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03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 140/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1528/2020 de 26 de Enero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 26 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ALEJANDRO ARANZAMENDI, MAITE
Nº de sentencia: 140/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100115
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:208
Núm. Roj: STSJ PV 208:2021
Encabezamiento
SENTENCIA N.º: 140/2021
En la Villa de Bilbao, a 26 de enero de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
La demandante sufrió el accidente al acudir a la fuente frigorífica de agua para beber, cuando recorría un pasillo estrecho de unos 70 cm. Según el acta levantada por la Inspección de Trabajo:
El centro de trabajo tiene una planta baja diáfana y una planta superior. En la planta baja está toda la maquinaria y una serie de oficinas cerradas, que también se encuentran en la planta superior. En la planta baja se almacena la producción de lineales de estanterías y de chapas metálicas, disponiéndose en unos espacios destinados a tal fin y que se encuentran separados por unos pasillos. Constan aportadas las fotografías de la zona donde se produjo el accidente (cfr. folios 101-105).
La Inspección de Trabajo, concluye en su pág.5 que:
1°. Reconocer la existencia de responsabilidad empresarial por FMS de la empresa KIDER STORE SOLUTIONS, S.L, en el A.T. sufrido por la trabajadora Ana María el día 21/06/2017.
2°. Declarar la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente laboral sean incrementadas en un 30% de acuerdo con la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de esta Dirección Provincial cuya copia les enviamos, con cargo a la empresa responsable KIDER STORE SOLUTIONS, S.L, teniendo en cuenta que los efectos del recargo son desde el 28/03/2018.
Que la Dirección provincial del INSS de Álava ha declarado a la demandante afecta de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de la trabajadora. La resolución que reconoce la misma ha sido objeto de reclamación judicial por parte de la mutua ASEPEYO, quien tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales, por considerar la misma no ajustada a derecho y que se sustancia en los autos 116/2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria- Gasteiz.
'Que estimando la demanda interpuesta por Ana María contra KIDER STORE SOLUTIONS, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ALLIANCETT TRABAJO TEMPORAL, S.L. (ETT) y desestimando la demanda formulada por KIDER STORE SOLUTIONS, S.L. contra Ana María, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ALLIANCETT TRABAJO TEMPORAL, S.L. (ETT); por consiguiente, debo revocar en parte la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava de 28 de marzo de 2019 y, en su lugar, se acuerda la imposición de un Recargo del 50% en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por Ana María, siendo los efectos del recargo desde el 28/03/2018 y a cargo de KIDER STORE SOLUTIONS, S.L, debiendo las entidades gestoras demandadas estar y pasar por la anterior declaración; y absolviendo a ALLIANCETT TRABAJO TEMPORAL, S.L. (ETT) de los pedimentos formulados de contrario. '
Fundamentos
La resolución administrativa impugnada y la que desestimó la reclamación previa, en concreto, asumieron la propuesta de recargo del 30% realizada por la Inspección del Trabajo que estableció que el accidente se produjo por las circunstancias que constan en el acta levantada al efecto, que en concreto tipificaba una infracción grave prevista en el artículo 12.6 b LISOS, habiendo infringido la empresa KIDER STORE SOLUTIONS SL los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales, el artículo 3 del Real decreto 486/1997 de 14 de abril por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, así como el anexo I punto 5, números 1, 2 y 3, anexo II punto 1 y anexo III del citado Real decreto, tipificando dicha infracción como grave y proponiendo su graduación en el grado mínimo, tramo inferior, con una sanción de multa de 2046 €, siendo la causa primordial del accidente, según ese acta, el incumplimiento de las normas relativas a disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, que la trabajadora accidentada sufrió el accidente como consecuencia de tropezar con materiales cortantes acumulados al lado de una vía de acceso a una fuente de agua, careciendo la citada vía de las dimensiones y protecciones de seguridad mínimas, no habiendo adoptado el empresario medidas necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, acceso a la fuente de agua los días de calor por parte de los trabajadores a través de una vía de circulación que no cumplía con las condiciones mínimas de seguridad, señalándose que la lesión hubiera sido menor de no haberse quitado la trabajadora los guantes de protección de las manos al ir a la fuente de agua, EPIs que sí utilizaba en el desarrollo de su trabajo de soldadura en su puesto.
La referida sentencia estima la demanda de la trabajadora y desestima la de la empresa, revocando en parte la resolución administrativa en el sentido de acordar la imposición de un recargo del 50 % en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo de Dª Ana María.
