Sentencia SOCIAL Nº 140/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2634/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00140/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2018 0000431
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002634 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000220 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Benedicto
ABOGADO/A: JOSÉ FELIX LOBATO GONZÁLEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 140/19
En OVIEDO, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002634 /2018, formalizado por el Letrado D. José Félix Lobato
González, en nombre y representación de Benedicto , contra la sentencia número 299 /2018 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000220 /2018,
seguidos a instancia de Benedicto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la ILMA .SRA. Dª
CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Benedicto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 299 /2018, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Benedicto , con NIF nº NUM000 , nació el NUM001 -1979 y figura afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora mensual de la prestación pretendida de 705#29 euros, con fecha de efectos del 10-1-2018 (incontrovertido).

2º.- Por resolución del INSS de 12-1-2018 se declaró que las lesiones que afectan a D. Benedicto , derivadas de enfermedad común, no constituyen situación de incapacidad permanente en grado alguno, todo ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 10-1-2018, que fija como cuadro residual DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR SIN COMPROMISO RADICULAR. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

3.- El cuadro residual de D. Benedicto es el contenido en el dictamen propuesta de 10-1-2018 (informe de síntesis, folios 34-35; documentación médica, folios 28-33 y 37- 46).

4º.- La profesión habitual de D. Benedicto es albañil autónomo (folios 11, 63-69 y 71-120).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Benedicto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), absuelvo a las demandadas de las peticiones habidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impuganda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Benedicto formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en suplicación el demandante la sentencia desestimatoria de la demanda en materia de incapacidad permanente total por enfermedad común, para el desempeño del trabajo de albañil por cuenta propia desde el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Se acoge al motivo de recurso previsto en la letra c) del artículo 193 LRJS y tiene por infringido el artículo 194 de la LGSS en los números 1 letra b) y 4, en la medida en que -argumenta- el cuadro clínico y la profesión que la sentencia tiene por reales no permiten al trabajador proseguir en el desempeño profesional.

La Entidad gestora demandada no impugna el recurso.

La sentencia de instancia declara probado que es la de albañil autónomo la profesión del demandante.

Una afirmación que se completa con al añadido en el fundamento jurídico cuarto de que "realiza pequeños trabajos y contrata peones exclusivamente cuando los necesita, no de manera habitual, pues es él quien ejecuta fundamentalmente las obras".

Sobre el cuadro clínico que afecta al trabajador en el relato de hechos probados de la sentencia encontramos simple remisión al informe médico de síntesis y a los informes médicos incorporados a las actuaciones por medio de copia del expediente administrativo de valoración de incapacidad permanente.

Ello no obstante, en el fundamento jurídico cuarto la sentencia describe el cuadro diagnóstico y el estado articular desde el punto de vista de la movilidad. Ahí encontramos afirmación de que el trabajador presenta una discopatía degenerativa lumbar sin afectación radicular, un cuadro sobre el que -señala- las partes coinciden en lo esencial; que en junio de 2017 se colocaron espaciadores interespinosos en el segmento afectado, con prescripción entonces de medicación, uso de protección lumbar (faja) y evitación de esfuerzos, con éxito en la cirugía demostrado en el hecho de que llegado el mes de febrero de 2018 en el servicio médico de rehabilitación se constató que conservaba balance articular y muscular en miembros inferiores, mostraba ROT presentes y simétricos, RCP flexor bilateral, Lassegue ausente bilateral, deambulación normal sin ayudas técnicas, posibilidad de efectuar puntillas, talones y marcha en estas posiciones, con alta en ese servicio el 6/2/2018 sin mas que recomendación de realizar a diario los ejercicios aprendidos, someterse al control por el médico de atención primaria y revisión en consulta especializada cuando correspondiera.

