Sentencia SOCIAL Nº 1402/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 327/2022 de 15 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍACON SEDE EN GRANADASALA DE LO SOCIAL

MROSENT. NÚM. 1402/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOSEn la ciudad de Granada, a quince de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente S E N T E N C I AEn el Recurso de Suplicación núm. 327/22, interpuesto por Constantino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 15 de noviembre de 2021, en Autos núm. 536/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Constantino en reclamación sobre DESPIDO, contra PROYECTOS MÓVILES SANTA CLARA S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba la procedencia del despido con fecha efectos 01/06/21, convalidando la decisión extintiva de la empresa desde la referida fecha, absolviendo a ésta del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- D. Constantino, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada desde el 28/10/2010 con la categoría profesional de promotor con aplicación convenio de comercio de Madrid. El actor percibía sus retribuciones, mensualmente, mediante transferencia bancaria. Con fecha 16.04.2021 la demandada comunicó su intención de iniciar un procedimiento de despido colectivo que afectaría a los centros de trabajo de la empresa sitos en los centros comerciales El Corte Inglés de Sevilla, Málaga, Granada, Huelva, Tenerife, Las Palmas de Gran Canaria y Madrid, siendo el actor uno de los trabajadores afectados. Posteriormente, con fecha 03.05.2021 se comunicó el inicio del período de consultas. El período de consultas finalizó con fecha 18.05.2021 mediante acuerdo, obligándose la demandada a abonar una indemnización por despido ascendente a 27 días por año trabajo, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año y con un máximo de doce mensualidades. Con fecha 18.05.2021 se notificó al actor, individualmente, su despido, con efectos desde el 01.06.2021. SEGUNDO.- La parte actora no es representante legal de los trabajadores ni está afiliado a ningún sindicato. TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Constantino, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia que desestima la demanda impugnatoria de despido objetivo que declara procedente. Las razones que expone al juzgadora estriban en: '...La parte demandante ejercita acción de despido improcedente por considerar que no se han cumplido los requisitos formales respecto a la puesta a disposición del actor de la indemnización de 27 días por año, al haberse abonado la cuantía de 12.027,13€, considerando que la misma difiere de la que le correspondería de ser calificado en categoría profesional de dependiente especializado grupo 3 que sería de 16.753,95€ o la de asesor de ventas que sería de 15.425,64€, siendo además la carta de despido insuficiente y genérica, y las causas no son ciertas. Aduce el actor que la categoría profesional del actor no es la que ha desempeñado en la empresa como promotor y que el convenio colectivo de aplicación debe ser el de comercio de Granada, siendo por tanto el salario del actor el de 58,65€. La demandada se encuentra conforme con la antigüedad del actor, fecha de extinción de la relación laboral, considerando que el salario que solicita en demanda no es el del actor que teniendo en cuenta las 12 últimas nóminas es de 1.264,02€ al mes, y por tanto 42,13€ al día. Por la demandada se alega una modificación sustancial del actor de la demanda puesto que en el acto de la vista introduce hechos nuevos referentes a la categoría del actor y diferencias salariales respecto a dicha diferente categoría. Dichas alegaciones de la demandada han de ser estimadas puesto que como expone en al acto de la vista el actor introduce un nuevo petitum objeto de otro procedimiento diferente al presente que se circunscribe a declarar la procedencia o improcedencia del despido, debiendo reclamar por tanto la diferente categoría que plantea y las diferencias salariales derivado de ello en un procedimiento diferentes a éste. Señalar que los hechos declarados probados se han deducido de la documental obrante en autos, de las declaraciones de las partes en el acto del Juicio, como se pasará a valorar seguidamente al analizar los hechos controvertidos. Los hechos controvertidos son: 1.- La procedencia o no del despido realizada al actor en fecha 18 de mayo de 2021, con efecto de 1 de Junio de 2021. 2.- Si la indemnización del actor se corresponde con su salario o existe error inexcusable por parte de la empresa. Debe afirmarse que concurren los requisitos de forma exigidos legal y jurisprudencialmente para declarar la procedencia del despido, como se pasa a analizar. La carta de despido que el actor recibe es la siguiente: 'Zamora, a 18 de Mayo de 2021. Estimada Sr.: Por medio de la presente la Dirección de la Empresa se ve en la necesidad de comunicarle la extinción del contrato de trabajo que mantenemos con Ud. desde el 28/10/2010, por causas objetivas, al amparo del artículo 52. c) en relación con el 51.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. Dicha decisión ha tenido que ser adoptada por causas organizativas derivadas de la rescisión del contrato que vinculaba a Orange Espagne S.A.U y El Corte Inglés, S.A., conocida por Proyectos Móviles Santa Clara, S.L (Distribuidor Orange) en fecha 14/04/2021, y que afecta a los centros sitos en Centro Comercial El Corte Inglés Plaza Duque, Nervión, Andalucía y Marbella, San Juan de Aznalfarache, Huelva, Arabial, Genil, Costa Mijas, Tres de Mayo y Mesa y López, sitos en las provincias de Sevilla, Málaga, Huelva, Granada, Santa Cruz de Tenerife, Las Palmas de Gran Canaria y Madrid. El cierre de dichos centros de trabajo impide que se pueda proseguir la actividad en dichas localidades, al carecer de instalaciones externas al propio centro comercial, en las que se disponga de vacantes. Dicha medida implica, lamentablemente, el cierre del punto de venta en el que viene prestando servicios, por lo que el día 1/06/2021 será el último día en el que prestará servicios para esta Empresa. Por todo ello, y según lo establecido en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores, ponemos a su disposición la indemnización de 12.027,13 euros, resultante de aplicar el módulo de cálculo de 27 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Igualmente, pondremos a su disposición a fecha 01/06/2021, la liquidación, saldo y finiquito que en dicha fecha