Sentencia Social Nº 1401/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1036/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01401/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 44 4 2013 0003578

Equipo/usuario: 7

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001036 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA 0001150 /2013

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaLUMAC, SA

ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER PARDO TORNERO

PROCURADOR:FERNANDO ORTEGA CULEBRAS

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Romeo Y OTROS

ABOGADO/A: AGUSTÍN ZAMORA POCOVÍ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

LUMAC, II,SL, TECME, SL, KITERMOL, SL, LULORMAR, SL , CONSTRUCCIONES DE ALTA VELOCIDAD, SL,IBERCAR, TOYS, SL

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1.401/16

En el Recurso de Suplicación número 1036/16, interpuesto por la representación legal de LUMAC, SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Albacete, de fecha 22 de abril de 2016 , en los autos número 1150/13, sobre DESPIDO, siendo recurrido Romeo , Juan Francisco y. Abelardo 'Tecme S.L.', 'Kitermol S.L.', 'Lulormar S.L.', 'Ibercar Toys S.L.' y 'Construcciones de Alta Velocidad S.L.'

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda presentada a instancia D. Romeo , D. Juan Francisco y D. Abelardo , asistidos por el Letrado D. Agustín Zamora Pocoví, contra las mercantiles: 'Lumac S.A.', asistida del Letrado D. Francisco Javier Pardo Tornero, contra 'Lumac II S.L.', 'Tecme S.L.', 'Kitermol S.L.', 'Lulormar S.L.', 'Ibercar Toys S.L.' y 'Construcciones de Alta Velocidad S.L.' que no comparecen pese a estar citadas, DEBO DECLARAR Y DECLARO LAIMPROCEDENCIAdel despido del que han sido objeto D. Romeo , D. Juan Francisco y D. Abelardo con fecha 22 de agosto de 2013 y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada, 'LUMAC S.A.', a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono en concepto de indemnización de la cantidad de:

- A D. Romeo , la cantidad de17.767,05 €

- A D. Juan Francisco , la cantidad de105.370,02 €

- A D. Abelardo , la cantidad de39.621,65 €

Con abono, en caso de que optase por la readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.

QueDEBO ABSOLVER Y ABSUELVO, a 'Lumac II S.L.', a 'Tecme S.L.', a 'Kitermol S.L.', a 'Lulormar S.L.', a 'Ibercar Toys S.L.' y a 'Construcciones de Alta Velocidad S.L.', de los pedimentos formulados de contrario.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- La parte actora, se halla integrada por los siguientes trabajadores:

1º.- D. Romeo , con N.I.F. nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la mercantil 'Lumac S.A.', en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida a jornada completa, con categoría profesional de oficial de 2ª, antigüedad de fecha 13 de abril de 2004 y salario diario bruto de 55,13 €, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio colectivo de la construcción de la provincia de Albacete.

Del informe de vida laboral de D. Romeo , obrante al documento nº 5 del ramo de prueba de la actora, resulta que el mismo suscribió contrato de duración determina, por obra o servicio (modelo 401) con la mercantil 'Lumac S.A.' en los siguientes períodos: del 13/04/2004 al 03/01/2005; del 04/01/2005 al 02/04/2006 y del 03/04/2006 a 22/08/2013.

2º.- D. Juan Francisco , con N.I.F. nº NUM001 , ha venido prestando servicios para la mercantil 'Lumac S.A.', en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida, a jornada completa, con categoría profesional de capataz, antigüedad de fecha 1 de febrero de 1982 y salario diario bruto de 101,22 €, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio colectivo de la construcción de la provincia de Albacete.

3º.- D. Abelardo , con N.I.F. nº NUM002 , ha venido prestando servicios para la mercantil 'Lumac S.A.', en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida, a jornada completa, con categoría profesional de encargado, antigüedad de fecha 19 de abril de 1993 y salario diario bruto de 63,42 €, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, siendo de aplicación el Convenio colectivo de la construcción de la provincia de Albacete.

Del informe de vida laboral de Abelardo , obrante al documento nº 12 del ramo de prueba de la actora, resulta que el mismo suscribió contrato de duración indefinida a jornada completa en los siguientes períodos:

-del 23/02/1987 al 23/06/1987 con la mercantil 'Lumac S.A.'

-del 24/06/1987 al 23/12/1987 percibió prestación de desempleo.

-del 26/01/1988 al 06/04/1989 con la mercantil 'Lumac S.A.'

-del 10/04/1989 al 09/10/1990 con la mercantil 'Lumac S.A.'

- del 15/10/1990 al 14/04/1993 con la mercantil 'Construcciones Alta Velocidad S.L.'

-del 19/04/1993 al 22/08/2013 con la mercantil 'Lumac S.A.'

-del 17/02/2013 percibió prestación de desempleo.

