados, supongan vulneración alguna de derecho fundamental alguno del empresario (materia ya más que solventada por nuestro más alto Tribunal y por el TC ya en el año 1984). A más, en el presente caso, con anterioridad a su admisión, se permitió a la parte demandada su escucha, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 90.4 LJS. Esto es, la intimidad y el secreto de las comunicaciones no operan entre los dos interlocutores.
La prueba debe admitirse y valorarse. Máxime en casos como el presente, en los que la prueba de la pretensión que se ejercita (como presupuesto fáctico del hipotético despido, la existencia de relación laboral entre las partes) es difícil (piénsese que el actor afirma que es un trabajador ilegal y que no estaba dado de alta en la Seguridad Social por los hoy demandados desde hace más de 15 años), luego el juicio de proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la prueba es positivo.
Eso sí, tal valoración (como ya se indicó en el primer párrafo del presente Fundamento) se realizará partiendo de que la prueba fue impugnada, por lo que debe tomarse en consideración con arreglo a las ya citadas normas de la sana crítica ex art. 382.3 LEC .
Y en cuanto a la eventual caducidad de la acción, de los arts 64 y 103 LJS resulta que tal excepción debe rechazarse. Más allá del hipotético carácter con que fueron demandados los hermanos Inocencio Jesús Javier Rosana Horacio , es lo cierto que se interpone la papeleta de conciliación, y posterior demanda, en plazo (pues se alega que el despido se produjo el 20 de julio de 2017, y no con el fallecimiento ni de D. Celestino ni de Dª. Purificacion ).
Esto es, sin entrar a valorar cuestiones relevantes para el fondo del asunto en este momento, la excepción debe rechazarse, pues la acción se ejercitó en plazo, y la ampliación de la demanda no requería, a juicio del que suscribe, la necesidad de agotamiento de la vía previa.
Ello sin perjuicio de lo que más adelante se dirá respecto de todos los hermanos, a excepción de D. Horacio
SEGUNDO.-Habiendo interesado la parte actora la declaración de improcedencia de su despido, debe recordarse al menos en parte la regulación que, en dicha materia, contiene nuestra LJS y el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET):
Art. 103 LJS:'1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional. 2. Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario. 3. Las normas del presente Capítulo serán de aplicación a la impugnación de las decisiones empresariales de extinción de contrato con las especialidades necesarias, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 120 y de las consecuencias sustantivas de cada tipo de extinción contractual.'
Art. 108 LJS:'1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente. En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238. 2. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados. 3. Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo.'
Art. 110 LJS:'1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112. b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia. c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial. 2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador. 3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia. 4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.'.
Art. 55 ET :'1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social. 3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo. 4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. 5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley . Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. 6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. 7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.
Art. 56 ET :'1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. 4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.'