le corresponda. La empresa, conforme a lo establecido en el art. 53.2 del Estatuto de los Trabajadores, le informa que durante el periodo comprendido entre la recepción de la presente y la fecha efectiva del despido Ud. dispondrá de una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo, sin la pérdida de retribución. Agradeciéndole de antemano su colaboración en el desempeño de las funciones ejercidas hasta ahora, le rogamos firme la presente a los efectos de darse por notificado y aceptando el contenido de la misma. Atentamente le saluda', -En primer lugar, concurre la razón de fondo de lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, y es que la empresa deja clara la causa por la que la empresa sin esperarlo deja de prestar los servicios en los puntos de venta en los que venía haciéndolo por orden de la empresa francesa Orange en diversas localidades, entre ellas en la que el actor presta su servicio. Dicha decisión es tomada con efectos de 14 de abril de 2021 por la empresa francesa que tiene contratados los servicios de Orange con la demandada, no por la demandada, quien ha quedado acreditado que no era conocedora de este hecho puesto que no se hubiera afrontado a finales de 2020 y principios del 2021 una inversión en las instalaciones para actualizarlas, puesto que no hubiera tenido sentido. De éstos hechos fue conocedor directo el actor, quien fue parte de la comisión representativa de donde se formaliza el acuerdo con los trabajadores de fecha 18 de mayo de 2021, comisión en la que se abordaron las causas de los despidos colectivos que había que afrontar, así como las indemnizaciones pactadas en el acuerdo con los trabajadores. Queda por tanto acreditadas las causas que finalizan en los despidos colectivos que se reflejan en el acuerdo con su correspondiente indemnización, puesto que la causa es ajena a la empresa demandada, derivada de una decisión de la empresa que le tiene contratados los puntos de venta de los que se prescinde desde el 14 de abril de 2021, lo que hace un efecto cascada que deviene en la necesidad de rescindir los contratos del personal que lleva a cabo sus servicios en dichos puntos de venta. - En relación a los requisitos formales, se cumple la comunicación escrita al trabajador expresando la causa, pues no es necesaria una absoluta pormenorización de los hechos, pero sí un relato suficiente, que impida la indefensión de los trabajadores afectados (TSJ Andalucía 18-10-95, AS 3817); si bien en el presente caso se realiza una pormenorizada explicación a lo que se une que el actor como miembro de la comisión representativa era conocedor de todos y cada uno de los puntos abordados en la misma. - Es cierto que la empresa ha puesto a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización, habiendo entregado el finiquito por los días trabajados, dicha indemnización es correcta y se ajusta a lo percibido por el actor en las 12 últimas nóminas, indemnización de la que también fue conocedor siendo parte de la comisión representativa que llevó a cabo el acuerdo de 18 de mayo de 2021, y que la aceptó. Por tanto, procede dictar una sentencia desestimatoria de la demanda, declarando la procedencia del despido, convalidando la extinción de la relación laboral que aquél produjo el día 1 de junio de 2021'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.Se articula un primer motivo de recurso a fin de solicitar la reposición de los Autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión ( art. 193.c) LRJS). En el fundamento jurídico primero de la Sentencia la juzgadora de instancia estima la excepción de variación sustancial de la demanda alegada de contrario, con la siguiente argumentación: 'Por la demandada se alega una modificación sustancial de la actor de la demanda puesto que en el acto de la vista introduce hechos nuevos referentes a la categoría del actor y diferencias salariales respecto a dicha diferente categoría. Dichas alegaciones de la demandada han de ser estimadas puesto que como expone en el acto de la vista el actor introduce un nuevo petitum objeto de otro procedimiento diferente al presente que se circunscribe a declarar la procedencia o improcedencia del despido, debiendo reclamar por tanto la diferente categoría'. No podemos sino disentir de dicho razonamiento. En primer lugar, y en cuanto a la pretendida introducción de hechos nuevos relativos a la categoría profesional del actor, ya en el hecho primero de la demanda se hizo constar que el actor había venido realizando las funciones correspondientes a la categoría profesional de dependiente mayor/especializado o, subsidiariamente asesor de ventas/dependiente, sin haberse introducido ninguna novedad en el acto de juicio. Préstese especial atención a que lo alegado no es la consolidación de dichas categorías (tampoco se solicita su reconocimiento), sino tan solo, que el actor realizó efectivamente las funciones propias de las mismas. Sobre este importante matiz volveremos en adelante. La variación sustancial de la demanda ha sido definida jurisprudencialmente (por todas, la STS de 15.11.2012, Rec. 3.839/2011), como aquella que afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda introduciendo con ello un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión'. Es de todo punto incomprensible como puede considerarse la existencia de variación sustancial de la demanda, en lo referente a las funciones desarrolladas por el actor, cuando se trata de hechos que figuran en la demanda y que se mantienen inalterados en el acto de la vista, que la demandada conocía desde que se le notificó la demanda y que, por tanto, no son sorpresivos ni pueden generar indefensión. También nos resulta insólita la afirmación de que se ha introducido como nueva petición el abono de las diferencias salariales generadas como consecuencia de las funciones superiores que ha realizado el actor, teniendo en cuenta que a lo largo de todo el procedimiento la única acción que se ha ejercitado es la de despido. La única explicación razonable es que la juzgadora ha confundido la alegación del mayor salario/día como consecuencia de las funciones superiores desempeñadas ( art. 39 ET), con una reclamación de diferencias salariales basada en el mismo fundamento. Si bien, se trata de cuestiones que nada tienen que ver entre sí. Asimismo, puede parecer que la juzgadora lo que realmente ha pretendido estimar es una excepción procesal de inadecuación del procedimiento. A dicha conclusión nos lleva la redacción del