SEGUNDO.- Con fecha 08/08/2013 la empleadora comunica a D. Romeo , la extinción de su contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en los arts. 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , por causas objetivas en los términos recogidos en el documento nº 6 del ramo de prueba de la actora, a cuyo contenido nos remitimos, estableciendo que ' ...Usted tiene una antigüedad en esta empresa de 3/04/2006, un salario diario por todos los conceptos de 53,72 euros, y una categoría profesional de oficial de 1ª, siendo su contrato de trabajo indefinido con esta empresa, desarrollando su actividad como Maquinista en las obras que la misma realiza a lo largo de la geografía nacional ...2º.- En aplicación del art. 53, del Estatuto de los trabajadores , y por ser la causa del despido objetivo basada en causas económicas previstas en el art. 51 del citado texto legal , esta empresa pone a su disposición la indemnización siguiente: A usted le corresponde, por su salario y antigüedad, al ser esta empresa menor de 25 trabajadores, una indemnización a razón de 12 días por año de servicios prorrateándose los períodos inferiores, por importe de 4348,10 €uros, cantidad que la empresa le hace entrega en este acto, mediante transferencia bancaria relazada el día de hoy 08/08/2013 a la cuenta corriente de la que es titular y que consta en la base de datos de Lumac SA. El resto, es decir, 8 días por año de servicio puede usted reclamarlo directamente del Fondo de Garantía Salarial...

... Las razones por las que se adopta esta decisión se deben fundamentalmente a cuestiones económicas, entendidas como tal, cuando los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales agravadas y la disminución persistente en su nivel de ingresos, y en este sentido, hemos de precisarle, que al día de la fecha, la empresa ha tenido que hacer un Expediente de Regulación de Empleo extintivo por causas económicas, ya que se encuentra sin trabajo en ciernes y con un descenso espectacular en la facturación, y con unas pérdidas registradas en el ejercicio contable 2012 y 2013 de las cantidades que se reflejan en la documentación entregada con motivo de la comunicación del inicio del período de consultas para iniciar el procedimiento de despido anteriormente dicho. La decisión adoptada, cumpliendo la vigente legislación y en especial los artículos citados anteriormente, se la comunicamos por medio del presente escrito, haciéndole saber igualmente, tal como determina la vigente Legislación, los siguientes aspectos: 1º.- La decisión adoptada, se le comunica por medio del presente escrito, razonándole los motivos que han aconsejado tal decisión... 4º.- Dicha decisión ha sido notificada a todos los trabajadores de esta empresa...'

Con fecha 08/08/2013 la empleadora comunica a D. Juan Francisco , la extinción de su contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en los arts. 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , por causas objetivas en los términos recogidos en el documento nº 7del ramo de prueba de la actora, a cuyo contenido nos remitimos, estableciendo que ' ...Usted tiene una antigüedad en esta empresa de 01/02/1982, un salario diario por todos los conceptos de 101,22 euros, y una categoría profesional de ayudante no titulado, siendo su contrato de trabajo indefinido con esta empresa, desarrollando su actividad como Jefe de Proyecto en las obras que la misma realiza a lo largo de la geografía nacional ...2º.- En aplicación del art. 53, del Estatuto de los trabajadores , y por ser la causa del despido objetivo basada en causas económicas previstas en el art. 51 del citado texto legal , esta empresa pone a su disposición la indemnización siguiente: A usted le corresponde, por su salario y antigüedad, al ser esta empresa menor de 25 trabajadores, una indemnización a razón de 12 días por año de servicios prorrateándose los períodos inferiores, por importe de 22.167,18 €uros, cantidad que la empresa le hace entrega en este acto, mediante transferencia bancaria relazada el día de hoy 08/08/2013 a la cuenta corriente de la que es titular y que consta en la base de datos de Lumac SA. El resto, es decir, 8 días por año de servicio puede usted reclamarlo directamente del Fondo de Garantía Salarial...

Con fecha 08/08/2013 la empleadora comunica a D. Abelardo , la extinción de su contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en los arts. 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , por causas objetivas en los términos recogidos en el documento nº 11 del ramo de prueba de la actora, a cuyo contenido nos remitimos, estableciendo que ' ...Usted tiene una antigüedad en esta empresa de 19/04/1993, un salario diario por todos los conceptos de 63,42 euros, y una categoría profesional de encargado, siendo su contrato de trabajo indefinido con esta empresa, desarrollando su actividad como encargado en las obras que la misma realiza a lo largo de la geografía nacional ...2º.- En aplicación del art. 53, del Estatuto de los trabajadores , y por ser la causa del despido objetico basada en causas económicas previstas en el art. 51 del citado texto legal , esta empresa pone a su disposición la indemnización siguiente: A usted le corresponde, por su salario y antigüedad, al ser esta empresa menor de 25 trabajadores, una indemnización a razón de 12 días por año de servicios prorrateándose los períodos inferiores, por importe de 13.888,98 €uros, cantidad que la empresa le hace entrega en este acto, mediante transferencia bancaria relazada el día de hoy 08/08/2013 a la cuenta corriente de la que es titular y que consta en la base de datos de Lumac SA. El resto, es decir, 8 días por año de servicio puede usted reclamarlo directamente del Fondo de Garantía Salarial...'

