Sentencia SOCIAL Nº 140/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2167/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2167/2019NIG PV 20.05.4-19/000843NIG
CGPJ20069.34.4-2019/0000843
SENTENCIA N.º: 140/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA
y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de DONOSTIA /
SAN SEBASTIÁN de fecha 19 de julio de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Camilo frente
a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO AMCOR FLEXIBLES HISPANIA SLU y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Que D. Camilo nacido el día NUM000 de 1974, ha venido trabajando como operario de imprenta por orden y cuenta de la empresa GRUPO AMCOR FLEXIBLES HISPANIA S.L.U., habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.) La base reguladora a considerar es la calculada por el INSS en la suma de 2.406,15 euros, con efectos desde el día 1 de enero de 2019. )

SEGUNDO. )Que el )INSS mediante resolución dictada el día 30 de junio de 2017, reconoció al Sr. Camilo afecto de una incapacidad permanente total, por enfermedad común, con derecho al percibo de una prestación económica consistente en el 55% de la base reguladora de 2.406,15 euros, catorce veces al año con efectos desde el día 29 de junio de 2017, más revalorizaciones legales correspondientes. )

TERCERO. )Que el estado físico y psíquico que presentaba el actor cuando se le reconoció dicho grado de incapacidad permanente era el siguiente: LUMBALGIA CRONICA. DISCOPATIA LUMBAR L4-L5 Y L5-S1 QUE CONTACTA CON RAIZ S1. PANCREATITIS AGUDA NECROTIZANTE EN 2015 CON NECROSIS DE LA PRACTICA TOTALIDAD DE LA GLANDULA. DIABETES MELLITUS PANCREATOPRIVA. EPOC LEVE. HABITO TABAQUICO ACTIVO.



CUARTO. Que el cuadro clínico residual que resta en la actualidad al actor es el siguiente: LUMBOCIATALGIA CRONICA Y REBELDE AL TRATAMIENTO. DISCOPATIA L4-L5 Y L5-S1 QUE CONTACTA CON RAIZ S1.

INTERVENIDO QUIRURGICAMENTE EN 2017 DE UNA DOBLE HERNIA DISCAL LUMBAR. EPOC LEVE. BIABETES MELLITUS PANCREATOPRIVA.

))

QUINTO. )Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: DOLOR LUMBAR CRÓNICO DE CARACTERÍSTICAS MECÁNICAS. DOLOR RADICULAR QUE LE OBLIGA A REALIZAR CONTINUOS CAMBIOS POSTURALES ANTIÁLGICOS, QUE SE MANTIENE PESE AL TRATAMIENTO ANALGÉSICO PAUTADO, CUYA INGESTA POR OTRO LADO PRESENTA COMPLICACIONES DEBIDO A LA HEPATOPATÍA Y SECUELAS DE LA PANCREATITIS DIAGNOSTICADA. NO PUENDE ADOPTAR PUNTAS O TALONES DEBIDO AL DOLOR Y CALAMBRES QUE SUFRE. LIMITADO PARA LA REALIZACIÓN DE TAREAS QUE SUPUSIERA LA CARGA O TRASLADO DE PESOS, O BIEN ESFUERZOS O POSTURAS FORZADAS Y MANTENIDAS QUE COMPROMETAN SU COLUMNA LUMBAR, PRINCIPALMENTE A LA FLEXIÓN DEL TRONCO, Y UNA BIPEDESTACIÓN PROLONGADA.)

SEXTO. )Que mediante resolución dictada el día 13 de diciembre de 2018 por el INSS, a la vista del reconocimiento médico practicado por el EVI a la actora, se resolvía declarar que se había producido una mejoría del estado de las lesiones que presentaba el actor, de modo que en la actualidad no se encontraría afecto de una incapacidad permanente en grado alguno, lo que conllevaba acordar la extinción de la prestación que venía percibiendo desde el mes de mayo de 2017. Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada mediante resolución de 31 de enero de 2019.' ) )