siguiente fragmento del fundamento jurídico primero de la Sentencia: 'introduce un nuevo petitum objeto de otro procedimiento diferente al presente que se circunscribe a declarar la procedencia o improcedencia del despido, debiendo reclamar por tanto la diferente categoría'. Da la impresión de que la juzgadora, de nuevo, confunde la alegación de que el salario regulador debe calcularse conforme a las retribuciones devengadas por la realización de tareas de superior categoría ( art. 39.3 ET), con una petición de reconocimiento de clasificación profesional. Nada más lejos de la realidad. Debemos recordar que el art. 39.3 ET reconoce al trabajador el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a las funciones que efectivamente realice cuando estas sean superiores a las de su propia categoría profesional. Por lo tanto, si el actor realizaba funciones de dependiente mayor/especializado o asesor de ventas/dependiente, es evidente que el salario devengado y que, por lo tanto, debe tenerse en cuenta para el cálculo del salario/día a efectos del despido es el correspondiente a dichas categorías profesionales. Abundando en lo anterior, no por básico conviene olvidar que el salario regulador del despido es el devengado por el trabajador, y no el que viniera percibiendo de ser este inferior. Esta línea jurisprudencial, constante en el tiempo, se ejemplifica en Sentencias como la STS de 27.12.2010 (Rec. 1751/2010): 'El debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley una reclamación inadecuada. (...) El salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa. Pues bien, si ello es así, resulta palmario, que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que el trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador'. En definitiva, si el salario regulador es uno de los elementos esenciales de la acción por despido y, a su vez, este debe calcularse conforme a las retribuciones a las que convencionalmente tiene derecho el actor, resulta contrario a Derecho desconocer un elemento tan decisivo para la determinación del salario/día como son las funciones desarrolladas efectivamente por el trabajador. Precisamente, para acreditar la realización de estas funciones el actor aportó prueba documental consistente en los correos electrónicos entre el trabajador y la empresa así como prueba testifical, que no han sido valoradas al haber estimado la juzgadora la excepción procesal, evitando conocer el fondo de la cuestión. En consecuencia, dado que no concurren los requisitos para apreciar la existencia de variación sustancial de la demanda ni de inadecuación del procedimiento respecto de la alegación relativa a las funciones efectivamente desarrolladas por el actor, y puesto que se trata esta de una cuestión de fundamental incidencia en el fallo, pues no solo afecta al importe de la indemnización por despido, sino que a su vez puede provocar la improcedencia de la decisión extintiva por el abono incorrecto de la indemnización legal, como se expondrá en el motivo de recurso destinado a denunciar infracción de normas sustantivas, deben retrotraerse los Autos al momento previo al dictado de la Sentencia, a fin de que la juzgadora tenga en cuenta las citadas alegaciones, así como valore los medios de prueba practicados en el acto de juicio para acreditarlas, dictándose nueva Sentencia.

Resolución del motivo.-Lleva absolutamente razón la parte actora en el planteamiento del motivo, pues ninguna modificación substancial de la demanda se ha producido, pues basta la lectura del expositivo primero de la demanda, cuyo texto textual es: 1.- El actor ha venido prestando sus servicios para la demandada desde el 28.10.2010, realizando las funciones correspondientes a la categoría profesional de dependiente mayor/especializado o, subsidiariamente, asesor de ventas/dependiente, a jornada completa, con vinculación indefinida y con salario/día a efectos de despido de 58,65 euros. El actor percibía sus retribuciones, mensualmente, mediante transferencia bancaria. No es representante legal de los trabajadores ni está afiliado a ningún sindicato', para concluir que está reclamando el mismo salario día acorde a la clasificación del convenio colectivo provincial que auspicia. No obstante como en el resto de los motivos plantea revisiones fácticas y cuestiones y argumentos jurídicos que nos permiten abordar el tema de fondo, hemos de resolver tal cuestión sin necesidad de devolver las actuaciones al juzgado de su procedencia por indebida apreciación de tal excepción formal.

Tercero.-Se articula este segundo motivo de recurso con el objeto de modificar el relato de hechos probados de la Sentencia ( art. 193.b) LRJS). Se solicita la modificación del primer párrafo del hecho probado primero, que tiene el siguiente tenor: 'D. Constantino, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada desde el 28/10/2010 con la categoría profesional de promotor con aplicación convenio de comercio de Madrid'. Se solicita que quede redactado en los siguientes términos: 'D. Constantino, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada desde el 28/10/2010, con la categoría profesional de promotor, con aplicación convenio de comercio de Madrid, en la ciudad de Granada'. La modificación consiste en la adición del lugar de prestación de servicios del actor, cuestión que es de fundamental importancia jurídica porque el lugar del centro de trabajo determinará la aplicación del convenio colectivo de comercio de Granada, conforme a lo dispuesto en su ámbito territorial de aplicación (art. 2), lo que afectará al importe de la indemnización por despido y, en último término, a la improcedencia del despido, como se explicará en el motivo de recurso destinado a denunciar la infracción de normas sustantivas. La modificación operada se desprende de la propia documental aportada por la demandada: - Doc. 4 del ramo de prueba de la demandada. Se trata del contrato de trabajo del actor, en cuya páginas 1 y 3 consta que el centro de trabajo se encuentra en Granada. - Doc. 5 del ramo de prueba de la demandada. Consta que el centro de trabajo del actor se halla en la C/ Arabial, 97, de Granada. - Docs. 9 a 21 del ramo de prueba de la demandada. Se trata de las nóminas de junio de 2020 a junio de 2021, en todas ellas consta que el centro de trabajo se encuentra en Granada. - Doc. 7 del ramo de prueba del actor. Se trata del certificado de empresa, en el que consta como dirección del centro de trabajo C/ Arabial, 97, de Granada.