TERCERO.- Con fecha 20/12/2013 la Sala Social de la Audiencia Nacional dicta Sentencia 232/13 , en el Procedimiento nº 401/13 seguido a instancia de LUMAC, S.A. frente al FOGASA y un total de 17 trabajadores, en materia de despido colectivo, desestimando la demanda al entender (Fundamento de Derecho Tercero, último párrafo) que ' ... no habiéndose cumplido el procedimiento, regulado en el art. 51.2 ET , en relación con el art. 26.3 Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre , no es posible declarar que el despido colectivo se ajustó a derecho, porque falta uno de los requisitos constitutivos exigidos por el art. 124.10 LRJS - Dicha conclusión nos obliga a desestimar la demanda y absolver a todos los demandados, aunque algunos de ellos se allanaran a la demanda, porque no concurren los requisitos, requeridos por el art. 21 LEC , por cuanto el procedimiento, regulado en el art. 51.2 ET , en relación con el art. 26.3 Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre , es un requisito de orden público, por lo que la negociación del período de consultas seguido con los trabajadores afectados, se produjo en fraude de ley ... '.

Interpuesto Recurso de Casación, con fecha 23/03/2015 la Sala Social del Tribunal Supremo dicta Sentencia, Rec. 287/14 , por la que, sin entrar en el fondo del asunto, revoca la Sentencia de la Audiencia Nacional, al considerar que se cumplen los requisitos establecidos en el art. 51.2 ET , en relación con el art. 26.3 Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre y del art. 124.10 LRJS .

Así, con fecha 22/05/2015 la Sala Social de la Audiencia Nacional dicta Sentencia 89/2015 , en el Procedimiento nº 401/13 seguido a instancia de LUMAC, S.A. frente al FOGASA y un total de 17 trabajadores, en materia de despido colectivo, declarando ajustada a derecho la extinción colectiva por concurrir la causa económica alegada.

En dicha Sentencia se declaran como Hechos Probados a destacar a los efectos que nos ocupan:

' ...PRIMERO. - La empresa LUMAC, SA tenía una plantilla de 17 trabajadores, quienes prestaban servicios en más de una comunidad autónoma. - En la empresa demandada no hay representantes unitarios de los trabajadores.

CUARTO. - El 19-07-2013 la empresa demandada notificó a todos sus trabajadores su decisión de promover un procedimiento de despido colectivo, cuyo objetivo era la extinción de todos los puestos de trabajo. - En dicha comunicación se les invitó a participar en un período de consultas, que se llevaría a cabo desde el 22- 07 al 5-08-2013. - En la comunicación se les informó que la causa era económica y se les adjuntó listados de trabajadores afectados y empleados, así como su clasificación profesional y su distribución por centros de trabajo y se aclaró que no se aportaban criterios selectivos, puesto que afectaba a la totalidad de la plantilla. - Se aportó, así mismo, el listado de trabajadores mayores de 55 años.

Se adjuntó a las cartas nominativas citadas la documentación siguiente: memoria; informe técnico; vidas laborales de las cuentas de cotización de Albacete y Madrid; cuentas auditadas de 2011; cuentas de 2012 y avance de 2013; declaraciones de IVA de 1-01-2011 a 30-06-2013 y cartera de pedidos a 30-06-2013...

QUINTO. - El 25-07-2013 se produce la primera reunión, a la que acuden los 17 trabajadores de la empresa, donde se les informa por primera vez, que pueden elegir una comisión ad hoc, lo que se rechaza por los trabajadores, quienes prefirieron negociar de modo conjunto, sin que la empresa les informara de las consecuencias de la falta de elección de representantes. - El 29-07 se produce nueva reunión, a la que acuden todos los trabajadores, cuya acta obra en autos y se tiene por reproducida, donde los trabajadores, asesorados por doña Eulalia de FECOMA CCOO, propusieron lo siguiente: Indemnización de 40 días año trabajado con un tope de 15 mensualidades; que la diferencia que no cubre el FOGASA por los topes legales los asuma la empresa y la creación de una bolsa de trabajo con los trabajadores despedidos, pero en todo caso la decisión de volver a trabajar con la empresa sea siempre la decisión del trabajador. - La empresa explicó que no podía asumir las indemnizaciones solicitadas. - El 1-08-2013 se produce nueva reunión, a la que acuden 16 trabajadores, porque uno de ellos se excusó por enfermedad de un familiar, donde la empresa pide disculpas por no poder identificar a los trabajadores que pretendía excluir del despido, informa sobre una de las sentencias que anularon el ERTE y oferta una bolsa para complementar las indemnizaciones entre 2.500 y 3.000 euros, lo que no se acepta por los trabajadores. - El 5-08-2013 se produce la última reunión, a la que acuden 16 trabajadores y la empresa oferta incrementar la bolsa a 40.000 euros a repartir por los trabajadores como consideraran oportuno y estos reclaman 100.000 a repartir con arreglo a criterios de antigüedad, lo que no se acepta por la empresa. - Se pasa a votar y el resultado es de 8 a favor de la propuesta empresarial y 9 en contra, por lo que se concluyó sin acuerdo el período de consultas.