Asimismo, y ante las alegaciones de las partes debe recordarse la literalidad del art. 5.1 y . 2, del RD 1620/2011 :'1. El contrato de trabajo podrá celebrarse por escrito o de palabra. Deberá celebrarse por escrito cuando así lo exija una disposición legal para una modalidad determinada. En todo caso, constarán por escrito los contratos de duración determinada cuya duración sea igual o superior a cuatro semanas. 2. En defecto de pacto escrito, el contrato de trabajo se presumirá concertado por tiempo indefinido y a jornada completa cuando su duración sea superior a cuatro semanas, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.', del art. 10 RD 1620/11 :'1. La subrogación contractual por cambio de la persona del empleador sólo procederá previo acuerdo de las partes, presumiéndose este cuando el empleado de hogar siga prestando servicios, al menos, durante siete días en el mismo domicilio, pese a haber variado la titularidad del hogar familiar. 2. En los supuestos de cambio del hogar familiar por traslado de este a localidad distinta se aplicará, respecto a la conservación del contrato, el mismo régimen establecido para los supuestos de cambio de la persona del empleador en el apartado 1, presumiéndose, por tanto, la conservación del contrato de trabajo cuando se continuase prestando servicios durante siete días en el nuevo domicilio. Cuando el traslado sea de carácter temporal podrá acordarse la suspensión del contrato. En el supuesto a que se refiere este apartado, si el empleador optase por el desistimiento de la relación laboral, deberá comunicárselo por escrito al trabajador, resultando de aplicación en lo demás lo dispuesto en el artículo 11. 3. Si fuera el trabajador el que optase por la no continuidad de la relación laboral, deberá comunicar su decisión al empleador y tendrá derecho a la indemnización prevista en el párrafo tercero del artículo 11. 3. 3. En el supuesto de suspensión del contrato de trabajo doméstico por incapacidad temporal del empleado de hogar, debida a enfermedad o accidente, si aquel fuera interno, tendrá derecho a permanecer alojado en el domicilio un mínimo de treinta días, salvo que, por prescripción facultativa, se recomiende su hospitalización.', y del art. 11 RD 1620/2011 :'1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma. 2. El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades. Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente. 3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa. En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días. Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días. Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico. 4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta. 5. En los supuestos previstos en los apartados 2 y 3, la decisión extintiva no podrá llevarse a cabo respecto del empleado interno entre las diecisiete horas y las ocho horas del día siguiente, salvo que la extinción del contrato esté motivada por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza. 6. De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional tercera, el Ministerio de Trabajo e Inmigración pondrá a disposición de los empleadores modelos e información para la debida notificación de la extinción del contrato de trabajo a los trabajadores.'.
A más, fundamental para el presente supuesto es la Disposición Transitoria 1ª del mencionado Real Decreto: '1. Lo dispuesto en el presente real decreto será de aplicación a los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigor del mismo. No obstante, la cuantía de la indemnización prevista a la finalización del contrato por desistimiento conforme al artículo 11.3, se aplicará a los contratos que se concierten a partir de la fecha de entrada en vigor de este real decreto . Asimismo, lo dispuesto en el artículo 5 únicamente será de aplicación respecto a los contratos que se celebren a partir de la fecha de entrada en vigor de este real decreto , desde cuando el Ministerio de Trabajo e Inmigración ponga a disposición de los empleadores los modelos de contrato de trabajo y demás documentación e información a que se refiere la disposición adicional tercera. 2. Los empleadores dispondrán de un año para formalizar por escrito los contratos de trabajo vigentes que, como consecuencia de la nueva regulación, deban celebrarse por escrito. Igual plazo tendrán para adecuarse a la obligación de informar al empleado de hogar sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo'.
Fundamental pues determina dos cosas: 1º para el caso de desistimiento, se esté a la antigüedad postulada por el actor la demandada, la indemnización correspondería a 7 días por año conforme el RD 1424/1985; 2º el art. 5 no es de aplicación al presente caso (nuevamente, sí se toma la antigüedad postulada por la actora).
TERCERO.-Pues bien, antes de entrar en mayores consideraciones debe decirse que, más allá de nominar a los hermanos codemandados como legítimos herederos de sus padres (a la sazón fallecidos en los años 2001 y 201, respectivamente), del cuerpo de la demanda lo que se desprende es una serie de subrogaciones en el contrato especial que nos ocupa. Y siendo los demandados lo que son (más allá del nombre que equivocadamente se les pueda dar), tal y como se infiere del cuerpo de la demanda, de la causa petendi y del suplico, es lo cierto que debe entrarse a conocer del fondo de la cuestión litigiosa.
Pero también lo es que, a excepción de D. Horacio , ya, ab initio, debe desestimarse la demanda respecto de sus cuatro hermanos (uno de ellos también fallecido en el año 2015).