Resolución.-Ciertamente el centro trabajo donde prestaba los servicios el actor a la vista de la documentación esgrimida es Granada, sin perjuicio de la trascendencia que dicho extremo deba surtir en el resultado del litigio.

Cuarto.-Para el caso de que no se estime la infracción de normas procesales, se articula este tercer motivo de recurso a fin de denunciar la infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia ( art. 193.c) LRJS). En concreto, se consideran infringidos los arts. 3.1.b), 39.1, 53.1.b) y 83.1 ET. Uno de los motivos de improcedencia del despido alegado por esta parte en el escrito de demanda consiste en la falta de abono por la demandada de la indemnización legal en la cuantía correspondiente. Debe recordarse que, como consta en el relato de hechos probados, con fecha 16.04.2021 la demandada comunicó su intención de iniciar un procedimiento de despido colectivo, siendo el actor uno de los trabajadores afectados. El período de consultas finalizó el 18.05.2021 mediante acuerdo, obligándose la demandada a abonar una indemnización por despido ascendente a 27 días de salario por año trabajo, con un máximo de doce mensualidades. Al actor se abonó una indemnización de 12.027,13 euros. La primera discrepancia entre el actor y la demandada es la referida al convenio colectivo aplicable. Así, al actor se había venido aplicando el convenio colectivo de comercio vario de Madrid, entendiendo esta parte que el que procedía era el convenio de comercio de Granada, por ser este el lugar de la prestación de los servicios. El art. 2 del convenio colectivo de comercio de Granada, regulador del ámbito de aplicación territorial de esta norma dispone que 'afectará a todas las empresas y trabajadores del comercio, derivados y afines en Granada capital y su provincia. Incluso para aquellas empresas o centros de trabajo que estén ubicados, en esta provincia y que tengan su sede social fuera de la misma'. Sobre la norma convencional aplicable a empresas dedicadas al comercio con domicilio social en otras provincias pero con centro de trabajo en Granada ha tenido posibilidad de pronunciarse esta Sala en la STSJ de Andalucía, Granada, 474/2021 de 25 de febrero, recurso de suplicación 1.577/2020 en un supuesto idéntico al aquí planteado, concluyendo que el convenio de aplicación es el de Granada. Por lo tanto es dicha norma la que ha de tenerse en cuenta para computar las retribuciones del actor susceptibles de integrarse en el salario regulador del despido. Debemos partir de que al actor se le reconocía la categoría profesional de promotor, que no viene establecida ni en el convenio colectivo de comercio de Madrid ni en el de Granada. Ello no obstante, entendemos la categoría de vendedor prevista en el convenio de Madrid es equivalente, lo que se evidencia de que la propia demandada denomine así el puesto de trabajo del actor en el documento número 5 de su ramo de prueba. La categoría de vendedor es definida en los siguientes términos: 'Es la persona que dispone de los conocimientos suficientes de su profesión para el desarrollo y ejecución de sus funciones de venta. Tiene conocimientos prácticos de los artículos cuya venta le está confiada. Cuida del recuento de la mercancía para su reposición, etiquetado, orden y adecentamiento de dicha mercancía'. Corresponde ahora encontrar, en el convenio de comercio de Granada, una categoría profesional que se adecúe a la reconocida al actor. A nuestro juicio, dicha categoría sería la de asesor de ventas/dependiente, correspondiente al Grupo IV del convenio colectivo de comercio de Granada. El art. 10.III define las categorías profesionales del Grupo IV con los siguientes rasgos: 'aquellos trabajadores que desarrollan su trabajo, con una cualificación y preparación adecuada para su puesto de trabajo, de acuerdo con un procedimiento y sistema de actuación previamente determinado por la empresa o por mandos jerárquicamente superiores, - Tareas y/o funciones que consisten en la ejecución de trabajos que se han de realizar siguiendo un método de trabajo preciso y concreto, y que se realizan bajo instrucciones precisas, requieren adecuados conocimientos profesionales, y/o aptitudes prácticas y cuya responsabilidad está limitada por una supervisión directa. - Tienen capacidad para utilizar instrumentos y técnicas propias para los que requieren conocimientos de fundamentos técnicos sobre actividades concretas del proceso'. Subsidiariamente, la categoría más adecuada prevista en el convenio de Granada sería la de dependiente base (Grupo V), definida en el art. 10.III de la siguiente manera: 'En este grupo, se incluyen a los trabajadores, que sin una especial cualificación formativa y responsabilidad, desarrolla trabajos bajo las directrices de otros trabajadores o directamente del empleador. - Tareas y/o funciones que se ejecutan según instrucciones concretas, claramente establecidas, con un método de trabajo preciso y con un alto grado de dependencia jerárquica y/o funcional, que requieren preferentemente esfuerzo físico y/o atención. - Requieren para su realización de competencia en un conjunto reducido de actividades simples, dentro de procesos normalizados. - Conocimientos y capacidades limitados. - No necesitan de una formación específica, aunque ocasionalmente pueda ser necesario un período breve de adaptación'. Si se entendiera que la categoría profesional correspondiente al actor es la de asesor de ventas/dependiente, el salario/día a efectos del despido ascendería a 48,6 euros, conforme al siguiente desglose: SALARIO BASE: 990,07 euros. ANTIGÜEDAD: 118,80 euros (12% del SB conforme al art. 16 del convenio de comercio de Granada). P.P.P EXTRAS: 369,62 euros (SB + ANT x 4/12, conforme al art. 18 del convenio de comercio de Granada). TOTAL: 1.478,49 euros. SALARIO/DÍA: 