SEXTO. - La empresa notificó a la DGE la conclusión del período de consultas sin acuerdo, así como su decisiónde despedir a trece trabajadores.- Notificó también su decisión a todos sus trabajadores.

SÉPTIMO. - El 7-08-2013 la empresa notificó la decisión extintiva a los negociadores del período de consulta y el 8-08-2013 notificó las cartas de extinción de los contratos a cada uno de los trece trabajadores despedidos.

OCTAVO. - El capital social de la empresa demandante asciende a 60.121, 21 euros y su patrimonio neto ascendía a 1.108.554, 10 euros (2011) y 718.573, 52 euros (2012).

El importe neto en euros de la cifra de negocios de la empresa demandada ascendió a 10.332.562, 81(2011); 3.622.486, 70 (2012); 452.049 (primer trimestre 2013) y 296.480, 72 euros (segundo trimestre 2013). - Las cifras de ventas se redujeron un 72, 02% respecto a 2011, pasando de 9.548.635, 53 euros en 2011 a 2.671.891, 60 euros en 2012 y en los seis primeros meses de 2013 se redujeron un 58, 13% respecto al mismo período en el año precedente. - A noviembre de 2013 las ventas se redujeron a 761.670, 80 euros.

Sus gastos de personal en euros ascendieron a - 3.839.235, 13 (2011); 1.839.287, 44 (2012); 176.086, 71 (primer semestre 2013) y 251.355, 73 (segundo semestre 2013).

Sus resultados de explotación ascendieron a 1.125.647, 53 (2011); - 471.952, 87 (2012); - 168.762, 80 (primer semestre 2013) y -221.450 (segundo semestre 2013)

Sus resultados de ejercicio ascendieron a 517.807, 75 (2011); - 401.190, 95 (2012); - 170.105, 42 (primer trimestre 2013) y - 223.604, 24 (segundo trimestre de 2013).

Los resultados trimestrales desde el 1-01-2012 a 30-06-2013 fueron los siguientes:

Primer trimestre 2012: - 64.828, 62; segundo trimestre 2012: - 91.714, 05; tercer trimestre 2012: 97.135, 36; cuarto trimestre 2012: 147.512, 92; primer trimestre 2013: -170.105, 42 y segundo trimestre 2013: 223.604, 24.

En el ejercicio 2011 la empresa repartió 750.000 euros de dividendos entre sus socios, de los cuales 517.807, 75 euros con cargo a beneficios y el resto con cargo a reservas. - De este modo, sus fondos propios pasaron de 1.108.554, 10 euros (2011) a 718.753, 52 euros (2012), reduciéndose sus reservas desde 1.208.778, 20 euros (2011) a 974.615, 46 euros (2012), ascendiendo su capital social a 60.121, 21 euros.

En la memoria de 2012 aparecen provisiones de créditos con empresas del grupo por importe de 353.647 euros, sin que se haya acreditado que dichas operaciones se apartaran de los criterios de mercado... '.

CUARTO.- En cuanto al período de consultas, en el procedimiento de despido colectivo, se ha de destacar:

-Acta Inicial de Consultas, 25/07/2013: constan como asistentes D. Abelardo , D. Juan Francisco y D. Romeo , así como Dª. Eulalia asesora de CC.OO.; por la empresa se expone que '... a pesar de los esfuerzos realizados en la actualidad, la mercantil LUMAC, S.A., se encuentra prácticamente sin contratos a realizar, y se han finalizado aquellas obras que tenía concertadas y la cartera de pedidos es prácticamente inexistente. Sin trabajo en ciernes, y con un descenso espectacular en la facturación, y con unas pérdidas registradas en el ejercicio contable, 2012 y 2013 de las cantidades que se reflejan en la documentación entregada, propone la decisión de extinguir la totalidad de los contratos de trabajo del personal laboral de la empresa... poniendo a disposición de los trabajadores toda aquella documentación que se entienda necesaria para consulta en las oficinas de la empresa. Se les recuerda a los trabajadores que pueden hacer uso de elegir a representantes de entre todos los pertenecientes... se rechaza esa posibilidad quedando por lo tanto representados todos y cada uno de los trabajadores por sí mismos... Eulalia propone a la empresa estudiar la documentación entregada y enviar propuesta...' (documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada).