Los informes a los que se refiere la sentencia en el hecho probado tercero, que dedica al cuadro clínico residual hablan de discopatía degenerativa desde L2 hasta L5, sin radiculopatía; de artrodesis practicada el 21/6/2017 en esos espacios lumbares con colocación de espaciadores, con alta seis días después que se acompaña de recomendación médica de evitar trabajos que sobrecarguen la columna lumbar, coger pesos, adoptar posturas forzadas de columna lumbar y tramitar cambio de puesto de trabajo compatible con su patología lumbar; ello, seguido de tratamiento rehabilitador. El informe médico de síntesis describe el resultado de la exploración practicada al trabajador en términos de marcha autónoma sin claudicación, marcha en talones/punteras, cuclillas, pérdida de la lordosis lumbar, movilidad lumbar limitada en un 50%, con recorrido en la flexión hasta 40 cm desde dedos-suelo. No se refiere dolor a la exploración, no hay signos de radiculopatía ni situaciones de postcirugía. En el apartado de conclusiones el médico evaluador se decanta por ver la evolución. En suma, el cuadro clínico al que se refiere la sentencia a través de la expresa remisión a informes médicos se resume en una degeneración desde L2 a L5, la fijación de ese segmento a través de una práctica quirúrgica, la desaparición de la movilidad lumbar en un 50 por 100 de la normal, en albañil por cuenta propia.

Los artículos 193 y 194 LGSS y la Disposición Transitoria vigésimo sexta de esa norma definen la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Cualquiera que sea su causa, esta clase de incapacidad se califica de total para la profesión habitual cuando inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Para valorar la capacidad laboral de un trabajador es necesario comprobar si objetivamente muestra limitaciones orgánicas y/o funcionales por razón de lesión o enfermedad concreta; conocer qué competencias y tareas están presentes en el trabajo habitual del afectado; considerar los requerimientos que caracterizan ese trabajo. Solo desde esas premisas se podrá determinar si hay limitaciones que impiden desarrollar actividad laboral. Las limitaciones funcionales por razón de menoscabo en el segmento lumbar están objetivadas y se concretan en los términos ya explicados al efectuar la labor de integración de la sentencia con los documentos que utiliza para dar por cierto el cuadro clínico del trabajador. La profesión del demandante no es cuestión controvertida, pues la sentencia tiene por tal la invocada por la actora en contraposición a la que consideró el equipo de valoración de incapacidades. Se trata de la profesión de albañil. En la guía de valoración profesional del INSS a efectos de incapacidades la del albañil se describe como labor de construcción y reparación de cimientos y obras completas, de revestimiento y decoración de muros, techos y suelos de edificios con ladrillos y piezas de mosaicos, trabajos de restauración y mantenimiento; con requerimientos altos a nivel de carga biomecánica en la columna dorsolumbar, un grado 3 sobre 4.

La limitación de la movilidad, secuela resultante de la cirugía reparadora de la discopatía, supone que la movilidad alcanza a la mitad de la esperada en condiciones fisiológicas normales, por lo que el trabajador no puede extender la columna lumbar, flexionarla, inclinarla ni rotarla o efectuar torsiones en más de la mitad del recorrido normal. Ese nivel de disminución de los rangos de movimiento por sí solo justifica el reconocimiento de incapacidad permanente en un trabajador por cuenta propia que, tal y como indica la sentencia de instancia, ejecuta por sí mismo los trabajos de albañil y solo cuando resulta necesario cuenta con trabajadores contratados en calidad de peones, una intervención de terceros trabajadores a la que no se puede supeditar la posibilidad real de desarrollar el trabajo por razones de limitación funcional. La restricción de movilidad puesta en relación con los requerimientos biomecánicos de columna lumbar no permiten realizar el trabajo habitual, de ahí la estimación del recurso y la declaración de incapacidad permanente total por enfermedad común, con las consecuencias legales inherentes y son estas el devengo de prestaciones del 55% de una base reguladora mensual de 705,29€ y efectos desde el 10/1/2018.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Benedicto frente a la sentencia dictada en el procedimiento nº 220/2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Avilés promovido frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, que se revoca y deja sin efecto..

Se declara a don Benedicto en incapacidad permanente total por enfermedad común, para la profesión de albañil, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con derecho a prestaciones del 55% de una base reguladora mensual de 705,29€ desde el 10/1/2018, con condena del Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, que debe hacer efectiva.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.