48,60. Utilizando ese salario regulador, la indemnización acordada de 27 días por año de trabajo ascendería a 13.883,07 euros, existiendo una diferencia a favor del actor de 1.855,94 euros. En cambio, y de manera subsidiaria, si se entiende que la categoría profesional es la de dependiente base, el salario regulador sería de 42,8 euros/día, conforme al siguiente desglose: SALARIO BASE: 871,86 euros. ANTIGÜEDAD: 104,62 euros (12% del SB conforme al art. 16 del convenio de comercio de Granada). P.P.P EXTRAS: 325,49 euros (SB + ANT x 4/12, conforme al art. 18 del convenio de comercio de Granada). TOTAL: 1.301,97 euros. SALARIO/DÍA: 42,8 euros. En este caso, la indemnización acordada debería ascender a 12.226,24 euros, por lo que existiría a favor del actor una diferencia de 199,11 euros. En cualquiera de los dos casos, se trataría de errores inexcusables, determinantes de la improcedencia del despido. La Jurisprudencia ha entendido que el error es inexcusable cuando empleando una diligencia normal, se hubiera podido evitar ( STS 547/2020 de 30 de Junio, Rec. 838/2017): 'El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar'. En cuanto a las discrepancias jurídicas, que puedan dar lugar a diferencias en la indemnización por despido, la Jurisprudencia ha mantenido que solo constituyen error excusable si son razonables. En este sentido se pronuncia la STSJ de Castilla y León (Burgos) 32/2008 de 24 de enero (RS 1/2008): 'La indemnización puesta a disposición del trabajador, en casos de despidos objetivos, ha de ajustarse lógicamente a la legalidad. Pero que si dicha cantidad es inferior a la procedente, ha de examinarse cada caso concreto por si la diferencia en la cuantía de la indemnización obedece a error excusable por parte de la empresa, debiendo entenderse que bajo la expresión de error excusable en el cálculo, cabe amparar (...) las divergencias en los parámetros a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización (antigüedad y salarios). En definitiva, cuando esta irregularidad obedezca a una discrepancia razonable sobre la antigüedad o salario, esta irregularidad solo daría derecho al trabajador a que le reintegren las diferencias (...) pero cuando dichas irregularidades obedezcan a motivos no razonables, daría lugar en buena lógica, que la decisión extintiva derivada de razones objetivas, es contraria a derecho. Así, se ha entendido que concurre error inexcusable cuando la diferencia en el cálculo de la indemnización por despido deriva de la incorrecta aplicación de otro convenio colectivo ( STSJ de Galicia 3.927/2020 de 14 de septiembre, Rec. 2.003/2020): 'Se argumenta (...) en que ha existido un error no excusable en el cálculo de la indemnización abonada derivada de la incorrecta determinación del convenio colectivo aplicable, denuncia jurídica que, así argumentada, debe ser estimada (...) la empresa que ha propiciado el incumplimiento no puede ahora beneficiarse de su propio incumplimiento (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) para reducir la cuantía de la indemnización debida o exonerarse de la declaración de improcedencia alegando un error excusable en el cálculo. Y es que, propiamente, no ha habido ningún error en el cálculo, sino llanamente la voluntad de la empresa de mantener la aplicación del convenio colectivo que, por su propia decisión, ha aplicado durante la totalidad de la relación laboral, y que ha conducido al abono de una indemnización inferior a la legalmente debida, lo que califica el despido como improcedente'. A mayor abundamiento, en un supuesto idéntico al presente esta Sala consider que existía error inexcusable en el cálculo de la indemnización por despido al aplicar la empresa demandada el convenio de comercio vario de Madrid a una trabajadora del comercio que prestaba sus servicios en Granada ( STSJ de Andalucía (Granada) 1.805/2014 de 9 de octubre, RS 1.725/2014): 'Hay que tener en cuenta si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS de 26 de julio de 2005), (...) Hemos de precisar el concepto de inexcusabilidad, respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia; y que: 'Ya desde un planteamiento en positivo, el error excusable es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto (diligencia) bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del buen padre de familia ( art. 1903 CC), en el bien entendido de que frente a la protección que merece quien se equivoca, debe prevalecer la consideración de la seguridad jurídica, si con el error se incurre en culpa lata. Y a tal efecto también hacemos nuestra la afirmación civilista de que más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de justa o injusta lesión de intereses en juego; y que el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. (...) En consecuencia, deberá examinarse de forma particularizada cada supuesto para observar si existió voluntad real de cumplimiento y mero desacierto en el cálculo aritmético de escasa cuantía, explicable o justificable por error o discrepancia jurídica razonable. (...) En el presente caso, la diferencia entre la cantidad ofrecida como indemnización (...) y la que hay que considerar correcta que a la vista de lo hasta aquí expresado partiendo de la aplicación del Convenio de Comercio en general de Granada era de 1.503,59 por lo que al quedar constancia de que la misma no es consecuencia de ningún error material, que solo es imputable a la empresa al haber desconocido la realidad de la aplicación del convenio colectivo aplicable no siendo obstáculo a efectos de una posible razonabilidad que se fijara en los contratos de trabajo que era de aplicación el de Comercio de varios de la Comunidad de Madrid, ya que ello sería tanto como dejar al arbitrio del empresario la determinación del convenio colectivo aplicable de Madrid, teniendo