La empresa KIDER STORE SOLUTIONS SL se alza en suplicación solicitando la revocación de la sentencia y del recargo y, subsidiariamente, se fije el mismo en la cuantía del 30 % o del 40 %.
La representación de la trabajadora ha impugnado el recurso solicitando la confirmación de la sentencia.
Como con reiteración viene señalando esta sala, para el éxito de la pretensión de reforma fáctica al amparo de este motivo es preciso que concurran los siguientes requisitos:
1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.
2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.
3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).
Cabe añadir, además, en consonancia con la naturaleza extraordinaria de este recurso que no es una segunda instancia, que la revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma sólo debe operar sobre concreta prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.
Por último, tampoco es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a su resolución, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 y 2 de mayo de 1985 ). Por ello, en el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.
Pues bien, sin perder de vista dichas importantes premisas, pasamos analizar los motivos de revisión fáctica del recurso, designados en el primero de los motivos del recurso bajo cuatro apartados.
La cuestión fáctica de la hora en que tuvo lugar el accidente fue controvertida en la instancia, y el juzgador asumió acreditada la de 19 horas, en contra de alegación de la empresa que defendía había sucedido a las 20 horas, y así lo hace en el fundamento jurídico cuarto no dando credibilidad a los documentos empresariales; y estos no nos parecen idóneos para estimar la revisión, pues no han sido valorados por el juzgador y en definitiva se trata de documentos de parte, por lo que no se constata un error evidente que pueda ser corregido a través de este motivo.
En relación a que el accidente sucedió en el mes 02 (febrero), nos parece un error material del recurrente, ya que fue no controvertido en la instancia que el accidente sucedió en junio. Por tanto, el motivo se estima sólo en este último aspecto.
Aquí constatamos que el juzgador sufre un error evidente en este punto que traslada al hecho probado séptimo, pues las mediciones de temperatura que se declaran acreditadas no son correctas pues no se corresponden con las del horario local, por lo que procede estimar la supresión de la redacción judicial.
La redacción propuesta de que a las 20 horas la temperatura exterior era de 23,9° también es correcta, pues así se deduce del anterior documento sin necesidad de realizar razonamientos ni deducciones complejas, pues no lo es el añadir simplemente dos horas para calcular el horario local. Este dato se introduce en el relato pues puede ser importante para la tesis del recurso, que pretende defender que la temperatura interior en el centro de trabajo no era tan elevada como la que declara acreditada el juzgador al asumir en el fundamento jurídico cuarto que a las 19 horas era de más de 40°.
Rechazamos esta adición ya que se trata de un documento que el juzgador ha tenido a la vista y no ha valorado, asumiendo sin embargo el resultado de otros medios de prueba como la prueba documental de medición exterior de temperatura del aire que plasma en el hecho probado séptimo, el interrogatorio de la trabajadora, la declaración testifical y el propio informe de la Inspección de trabajo, que recoge que cerca del puesto de trabajo hay un termómetro convencional que marca casi 29°. Lo que se pretende es que esta sala realice una nueva operación de valoración de la prueba integrando elementos que el juzgador no ha tomado en consideración, y ello no implica la constatación de ningún error patente ni evidente, única labor prevista legalmente para este motivo.
Estimamos dicha revisión pues se trata de circunstancias que responden a la realidad del expediente administrativo y son no controvertidas, y el recurrente se basa en ellas para su tesis de reducción del porcentaje de recargo, por lo que resulta relevantes para la tesis del recurso.
Razona la recurrente en el motivo segundo que no existe la infracción de los anexos I y II del RD 486/1997 sobre condiciones de las vías de circulación, que la sentencia asume que la vía utilizada por la actora no estaba marcada como vía de circulación, era una zona de almacenamiento de piezas, que el accidente se produce no porque la actora se tropezara con un material existente en el suelo sino porque se enganchó a la altura de la cintura con una pieza que no consta que estuviera mal colocada. También razona que no existe infracción en relación al anexo III RD 486/1997 sobre condiciones ambientales en los lugares de trabajo. La temperatura exterior era de 23,9° en la hora local del accidente, muy lejos de lo recogido en la sentencia, de 32,3°, y muy lejos de los más de 40° alegados por la trabajadora. El artículo 7 del Real decreto 486/1997 y anexo III exigen una temperatura de 14-25° en locales cerrados. Dice que la demanda no denunció infracción en relación a las condiciones medioambientales. Y que la actora utilizó una vía no habilitada al efecto para acudir a la fuente, y se quitó los guantes de trabajo de gran resistencia al corte, que eran obligatorios en la zona del accidente, ignorando los planes de prevención. En el motivo segundo, por tanto, se cuestiona la procedencia del recargo.