Lo dicho toda vez que, estando ante una relación laboral especial, de carácter personalísimo, no puede condenarse a los herederos de Dª. Rosana (primera empleadora), pues la acción, en este caso, sí estaría más que caduca, y así tampoco a los herederos de D. Jesús (por el mismo motivo). A más, en cuanto a los mismos, como personas físicas, tampoco puede dirigirse demanda alguna, pues tres de ellos llevan muchos años residiendo fuera del hogar familiar (hecho indiscutido), y el cuarto, se reitera, murió en el año 2015. Contra lo expuesto no es suficiente esgrimir que Dª. Rosana y su hermano D. Javier acudieron a 'negociar' con la actora en julio de 2017, pues su hermano (incapacitado parcial), estaba en el Hospital, y los hermanos citados pretendían sólo (acertadamente o no, como luego se verá) arreglar la situación ante su inminente traslado a una residencia en Madrid. Tampoco que todos los hermanos eran los pagadores, pues ello no consta ni indiciariamente acreditado.
CUARTO.-Partiendo de lo anterior, las partes discuten la antigüedad, así como el salario, de la trabajadora. No su categoría.
Y se dice que las partes discuten tales cuestiones pues la demandada sólo a efectos dialécticos ha negado la existencia de relación laboral. Dicha relación consta probada por la actora (las fotografías, unidas a las grabaciones se estiman prueba de ello, sin que pueda esgrimirse que no son D. Javier y Dª. Rosana los interlocutores, pues la sana crítica así lo indica, siendo imposible estimar lo contrario cuando los referidos, pese a estar citados, no comparecieron, otorgando poder para absolver posiciones a su Letrado), y los codemandados no han vertido prueba alguna en contra, limitándose a ejercer una actitud pasiva a este respecto (y de hecho, reconociendo, de facto, que tal relación existía entre D. Horacio y la hoy demandante).
En cuanto a la antigüedad, la parte actora la postula el inicio de la relación laboral con la madre de D. Horacio , afirmando que existen sucesivas continuaciones del contrato (la concretó, en el acto de la vista, en el 1 de septiembre de 2002), y tales subrogaciones son negadas por la parte demandada. Pues bien, no constando que la relación de Dª. Paula siguiera, sin sucesión de continuad, desde dicha fecha hasta la fecha posterior al fallecimiento de D. Jesús (año 2015), no consta que se dieran los requisitos que actualmente exige el art. 10 del RD 1620/2011antes trascrito. Y era a la parte actora a la que, ex art. 217 LEC , le pechaba la carga de probarlo. Por ello, debe estarse al deceso de D. Jesús , y fijar la antigüedad en los siete días posteriores (pues, se reitera, no consta que tras dicho fallecimiento siguiera trabajando en el hogar familiar sin parar, no siendo, a estos efectos, suficiente la grabación donde los hermanos Dª. Rosana y D. Javier le reconocen los servicios prestados los a la parte demandante hablando vagamente de '15 años'). Y al no constar la fecha de dicho fallecimiento el mismo, en virtud del principio 'pro operario' se fija en el 1 de enero de dicho año, por lo que la antigüedad de la trabajadora queda fijada en el 8 de enero de 2015 (aplicando a sensu contrario el art. 10 antes referido).
En lo relativo al salario, la discusión se centra en la jornada de trabajo. El actor alega que la misma excedía con mucho de la total, pues desde el fallecimiento de D. Jesús comprendía de 10 a 17:30 horas todos los días a excepción de los domingos. Pero tampoco existe prueba en cuanto a ello (ni aun indiciaria), correspondiéndole nuevamente a la actora probar tal extremo. Por ello, la jornada debe entenderse completa, de 40 horas semanales, fijándose el salario/día a efectos de despido en 23,59 euros (707,60 euros mensuales, Salario Mínimo Interprofesional del año 2017)
QUINTO.-Llegados a este punto, el hecho controvertido principal no es otro que la existencia, o de un despido improcedente (lo que afirma la trabajadora) o de una hipotética extinción por desistimiento unilateral del empleador.