en cuenta además que la diferencia en la cantidad consignada supera el límite cuantitativo del 10% que en otras ocasiones se ha ponderado por esta Sala, la conclusión no puede ser otra que la de que constituye un error inexcusable que produce por si mismo la improcedencia del despido objetivo'. Por ello, dado que se trata de una empresa, que como consta en el relato de hechos probados, es de una dimensión considerable, que tiene centros de trabajo por las distintas provincias de España, y que, además, se encontraba negociando un despido colectivo, debería haber observado la diligencia necesaria para determinar correctamente el convenio colectivo aplicable en cada centro en función de su ubicación territorial. Teniendo en cuenta además que el convenio colectivo de Granada es más beneficioso en términos económicos que el de Madrid se evidencia que lo que subyace a la actuación empresarial es un ánimo de aminorar la indemnización por despido, por lo que no puede sostenerse que el error haya sido excusable. Por ello, debe declararse la improcedencia del despido, condenándose a la demandada a optar entre readmitir al actor, con abono de salarios de tramitación o a indemnizarle a razón de un salario/día de 48,6 euros o, subsidiariamente, de 42,8 euros. No obstante, en caso de no apreciarse la improcedencia, debe abonarse al actor la indemnización acordada de 27 días por año trabajado pero calculada conforme a los salarios reguladores arriba expuestos, por ser de aplicación del convenio colectivo de comercio de Granada.

Quinto.-Pues bien esta Sala efectivamente dictó la sentencia que la parte recurrente invoca de 25 de febrero de 2021, recurso de suplicación 1.577/2020 y que es firme tras inadmitir el TS por falta de contradicción el TS el rcud interpuesto por auto dictado después de la fecha de nuestro despido, lo que tiene evidente trascendencia, si bien para distinta empresa, en relación a otro trabajador despedido, en ramo de comercio similar, decantándose por la aplicación del convenio colectivo provincial del comercio de Granada y no por el de Madrid, al estar radicado el centro de trabajo en la provincia de Granada, más allá de la cláusula específica del contrato de trabajo. En efecto, decíamos allí: '...1.B.-. En el presente submotivo se combate la aplicación del Convenio Colectivo de Comercio de Granada para el centro de trabajo sito en esta Ciudad, al considerar la empresa recurrente que su actividad principal es la captación de abonados para los distintos operadores nacionales de telefonía, considerando que resulta de aplicación el Convenio Colectivo de comercio vario de Madrid, donde se ubica la sede central de aquella empresa. Dicha empresa aduce que aquel Convenio de Madrid se aplica a todos los centros repartidos por España, es decir, aduce el conocido principio de homogeneidad normativa. 1.C.- La sentencia de instancia en su fundamento segundo determina como aplicable el Convenio Comercio Granada, atendiendo al tenor literal del mismo, en aplicación del principio de territorialidad, careciendo de convenio de empresa no rige el principio de unidad de empresa, e invocando la STSJ Andalucía -Málaga- de fecha 5-12-2012. 1.D.- En materia de interpretación de Convenios, salvo notoria infracción hermenéutica, debe prevalecer la interpretación dada por la Magistrada de instancia, así lo refrenda el Tribunal Supremo cuando expone que a la hora de interpretar las previsiones del convenio colectivo aplicado en la empresa interesa recordar nuestra consolidada doctrina, la que aparece resumida en SSTS 15 septiembre 2009 (RJ 2009, 5647) (rec. 78/2008), 5 junio 2012 (rec. 71/2011 (RJ 2012, 8327)) o de 9 febrero 2015 (rec. 836/2014 (RJ 2015, 1778)): Dado su carácter mixto -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3, 4 y 1281 a 1289 CC (LEG 1889, 10), junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que olvidar que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos -naturaleza atribuible al convenio colectivo es 'el sentido propio de sus palabras' [ art. 3.1 CC], el 'sentido literal de sus cláusulas' [ art. 1281 CC] ( STS 25/01/05 (RJ 2005, 1199) -rec. 24/03-), que constituyen 'la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-' ( STS 01/07/94 (RJ 1994, 6323) -rec. 3394/93-), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( SSTS -próximas- de 13/03/07 (RJ 2007, 2389) -rcud 93/06- 03/04/07 (RJ 2007, 3491) -rcud 716/06-; 16/01/08 -rco 59/07-; 27/05/08 -rcud 4775/06-; y 27/06/08 -rco 107/06 (RJ 2008, 4341)-). Las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación [ STS de 01/02/07 (RJ 2007, 2500) -cud 2046/05-], de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (así, entre otras, SSTS 13/03/07 (RJ 2007, 2389) -rcud 93/06-; 03/04/07 (RJ 2007, 3491) -rcud 716/06-; 16/01/08 (RJ 2008, 1976) -rco 59/07-; 27/05/08 (RJ 2008, 6610) -rcud 4775/06-; y, 24/06/08 (RJ 2008, 7531) -rcud 2897/07-. En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes. La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'. 1.E.