El motivo tercero cuestiona su porcentaje, defendiendo que debe adecuarse a la gravedad de la falta. Razona que la sentencia eleva el recargo impuesto administrativamente sin declarar acreditado ningún hecho nuevo que pueda agravar la responsabilidad empresarial, y por lo tanto sin motivarlo.
Resaltamos que la sentencia sí motiva su pronunciamiento y razona que el hecho de que el acta de la Inspección de trabajo se emitiera un año y medio después del accidente no es determinante para que este formara su convicción sobre el siniestro. Entiende que hay incumplimiento y procede el recargo ya que: aunque el pasillo no está marcado como vía de circulación en los planos siendo una zona de almacenamiento de piezas, después del accidente la empresa ensanchó la zona de almacenamiento, colocó barandillas, para evitar que se pasara por donde no se debe, recordándose a los trabajadores que deben circular con precaución evitando pasar por zonas de almacenamiento. De esto deduce que la vía utilizada era un atajo que se usaba de forma acostumbrada, justificado por el ritmo elevado de trabajo en la empresa según interrogatorio de la actora, lo que era conocido y tolerado por la empresa sin haber adoptado medidas correctivas.
En cuanto a la temperatura, entiende que la exterior era de 32.3 º a la hora del accidente y la interior de más de 40º, las 19 horas, según medición de temperatura exterior el día del accidente, también porque el inspector constató en una simulación que en un termómetro marcaba 29° cerca del puesto de trabajo, y todos los trabajadores declaran que hace calor en verano en la planta.
En cuanto al porcentaje, dice que no concurre ninguna circunstancia para aminorarlo. Dice que la conducta de la actora de no llevar los guantes no es imprudencia temeraria, es una acción habitual tolerada por la empresa, aunque esta diga que no se permite, que el accidente no se originó en el puesto de trabajo sino como consecuencia de un desplazamiento, que nadie había informado a la trabajadora sobre la operativa a seguir, ni le habían indicado la obligación de realizar otro recorrido. Dice que la empresa ha cometido dos infracciones, una que el pasillo carecía de dimensiones y protecciones de seguridad mínimas y la otra que no se habían adoptado las condiciones ambientales de temperatura del aire en el centro de trabajo, entiende que son graves y no habiendo circunstancia aminadora de responsabilidad, eleva el recargo al 50 %.
Según constante doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 12 de julio de 2007 -rec. 938/2006 - y 26 de mayo de 2009 -rec. 2.304/2008 -), procede el recargo cuando se constate la comisión de alguna infracción por la empresa consistente en el incumplimiento de medidas de seguridad generales o especiales, que hayan producido un daño efectivo en la persona del trabajador, existiendo un nexo de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.
Estos tres requisitos resultan avalados en el art. 96.2 LRJS con la carga probatoria que establece en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, al disponer que corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo, probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, de manera que la empresa ha de acreditar que adoptó las medidas que le eran exigibles. Además, no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad derivada del accidente de trabajo la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o la confianza que éste inspira.
Por otro lado, como se desprende del artículo 164 LGSS, cuya infracción se denuncia, en todo caso el responsable del recargo por falta de medidas de seguridad ha de tener la condición de empresario infractor, siendo lo determinante para que proceda la imposición del mismo que la omisión de medidas de seguridad haya tenido lugar en su círculo organicista y rector, y no por tanto cuando acontece fuera del mismo, y ello sin perjuicio de posibles responsabilidades que puedan solicitarse de la misma por otra vía.
En el caso del recurso sometido a nuestra consideración no entendemos que la sentencia haya infringido el artículo 164 LGSS (tampoco el resto de los preceptos citados en el motivo tercero), en cuanto a la declaración de responsabilidad empresarial por incumplimiento de medidas de seguridad con imposición de recargo sino que lo ha aplicado correctamente, pues concurren en el accidente de trabajo de 21/06/2017 los tres requisitos mencionados y exigibles para que se declare la misma.