Sobre la base de lo expuesto, y tras el análisis de la prueba practicada, lo que no es dable es aceptar que estamos en presencia de un desistimiento por el empleador, pues tal desistimiento no cumple los requisitos formales del art. 11 RD 1620/2011 antes trascrito, toda vez que no existe un real ofrecimiento de indemnización (y menos la correcta) ni escrito alguno, ni concesión de preaviso, ni puesta efectiva de dinero a disposición de la empleada. Por ello, y ex lege, la extinción de la relación laboral debe calificarse como un despido improcedente.
En definitiva, debe estimarse la demanda en este punto.
SEXTO.-Al estar en presencia de un despido improcedente, con los efectos que disponen el art. 11 RD 1620/2011 , y, subsidiariamente, el art. 5__h6_0056art>56 del ET y el art. 110 LJS antes trascritos, con opción del empleador, que podrá efectuar en plazo de cinco días y por mediación de este Juzgado, por readmitir al trabajador en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o de dar por extinguido el contrato de trabajo con abono de la indemnización correspondiente, por un total de 1.218,82 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión con abono en este último caso de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de esta Resolución a razón de un importe diario de 23,59 euros, todo ello sin perjuicio de la compensación con las cantidades que por indemnizaciones por extinción hubiera podido percibir la actora.
SÉPTIMO.-En lo relativo a la reclamación de cantidad, como ya se expuso en los anteriores Fundamentos, debe estimarse, pues la empresa no ha acreditado el abono de las cantidades reclamadas (se limitó a negar la legitimación pasiva de los demandados y a, rechazar, de forma meramente dialéctica, la existencia de la relación laboral). A más, D. Horacio no discutió abonar un salario inferior al fijado legalmente para el actor. Así, partiendo de la cuantía del salario mínimo interprofesional de los años 2016 y 2017, de las mensualidades reclamadas, y de lo cobrado (250 euros mensuales), las diferencias, unidas a la parte proporcional de vacaciones de dichos años, deben estimarse (minorando lo reclamado por la trabajadora). Tampoco se puso en duda, ni se acreditó por la empresa nada más (a quién la carga de la prueba le correspondía ex art. 217 LEC ).
Así debe condenarse a su pago (en las cuantías indicadas en el Hecho Probado 8º). Además, se debe añadir, en aplicación del art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , un interés por mora del 10% de lo adeudado
OCTAVO.-Por último, en aplicación de lo establecido en el art. 97.4 LJS, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex art. 191 LJS). Además, se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Paula contra D. Horacio (incapacitado parcialmente), Dª Rosana , D. Inocencio , D. Javier y D. Jesús (fallecido), y desestimando la excepción de caducidad interpuesta por los segundos contra la primera, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
1º.Declarar la improcedencia del despido decretado por el empleador D. Horacio respecto de la trabajadora Dª. Paula .
2º.Condenar al empleador D. Horacio a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora Dª. Paula o le abone en concepto de indemnización la suma de mil doscientos dieciocho euros con ochenta y dos céntimos -1218,82 euros- (entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y debiendo abonar asimismo, en el supuesto de opción por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el día 20 de julio de 2017 hasta la notificación de esta Resolución o hasta el día fijado por la Ley a razón de un importe diario de 23,59 euros, en el modo y en la forma indicada en el Fundamento de Derecho 6º de la presente.
3º.Condenar a D. Horacio a abonar a Dª. Paula la cantidad de cinco mil novecientos catorce euros con noventa y siete céntimos (5.914,97 euros), más los intereses indicados en el Fundamento de Derecho 7º de la presente Resolución
4º.Absolver a Dª Rosana , a D. Javier , a D. Inocencio y a D. Jesús de todos los pedimentos deducidos en su contra en la demanda.
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Melilla, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación.
Así, por esta mi Sentencia definitiva, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
DILIGENCIA.-Seguidamente se publica la anterior Sentencia en legal forma, uniéndose el oportunotestimonio al expediente de su razón e insertándose el original en el Legajo de Sentencias y Autos definitivos de este Juzgado, de lo que doy fe.