-Acta Segunda reunión de Consultas, 29/07/2013: constan como asistentes D. Abelardo , D. Juan Francisco y D. Romeo , y Dª. Eulalia asesora de CC.OO.; ' ... en base a las reclamaciones efectuadas por determinados trabajadores en referencia a su antigüedad y su salario, una vez cotejados los datos, por la empresa se procede a su rectificación aportando nueva relación que igualmente es comunicada a la autoridad laboral ... en este acto, los trabajadores hacen una propuesta alternativa ... por la empresa, se acepta de la propuesta lo relativo a ... la diferencia que no cubra el FOGASA por los topes legales los asumiría la empresa ...'. (documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada).

-Tercera Acta de Consultas, 01/08/2013: constan como asistentes D. Abelardo , D. Juan Francisco y D. Romeo y Dª. Eulalia asesora de CC.OO. (documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada).

-Acta Final de Consultas, 05/08/2013: constan como asistentes D. Abelardo , D. Juan Francisco y D. Romeo y Dª. Eulalia asesora de CC.OO.; '... Votos a Favor: 8. Votos en contra 9. Detallados de la siguiente manera: ... D. Abelardo , D. Juan Francisco y D. Romeo en contra' (documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada).

QUINTO.- Según Memoria del año 2012 de la mercantil LUMAC, S.A., obrante al documento nº 15 del ramo de prueba de la actora, la sociedad se constituyó en el año 1984, teniendo su domicilio social y fiscal en la calle Escultor José Luis Sánchez, nº 12 de Almansa (Albacete), siendo sus actividades principales las excavaciones, canalizaciones y tendido de cables y zanjas y cuantos actos y negocios sean complementarios y accesorios de aquéllos. Se manifiesta (pág. 15) que la sociedad tiene vinculación con entidades que pueden ser consideradas como empresas del grupo, multigrupo o empresas asociadas; sin que a fecha del cierre del ejercicio del año 2012 mantenga deudas con empresas del grupo o asociadas. Aparecen cuadros explicativos de los saldos y operaciones con partes vinculadas durante el ejercicio 2012 y 2011 con las mercantiles LUMAC II, S.L., TECME, S.L., KITERMOL, S.L., LULOMAR, S.L., CONSTRUCCIONES DE ALTA VELOCIDAD, S.L., IBERCAR TOYS, S.L., Dª Vicenta , D. Jesús María y D. Juan Enrique , manifestándose que la sociedad no tiene participaciones directas sobre las sociedades descritas en los cuadros anteriores, las vinculaciones se establecen a través de los socios de la Sociedad quienes de forma individual son socios o partícipes de las mismas; que los préstamos concedidos a IBERCAR TOYS, S.L., y CONSTRUCCIONES DE ALTA VELOCIDAD, S.L., se encuentran provisionados en su totalidad al existir dudas razonables sobre la recuperación de los mismos; habiéndose provisionado los préstamos concedidos a TECME, S.L.; quedando pendiente del préstamo concedido a LUMAC II, S.L. la cantidad de 275.000 €; la sociedad LULIMAR, S.L. es arrendadora del inmueble donde la sociedad desarrolla su actividad; los saldos con los socios y administradores Dª. Vicenta y D. Jesús María serán recuperados en corto plazo; Dª. Vicenta es Administradora de la sociedad TECME, S.L. teniendo un 50% de participación y D. Jesús María es adjunto a gerencia en la sociedad TECME, S.L. teniendo un 50% de participación.

Se da por reproducido el documento nº 16 del ramo de prueba de la actora, relativa a la información del Registro Mercantil relativa a la mercantil 'Lumac S.A.', 'Edificaciones Lumac II, S.L.', ' Tecme Técnicas y Montajes Eléctricos S.L.', 'Ibercar Toys S.L.', 'Kytermol S.L.', 'Lulomar S.L.' y 'Construcciones de Alta Velocidad S.L.'

SEXTO.- Según hoja de cálculo aportada por la actora, no impugnada de contrario, la indemnización abonada a los actores, consistió en:

1º.- En el caso de D. Romeo , ascendió a 4.384,10 € (60% de la indemnización), cuando si se atendía a la antigüedad de fecha 13/04/2004 debió ascender a 6.171,36 €; (60%), siendo el tope abonado por FOGASA de 3.738,22 €, lo que arroja una diferencia no abonada por la empresa de 2.199,28 €.

2º.- En el caso de D. Juan Francisco , ascendió a 22.167,18 € (60% de la indemnización), siendo el tope abonado por FOGASA la de 7.212,96 €, lo que arroja una diferencia no abonada por la empresa de 7.565,16 €.