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: )'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Camilo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, y contra la mercantil GRUPO AMCOR FLEXIBLES HISPANIA S.L.U. y DECLARAR que el demandante se encuentra afecto de una incapacidad permanente total por enfermedad común, DEBIENDO de estar y pasar las partes por declaración, CONDENANDO al INSS a que le abone una prestación económica consistente en el 55% de la base reguladora de 2.406,15 euros, catorce veces al año, con efectos desde el día 1 de enero de 2019, más revalorizaciones legales correspondientes.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián que estima la demanda interpuesta por D. Camilo y lo declara afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de operario de imprenta. Por Resolución del INSS de 30 de junio de 2017 el trabajador fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para dicha profesión y por Resolución del INSS de 13 de diciembre de 2018 se declaró que el Sr. Camilo no estaba afecto de incapacidad permanente.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.El trabajador ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre el INSS, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ). Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados. De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;b.-) Que el error sea evidente;c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, se pretende la revisión del hecho probado cuarto para hacer constar que en la actualidad el cuadro clínico residual que le resta al actor es: antigua lumbociatalgia crónica y rebelde al tratamiento, que fue intervenido quirúrgicamente en el año 2017 de una doble hernia discal. Y asimismo solicita la revisión del hecho probado quinto para que se haga constar que presenta 'persistencia de algún dolor radicular' y que la dificultad para realizar puntas o talones por dolor y calambres son referidos. La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS, valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso la sentencia recurrida tiene en cuenta toda la documental médica incorporada a las actuaciones incluido el informe pericial del Dr. Ricardo . Y así se da por probado que el actor fue intervenido quirúrgicamente de hernia discal y dado que sigue presentando dolor radicular es correcto decir que presenta lumbociatalgia crónica. No se admite que es el trabajador el que refiere no poder realizar talones y puntas pues según el informe pericial se constata que no puede realizar tales movimientos, siendo que el dolor y los calambres son los referidos por el actor.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba. Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el INSS la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 193 y 194.1 b) en relación con la Disposición Transitoria vigésima sexta de la LGSS de 2015.La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

)Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo. Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -). Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia. Derivándose las peticiones formuladas de la disconformidad con la revisión de grado efectuada por la entidad gestora, quien ha resuelto que los menoscabos del demandante han mejorado o se han minorado, de forma que en la actualidad no se encuentra afecto de incapacidad permanente alguna, al respecto diremos que la revisión por mejoría del grado de invalidez permanente que se tenía reconocido, conforme al artículo 200 de la LGSS, requiere dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan mejorado o desaparecido, de forma que el cuadro clínico del trabajador sea menos grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la mejoría repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado. Pues bien, entonces debemos analizar las diferencias existentes entre las lesiones y limitaciones que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente total y las existentes actualmente, así como si éstas determinan el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

En este caso consta en el relato fáctico de la sentencia recurrida el estado físico del trabajador en junio de 2017 cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total y en la actualidad. Y así, en aquel momento presentaba lumbalgia crónica, discopatía lumbar L4-L5 y L5-S1 que contacta con raíz S1. Pancreatitis aguda necrotizante en 2015 con necrosis de la práctica totalidad de la glándula, diabetes mellitus pancreatopriva, EPC leve, hábito tabáquico activo.Promovida revisión de oficio por el INSS, se dictó Resolución el 13 de diciembre de 2018 declarando que el actor no estaba afecto a incapacidad permanente en grado alguno. En la actualidad padece: lumbociatalgia crónica rebelde al tratamiento, discopatía L4-L5 y L5-S1 que contacta con raíz S1.

EPC leve, diabetes mellitus pancreatopriva. Limitaciones: dolor lumbar crónico de características mecánicas, dolor radicular que le obliga a realizar continuos cambios posturales, que se mantiene pese al tratamiento analgésico, cuya ingesta presenta complicaciones debido a la hepatopatía y secuela de la pancreatitis. No puede adoptar puntas o talones debido al dolor y calambres que sufre. Limitado para tareas que supongan carga o traslado de pesos o bien esfuerzos o posturas forzadas y mantenidas que comprometan su columna lumbar, principalmente a la flexión del tronco y bipedestación prolongada.A la vista de tales descripciones, debemos llegar a la conclusión de que no se ha dado tal mejoría, pues pese a la intervención quirúrgica de la doble hernia discal lumbar a la que fue sometido en 2017 persiste el dolor radicular, que le obliga a realizar cambios posturales continuos. Presenta dificultades para seguir el tratamiento pautado y está limitado para actividades que impliquen cargas, traslados de pesos, posturas forzadas o mantenidas o que comprometan su columna, requerimientos todos ellos presentes en su ocupación habitual de operario de imprenta. Entendemos que su situación actual le hace por ello tributario del mantenimiento de la incapacidad permanente total en su día reconocida, al no haberse dado tal mejoría y tener sus dolencias alcance incapacitante.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia de 19 de julio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián, en autos nº 166/2019 seguidos a instancia de D. Camilo , confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2167/19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2167/19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.