- Es indiscutible que el principio que debe regir en la materia, a la hora de determinar el Convenio Colectivo de aplicación a una empresa que sin tener convenio propio, desarrolla diversas actividades, es aquel que englobe la actividad principal o preponderante ( STS 17-03-2015 rcud 1464/2014), pero ello no puede encubrir la competencia desleal que en determinados supuestos de empresas multiservicios se puede producir, con repercusión negativa en las condiciones laborales de los trabajadores (dumping social). Ya vino a declarar la la STS de 10 de julio de 2000 (RJ 2000, 7176), recurso 4315/99 , en aplicación del referido principio de la actividad 'real' preponderante: 'Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios'. En definitiva, en este caso concreto, lo determinante -dentro de la múltiple realidad del objeto social escriturado- para determinar el Convenio estatal o provincial aplicable, será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa. Estos datos relevantes para la aplicabilidad de uno u otro Convenio deberán, pues, constar, en la nueva sentencia que se dicte'. Y a tal efecto no se debe olvidar que la hoy recurrente, organiza los centros de trabajo, como 'centros autónomos e independientes' con presupuesto y cuenta de resultados independientes y actualizados a diario. Cada centro de trabajo tiene una cuenta corriente asignada debiendo responder frente a la Dirección de la Sociedad en materia de rendimiento y consecución de objetivos específicos (hecho probado séptimo). En el centro de trabajo de Granada, autónomo e independiente, la realidad de su actividad de comercio prevalente queda evidenciada en que preferentemente se realiza la venta de teléfonos (terminales) diversificada en varias formas: a) Venta de teléfonos bajo coste cero para el cliente, por estar vinculado la entrega gratuita del teléfono a que el cliente se diese de alta en un determinado operador o compañía suministradora de servicios (internet, telefonía, televisión a la carta. Movistar, Orange, Yoigo, ETC). b) Venta de teléfonos libres previo pago del mismo, sin vinculación a ningún operador. c) Además, se desarrollaban otras actividades (hecho probado sexto). No se cuestiona por la recurrente, que su actividad principal entra dentro del ámbito del comercio, es decir, la venta de productos o servicios, es por ello, que los Convenios tanto el de Madrid como el de Granada que están en juego, vienen referidos al comercio. A tal efecto en el artículo 1º apartado 1, del Convenio de Comercio para Granada, se comprende en su ámbito funcional a '1.-El presente convenio será de aplicación en todas las empresas del comercio derivados y afines, sea cual sea la forma de venta, actividad o gestión comercial que realice, tanto sea la venta al por mayor como al por menor ya sea venta presencial, a distancia u online'. Dicho Convenio como norma que es ( art. 3.1.b ET), viene sometida en los cánones interpretativos que se enuncian, entre otros, en el artículo 3.1 del Código Civil, y atendiendo al sentido propio de las palabras empleadas en aquel precepto del Convenio Comercio de Granada, se comprende en su ámbito funcional las actividades de 'comercio derivados y afines', y además, no se limita la forma en que se ejecute aquella actividad comercial ya que se emplea los términos de 'sea cual sea la forma de venta, actividad o gestión comercial que realice' . Obsérvese que como alega el impugnante, incluso entra en el concepto de gestión comercial, aquellas operaciones consistente en realizar un contrato por el que queda vinculando el cliente con una determinada compañía (Movistar, Yoigo, etc.), dándole gratis un teléfono. Y además, desde el ámbito territorial de aquel Convenio Comercio Granada, es aplicable a la empresa recurrente que aún teniendo su sede en Madrid, tiene centros de trabajo en Granada, conforme al artículo 2, que dispone: 'El presente convenio afectara a todas las empresas y trabajadores del comercio, derivados y afines en Granada capital y su provincia. Incluso para aquellas empresas o centros de trabajo que estén ubicados, en esta provincia y que tengan su sede social fuera de la misma'. 1.F.- En los presentes hechos, atendida la causa objetiva para el despido, como era la productiva, la actividad real preponderante en el centro de trabajo sito en C/ Recogidas, Granada, era la venta de teléfonos móviles en las formas anteriormente indicadas, lo que conlleva la aplicación del Convenio de Comercio de Granada. 1.G.- A dicha conclusión igualmente se llega, con la aplicación del principio de especificidad atendiendo al trabajo realmente desarrollado, como expone el Tribunal Constitucional en su sentencia 136/1987 de 23 de julio (RTC 1987/136), derivado del artículo 83.1 ET, es el criterio que mayor objetividad ofrece ( STS 15- 06-1994 Rec 2149/1993 FJ 3º), al decir: 'La clase de trabajo prestado es, en efecto, el criterio que con toda probabilidad ofrece mayores dosis de objetividad a la hora de contrastar la situación salarial de unos trabajadores y otros, puesto que se trata de comparar relaciones jurídicas que tienen por objeto precisamente la prestación de servicios por cuenta ajena'. Según el inmodificado hecho probado sexto, en la tienda de Granada, 'el mayor número de operaciones estaba centrado en la venta de terminales libres que son propiedad de la demandada y si bien las ventas vinculadas a un operador son las operaciones más rentables para la empresa lo cierto es que el mayor volumen de ventas esta en los terminales libres'. Luego la actividad real era la venta de teléfonos libres o gratuitos por estar vinculados a operadores de servicios, lo que encaja en el ámbito funcional del Convenio Colectivo del Comercio para Granada. 1.H.