En primer lugar, y respecto al incumplimiento del deber de seguridad, la empresa recurrente manifiesta que no ha cometido infracción alguna pero no consta en el relato fáctico que no cometiera la conducta de infracción grave propuesta en el acta de infracción de la Inspección de trabajo relacionada con la ausencia de identificación de riesgos en la evaluación y planificación preventiva con la consiguiente falta de medidas de seguridad en relación al riesgo de acceso a la fuente de agua los días de calor por parte de los trabajadores a través de una vía de circulación que no cumplía con las condiciones mínimas de seguridad, según el relato del accidente que se desprende del hecho probado segundo que no se cuestiona.
En ese sentido, recordemos que el deber de seguridad del empresario respecto de sus trabajadores es muy amplio y debe exigírsele responsabilidad cuando ante una situación de peligro potencial, esta no fue correctamente identificada ni por la empresa ni por el servicio de prevención, lo que supuso el fracaso de la acción preventivaa que el empresario estaba obligado. A la empresa se le imponen además medidas generales de protección objetiva, como el deber de vigilancia o el de prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (L 31/1995 art.15.4), que han de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal. A los efectos de la protección de los trabajadores, el empresario está obligado a garantizar la máxima seguridad tecnológicamente posible. El deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS 08/10/2001 ).
En el caso presente queda acreditado, por tanto, que la empresa cometió dos incumplimientos de la normativa de seguridad, que se proponen en el acta de la inspección de trabajo, una relacionada con las dimensiones del pasillo y la otra con la temperatura de la nave. Y en este sentido, fuera cual fuera la temperatura de la nave en el momento del accidente, es obvio que a las 19 horas superaba los 25° de máxima, como después razonaremos.
El segundo requisito es la relación de causalidad, que también concurre, ya que para que proceda la imposición del recargo de prestaciones es menester que se aprecie una relación de causa-efecto entre la omisión de las medidas de seguridad y prevención que debe adoptar el empresario y el accidente, una conexión causal entre el siniestro y la conducta incumplidora del empresario, que resulta cuando de haber cumplido la normativa de prevención, adoptándose las medidas de seguridad adecuadas, no se hubiera producido el accidente, o al menos se hubieran podido paliar sus efectos.
La empresa recurrente parece atribuir la responsabilidad del accidente a la propia trabajadora accidentada. En cuanto a la conducta de esta, puede determinar la graduación de responsabilidad del empleador, pero sólo cabe su exoneración si tal conducta reuniera el carácter de temeraria, aunque en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración.
En el relato fáctico no encontramos datos que nos hagan concluir que existiera negligencia temeraria de la trabajadora, sino como mucho una mera imprudencia profesional al utilizar una vía de acceso a la fuente de agua distinta de la prevista, aunque se trataba de una vía acostumbrada de atajo a tal fin, y no consta que nadie le advirtiera de que no podía utilizarla (fundamento jurídico cuarto), haciéndolo desprovista de los guantes de protección que emplea en su trabajo de soldadura (hecho probado sexto).
Recordemos el concepto de imprudencia temeraria, que viene dado por la jurisprudencia como un desprecio del instinto de conservación con clara conciencia y patente menosprecio del riesgo que implica una conducta en la que se corre un riesgo innecesario que pone en peligro la vida o los bienes, consciente y voluntariamente. Dado que la ni siquiera se había contemplado el riesgo, no se pudieron prever ni tomar las pertinentes medidas de seguridad.
Por último, el resultado dañoso también queda acreditado, la actora resultó accidentada y INSS le reconoció situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, resolución que fue impugnada judicialmente por la mutua aseguradora (HP 4). A estos efectos, la empresa recurrente ha solicitado al amparo del artículo 233 LRJS se incorpore la sentencia de esta sala 27/2020 de 01/10/2020 dictada en el recurso 1043/2020 que le declara en situación de incapacidad permanente parcial, que no se admite ya que no se acredita su firmeza y tampoco se juzga decisiva para la resolución del recurso, pues tenga reconocido el grado de total o parcial de incapacidad permanente, es obvio que ello implica un resultado dañoso.
En base a estas consideraciones entendemos que el motivo segundo debe rechazarse pues no vulnera la sentencia los preceptos señalado en el sentido solicitado ya que concurren en el caso todos los requisitos exigidos para la procedencia del recargo (infracción, daño y relación de causalidad) y, en consecuencia, desestimamos el recurso en su pretensión principal.
No obstante, vamos a estimar una de las pretensiones subsidiarias tras la estimación del motivo tercero tal y como pasamos a exponer.