3º.- En el caso de D. Abelardo , la indemnización puesta a su disposición ascendió a 13.888 € (60% de la indemnización), siendo el tope abonado por FOGASA la de 7.212,96 €, lo que arroja una diferencia no abonada por la empresa de 2.046,36 €.

SÉPTIMO.- Los actores presentaron Papeleta de Conciliación en materia de despido o resolución de contrato frente a las mercantiles LUMAC, S.A., LUMAC II, S.L., TECME, S.L., KITERMOL, S.L., LULOMAR, S.L., CONSTRUCCIONES DE ALTA VELOCIDAD, S.L. e IBERCAR TOYS, S.L. el día 30/08/2013, siendo celebrado el acto ante la UMAC con fecha 16/09/2013, resultando sin avenencia en relación con LUMAC, S.A. e intentado sin efecto respecto del resto de las mercantiles, reputándose tales incomparecencias injustificadas a los efectos que pudieran derivarse del art. 66.3 de la LRJS respecto de LUMAC II, S.L., presentando demanda ante el Juzgado Decano de los de Albacete con fecha 24/09/2013.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda formulada por los actores, declaró la improcedencia del despido objetivo del que habían sido objeto aquellos, se alza en suplicación la empresa demandada, mediante el presente recurso que articula a través tres motivos. El primero, al amparo procesal del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para reponer los autos al estado en el que se encontraban al momento de producirse la infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión; el segundo, bajo cobijo procesal en el apartado b) del citado precepto, para revisar los hechos declarados probados; y el tercero, bajo cobijo procesal en el apartado c) del referido artículo 193 de la Ley procesal laboral , para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- En el primer motivo la parte recurrente denuncia que la resolución recurrida ha vulnerado el artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 24 de la Constitución , al entender que la Juzgadora de Instancia inadmitió indebidamente la prueba testifical de otro trabajador de la empresa demandada que había participado en la negociación del expediente de regulación de empleo, y además, permitió al letrado de la parte actora formular alegaciones sobre la impugnación de testigo, en contra de lo previsto expresamente en el artículo 92.2 de la ley procesal laboral que admite alegaciones después de oír al testigo y en fase de conclusiones, ocasionando -afirma- indefensión a la parte demandada que se vio privada indebidamente de esa prueba, y no pudo rebatir las alegaciones sobre tacha de testigos formuladas por la parte demandante. Formuló oportuna protesta.

Antes dar respuesta a tales alegaciones debe recordarse la constante e inconclusa doctrina del Tribunal Constitucional sobre el carácter extraordinario y excepcional de la nulidad de actuaciones procesales debido a la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que es una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos: 1º) que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ); 2º) que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 - RJ 1988, 8866 - y 6 de junio de 1.990 -RJ 1990, 5022-); 3º) que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ); 4º) que se haya formulado protesta en tiempo y forma (siempre que se haya tenido posibilidad procesal de hacerlo).

En el presente supuesto la Juzgadora de Instancia hizo aquello a lo que viene obligada: una vez propuesta formalmente la prueba testifical por la empresa demandada, resuelve acerca de su admisión o rechazo ( art. 285 LEC ), en este caso rechazo, fundado en una causa razonable y no arbitraria, como es la condición de representante de la empresa del 'testigo', sin que la parte recurrente haya alegado ni sustentado sobre hechos probados la falta de razonabilidad o arbitrariedad de la denegación de la prueba testifical propuesta por la empresa demandada. La denegación de dicha prueba por la Juzgadoraa quoes ajustada a derecho porque no se trataba de una prueba testifical sino de una prueba de declaración de parte, dada la condición de representante de la empresa con la que el testigo propuesto había participado en el periodo de consultas, de manera que su declaración sería en realidad una confesión de parte sin virtualidad para acreditar el hecho que se pretendía (al parecer mostrar la negociabilidad de la cuantía de la indemnización en relación con la reducción de la que finalmente abonase el Fondo de Garantía Salarial como consecuencia de la aplicación de los límites legales), en cuyo marco la intervención del letrado de la parte actora no puede considerarse como una 'tacha de testigo', como se afirma por la recurrente, sino como una manifestación ante la Juzgadora de una irregularidad procesal, por lo que carece de trascendencia en orden a la declaración de nulidad que se pretende por la recurrente; por todo lo cual resulta que la sentencia recurrida no ha infringido los preceptos y garantías del procedimiento cuya vulneración se denuncia en el primer motivo del recurso procediendo la desestimación del mismo.

TERCERO.- En el segundo motivo se pretende la modificación del ordinal primero para añadir al mismo un texto del siguiente tenor literal: 'Si bien, la antigüedad reconocida por la empresa durante la relación laboral, consignada en las nóminas salariales y comunicada a la autoridad laboral al tiempo de la tramitación del ERE se retrotraía a la fecha de 3.4.2006, sin que conste que el trabajador D. Romeo hubiera impugnado la misma con anterioridad a la demanda'.

Para dar respuesta a este motivo es conveniente recordar la doctrina constante del Tribunal Supremo (Sentencias 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ), seguida por los Tribunales laborales, según la cual, el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público -entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo-, o privado - si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar-, o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos.

En todo caso, para apreciar el error del juzgador en la valoración de la prueba, también la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ; 6 de julio de 2004 ; 20 de junio de 2006 ; o 9 de abril y 7 de julio de 2014 ; y las que en ellas se citan), reiterada constantemente por la doctrina de suplicación, viene declarando que para poder apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

CUARTO.- Aplicando al presente supuesto lo anteriormente expuesto, no puede prosperar la modificación fáctica solicitada en el segundo motivo del recurso, en primer lugar porque los documentos sobre los que la parte recurrente sostiene el error en la valoración de la prueba carecen de virtualidad para ello, al tratarse de meras fotocopias no adveradas de la lista de trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo (folios 478 a 480) y nóminas (folios 501 a 5013); en segundo lugar, porque de tales documentos no se desprende de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en la valoración de la prueba para justificar que se declare probado que no consta que el D. Romeo hubiera impugnado su antigüedad en la empresa con anterioridad a la demanda origen de las presentes actuaciones; y por último, y en todo caso, porque tal hecho -que el trabajador citado no hubiese impugnado la antigüedad que se constaba en nómina y en la relación de trabajadores comunicada a la autoridad laboral- resulta intrascendente para el resultado del fallo, en tanto en cuanto entraríamos en un debate estéril dada la más que probable inadmisión de la una demanda de carácter claramente declarativo, como alega la parte recurrida.

Por lo expuesto se desestima el segundo motivo.

QUINTO.- El tercer y último motivo del recurso tiene por objeto la denuncia de infracción de lo dispuesto en los artículos 5 a) del Estatuto de los Trabajadores , 51.2 y 53.4 del mismo texto legal , al entender la recurrente que los actores no actuaron de buena fe a lo largo del periodo de consultas.

Atendiendo al contenido del motivo, según se expresa en el escrito de recurso, el objeto del mismo es la impugnación a la calificación de error inexcusable la consignación por el empresario de una indemnización por despido objetivo inferior a la que correspondía a cada uno de los actores, alegando para fundamentar tal pretensión, con carácter general para los tres actores que estos no actuaron de buena fe en el periodo de consultas en el que estuvieron presentes en relación con la cantidad puesta a disposición por la empresa que consideran un error excusable que por tanto no puede dar lugar a la improcedencia del despido; y exclusivamente respecto de D. Romeo , se alega que a lo largo del periodo de consultas en el que estuvo presente no se opuso a la antigüedad consignada por la empresa en la carta de despido.

Efectivamente, la falta de abono del importe exacto de la indemnización conduce a la improcedencia del despido objetivo, salvo que se considere que el empresario ha sufrido un error excusable ( art. 53.4 ET ), para cuya valoración habrá de tenerse en cuenta las circunstancias en que se produce, entrando así en el detalle de lo casuístico acogido por numerosos pronunciamientos judiciales, algunos del Tribunal Supremo, otros de Tribunales Superiores de Justicia que pese a no ser vinculantes pueden tener una función orientativa. Tales criterios hacen referencia circunstancias tales como la entidad de la diferencia, y si esta no es relevante ver si se trata de un mero error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal en cuyo caso se considerará inexcusable ( STS 26 julio 2005 ); a si el error se funda en una discrepancia jurídica razonable no fijada de forma taxativa en la normativa, por ejemplo cuando la determinación de la antigüedad es muy compleja por sucesión empresarial ( STS 18 junio 2013 ); entendiéndose inexcusable cuando la cuestión supuestamente controvertida está estipulada normativamente, cuando la antigüedad es incorrecta y el salario no se ha actualizado conforme al convenio colectivo aplicable, o excluye el tiempo durante el que el trabajador ha estado vinculado a la empresa mediante un contrato de trabajo en prácticas ( STS 11 octubre 2006 ).

La cuestión controvertida en el presente supuesto gira entorno al carácter excusable o inexcusable del error en la cantidad puesta a disposición de los trabajadores cuando no se pone a disposición el 100% de la indemnización legal por la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas sino solo el 60%, remitiendo a los trabajadores al Fondo de Garantía Salarial para el cobro del 40% restante, viéndose reducida la cuantía a cargo de este organismo como consecuencia de la aplicación de los límites legales de la responsabilidad directa del mismo.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de abril de 2013 (RJ 20136071), sobre la que la sentencia recurrida sostiene su razonamiento jurídico, en la que la validez de la puesta a disposición del 60% de la indemnización por empresa de menos de 25 trabajadores remitiendo al FOGASA para el cobro del 40% restante, de acuerdo con el art. 33.8 ET , pero considera error inexcusable la indemnización puesta a disposición del trabajador en cuantía inferior a la legal, por lo que el trabajador no percibió el 100% de dicha indemnización, debido que el FOGASA aplicó los topes legales al 40% de la indemnización que le corresponde por responsabilidad directa. Así pues la jurisprudencia es clara en este punto.