Respecto al porcentaje del recargo, la jurisprudencia ( SSTS 12/12/19, Rcud 2735/17; 14/03/17, Rcud 1083/15; 23/02/17, Rcud 2066/15) ha sentado las siguientes pautas interpretativas: 1) su cuantía porcentual ha de ser proporcional a la gravedad de la falta cometida, que es el criterio legal conforme al cual debe ajustarse aquel, debiendo ponderarse en cada caso concreto la gravedad de la infracción, sin que esta expresión sea sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo, sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que le proporciona el articulo 123.1 LGSS (vigente artículo 164). 2) la decisión del juez de instancia sobre dicho extremo, en cuanto predeterminada por un criterio legal, puede ser revisada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial, siendo pues susceptible de revisión cuando no guarde manifiestamente proporción con la precitada pauta legal aplicable para su graduación.
Aplicando estas consideraciones, discrepamos de la graduación del recargo efectuada por el Juzgado, pues lo encontramos desproporcionado con la entidad de las infracciones preventivas cometidas por la recurrente que han tenido influencia decisiva en la producción del accidente.
En primer lugar, resaltamos que la Inspección de trabajo propuso la tipificación de la infracción como grave de acuerdo con el artículo 12.16 b del Real decreto legislativo 5/2000, que nos parece ajustada a los hechos acreditados sin que encontremos circunstancias que permitan encuadrar la conducta empresarial en una infracción más grave que parecería lo coherente con el pronunciamiento judicial que le impone el máximo porcentaje de recargo.
En definitiva, en la relación fáctica no figuran circunstancias adicionales respecto de las recogidas en el acta de infracción de la Inspección de trabajo que puedan aconsejar un porcentaje más elevado de recargo.
La sentencia entiende que no concurre ninguna circunstancia para aminorarlo, pero no nos parece que ese sea el razonamiento a seguir, partir del porcentaje máximo, sino realizar una adecuada ponderación de la gravedad de la falta empresarial y traducirlo a la horquilla legal del 30-50 %.
Por otro lado, el hecho de que la conducta de la trabajadora no pueda calificarse de temeraria, lo que compartimos como antes hemos expuesto, no significa que no pueda y deba tomarse en consideración para la graduación de la responsabilidad empresarial, así como todas las circunstancias que puedan concurrir para la adecuada ponderación de la falta.
En este caso, tras la revisión fáctica no podemos aceptar acreditado que la temperatura interior de la nave en el momento del accidente fuera de más de 40° como asume el juzgador en el fundamento jurídico cuarto, ya que entre otros medios de prueba se basa para alcanzar tal conclusión fáctica en un documento que valora con un error evidente. Y este parece ser uno de los elementos que la sentencia toma en consideración para la graduación de la máxima sanción de recargo. No obstante, sí queda acreditado que la temperatura era superior a la permitida reglamentariamente, de más de 25° y en torno a los 29°, pero estas circunstancias ya se valoraron por la Inspección de trabajo, en un juicio que compartimos, para proponer que la conducta empresarial se puede tipificar como una infracción grave al incumplir el artículo 3 y 5 Del Real decreto 486/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, y el artículo 7 en relación con su anexo III, exigiendo una temperatura de 14-25° en locales cerrados.
Por otro lado, también tomamos en consideración la propia conducta de la trabajadora, que según el hecho probado sexto no llevaba puestos los guantes de protección anti corte, de gran resistencia al corte y a la abrasión y que constituyen parte de su equipo individual, habiéndoselos quitado cuando decidió ir a beber agua. Esta conducta de ningún modo es una imprudencia temeraria pero la Inspección de trabajo constata que habría resultado menor la lesión de no haberse quitado la trabajadora los guantes que usaba en su trabajo de soldadura.
Teniendo en cuenta estas consideraciones, entendemos que es más ponderado fijar el porcentaje del recargo en el 40 %, y en este sentido estimamos la pretensión subsidiaria del recurso revocando la sentencia para sustituir el porcentaje del 50 % por ese otro.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos estimar y estimamos una de las pretensiones subsidiarias del recurso de suplicación interpuesto por KIDER STORE SOLUTIONS SL frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº tres de Vitoria-Gasteiz dictada el 11/02/2020 en su procedimiento número 440/2019 sobre recargo seguido a instancias de dicha empresa y de Dª Ana María contra INSS, TGSS, ALLIANCETT TRBAJO TEMPORAL SL, la referida trabajadora demandante y la empresa recurrente y se confirma la sentencia de instancia excepto en cuanto a la determinación del porcentaje de recargo, que se revoca fijándose en el del 40 %. Sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1528/20.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1528/20.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.