Se alega por la parte recurrente que la empresa demandada desconocía esta doctrina del Tribunal Supremo, dada la fecha de la misma en relación al inicio del periodo de consultas el día 25 de julio de 2013, por lo que en ese momento se trataba de una cuestión controvertida existiendo pronunciamientos contradictorios entre los Tribunales Superiores de Justicia.

Esta excusa no puede ser admitida, porque como se alega por la parte recurrida en su escrito de impugnación, el hecho de que en el periodo de consultas se tratase la cuestión de que la empresa abonase la diferencia que no cubra el Fondo de Garantía Salarial por aplicación de los topes legales -lo que reconoce la propia recurrente-, muestra que la empresa era conocedora de tal cuestión que en esa fecha ya no era controvertida porque existía el criterio del Tribunal Supremo anteriormente reseñado.

En todo caso, el carácter complejo de la cuestión, en aquella fecha, que el propio Tribunal reconoce, se refiere a la legalidad de poner a disposición del trabajador el 60% de la indemnización y remitir al trabajador al Fondo de Garantía Salarial para cobrar el 40% restante, pero se trata de casos en los que el trabajador cobra el 100% de la indemnización legal, no de supuestos en los quea priori, como ocurre en el presente, la empresa en el periodo de consultas ya sabe que los actores no van a percibir el 100% de la indemnización legal, dada la cuantía de sus salarios en relación con los topes legales que sobre el 40% solicitado aplicará aquel organismo administrativo. La empresa era sabedora de esta situación, disponía a su vez de asesoramiento técnico cualificado, por lo que debía estar al corriente de que con independencia del resultado del periodo de consultas, debía cumplir escrupulosamente con los requisitos exigidos por el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , y concretamente respecto del contenido en el apartado b) la obligación de poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, por lo que la puesta a disposición de una parte de dicha indemnización (60%) sin tener en cuenta y a sabiendas de que la cantidad que los trabajadores percibirían del Fondo de Garantía Salarial no alcanzaría el 100% de la misma por aplicación de los topes legales de la responsabilidad de dicho organismo, constituye un error inexcusable cuya consecuencia es la improcedencia del despido, en virtud de lo establecido en el artículo 53.4 del citado texto legal .

Respecto de las alegaciones referidas D. Romeo , la Sala considera que el error en la puesta a disposición de la indemnización debido a una antigüedad inferior a la que realmente ostentaba el actor debe ser calificado como inexcusable cuando concurren las circunstancias que se relatan en los hechos probados, fundamentalmente el que se trataba de contratos de trabajo temporales para obra o servicio determinado, celebrados con la misma empresa sin solución de continuidad (del 13/4/2004 al 3/1/2005, del 4/1/2005 al 2/4/2006, y de 3/4/2006 a 22/8/2013), sin que la recurrente haya intentado, previa modificación de hechos probados, mostrar la legalidad de todos y cada uno de dichos contratos tanto en cuanto a su objeto como a su extinción, para que la Sala pudiera valorar si había de tener alguna consecuencia en orden a estimar la tesis que sostiene en el recurso, al no haberlo hecho, la única evidencia con que cuenta la Sala es un encadenamiento de contratos temporales que indefectiblemente conduce a confirmar la antigüedad del Sr. Romeo declarada en la sentencia de instancia, sin que la falta de impugnación por el trabajador de la antigüedad consignada en nómina tenga relevancia alguna, no solo por la ausencia de prueba de este hecho, sino porque cualquier demanda que hubiese interpuesto habría sido desestimada por su carácter de meramente declarativa.

Por todas las razones expuestas, entiende la Sala que la sentencia de instancia no ha infringido los preceptos cuya vulneración se denuncia en el tercer motivo del recurso, procediendo en consecuencia la desestimación del mismo y con ello, la del propio recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede la expresa condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, que comprenden el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, en cuantía que la Sala señalará prudencialmente en la parte dispositiva de esta resolución judicial, así como igualmente procede la condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refiere el artículo 229 de la citada ley procesal, a los que se dará el destino pertinente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de la empresa LUMAC, SA contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete , en autos 1150/13 sobre despido, siendo partes recurridas Romeo , Juan Francisco , Abelardo , LUMAC II SL, TECME SL, IBERCAR TOYS SL, KITERMOL SL, LULOMAR SL, CONSTRUCCIONES DE ALTA VELOCIDAD SL, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debemosconfirmar y confirmamosla citada resolución, condenando en costas a la empresa LUMAC SA, que comprende el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, en cuantía de 500 euros, así como la condena de la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el destino que proceda legalmente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 1036 16,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.