- En el indicado sentido, entre otras, se han dictado las siguientes sentencias, algunas de ellas relacionadas con la actual empresa recurrente (realizado por esta Sala, lo resaltado en negrita): I) La STS de 10 de julio de 2000 (RJ 2000, 7176), recurso 4315/99 'Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios'. En definitiva, en este caso concreto, lo determinante -dentro de la múltiple realidad del objeto social escriturado- para determinar el Convenio estatal o provincial aplicable, será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa. Estos datos relevantes para la aplicabilidad de uno u otro Convenio deberán, pues, constar, en la nueva sentencia que se dicte'. II) Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 740/2012 de 19 abril. AS 20132231, determinando la aplicación del Convenio Comercio de Málaga frente al invocado de Madrid, al decir '...y más concretamente si resultaba aplicable a la relación laboral existente entre las partes el Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Málaga, hemos de indicar que esta Sala en sentencia de 19 mayo 2011 ya se ha pronunciado sobre el convenio colectivo que resulta aplicable a los trabajadores de la empresa demandada que prestan sus servicios en la provincia de Málaga. Dicha sentencia indicaba que la cuestión a debate en el procedimiento radicaba en determinar el convenio colectivo aplicable a la relación laboral existente entre las partes, partiendo de la base de la inexistencia de convenio de empresa y de que, si bien la empresa tiene su domicilio social en Madrid y las partes acordaron en el contrato de trabajo que la relación laboral se regiría por el Convenio Colectivo de Comercio de Madrid, el centro de trabajo donde se ha efectuado la prestación de servicios se encuentra situado en Málaga. El artículo 3 del Convenio Colectivo de Comercio de Madrid establece como ámbito territorial del mismo las empresas ubicadas en el territorio comprendido dentro de los límites de la Comunidad de Madrid, mientras que el artículo 1 del Convenio Colectivo de Comercio de Málaga (LEG 2010, 4689) establece como ámbito territorial del mismo la provincia de Málaga, incluso para aquellas empresas o establecimientos que ubicados en esta provincia tengan su sede social fuera la misma. El tenor literal de ambos preceptos es claro e inequívoco, en el sentido de que establecen para fijar el ámbito del Convenio aplicable el principio de territorialidad, esto es habrá que tener en cuenta el criterio del lugar donde efectivamente se realice la prestación de los servicios, en este caso concreto la provincia de Málaga, lo que por otra parte parece lógico, ya que resulta difícil de entender que establecimientos comerciales situados dentro de la misma localidad se rijan por convenios colectivos diferentes. Lo anterior no puede quedar desvirtuado por el hecho de que las partes en el contrato de trabajo señalasen que la relación laboral se regiría por la normativa del Convenio de Madrid, pues para que la fuerza vinculante de un convenio provenga de la voluntad común de los contratantes puesta de manifiesto en el contrato de trabajo es preciso que no exista ningún convenio colectivo de aplicación obligada a la relación laboral, lo que no ocurre en el presente caso en que resulta aplicable el Convenio de Málaga por venir así expresamente previsto en su ámbito territorial, el cual, como hemos indicado anteriormente abarca a todas las empresas o establecimientos de comercio situados en Málaga y provincia, incluso cuando tengan su sede social fuera de la misma. Tampoco puede sostenerse que ello es contrario al principio de unidad de empresa y que tiene como consecuencia la aplicación de diferentes convenios colectivos a trabajadores de una misma empresa, ya que esta consecuencia se puede obviar mediante la existencia de un convenio de empresa, que no existe en el presente caso, por lo que, ante dicha inexistencia, resulta inevitable que la actividad de la empresa se rija por los diferentes convenios sectoriales de ámbito provincial o autonómico, lo que por otra parte es habitual y frecuente en sectores como la construcción o la hostelería'. III) Igual respuesta obtuvo la empresa The Phone House Spain SLU por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 2019/2012 de 5 diciembre. JUR 2013250609: 'FD SEPTIMO.- En relación a la cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación relativa al convenio colectivo aplicable ya fue resuelta por la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 2152/10, como cita la parte recurrida, que analizó igual alegación de la parte recurrente que debe aplicarse a la relación laboral existente entre las partes el Convenio Colectivo de Comercio de Madrid y no el de Málaga, ya que la empresa demandada tiene su domicilio social en Madrid, las partes acordaron en el contrato de trabajo someterse al referido convenio y el mismo establece en cómputo global condiciones más beneficiosas para los trabajadores, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo, no siendo suficientes las alegaciones que realiza la parte recurrente la empresa demandada The Phone House Spain SLU. En la misma se declara que 'La cuestión a debate en el presente procedimiento radica en determinar el convenio colectivo aplicable a la relación laboral existente entre las partes, partiendo de la base de la inexistencia de convenio de empresa y de que, si bien la empresa tiene su domicilio social en Madrid y las partes acordaron en el contrato de trabajo que la relación laboral se regiría por el Convenio Colectivo de Comercio de Madrid, el centro de trabajo donde se ha efectuado la prestación de servicios se encuentra situado en Málaga. El artículo 3 del Convenio Colectivo de Comercio de Madrid establece como ámbito territorial del mismo las empresas ubicadas en el territorio comprendido dentro de los límites de la Comunidad de Madrid, mientras que el artículo 1 del Convenio Colectivo de Comercio de Málaga establece como ámbito territorial del mismo la provincia de Málaga, incluso para aquellas empresas o establecimientos que ubicados en esta provincia tengan su sede social fuera la misma. El tenor literal de ambos preceptos es claro e inequívoco, en el sentido de que establecen para fijar el ámbito del Convenio aplicable el principio de territorialidad, esto es habrá que tener en cuenta el criterio del lugar donde efectivamente se realice la prestación de los servicios, en este caso concreto la provincia de Málaga, lo que por otra parte parece lógico, ya que resulta difícil de entender que establecimientos comerciales situados dentro de la misma localidad se rijan por convenios colectivos diferentes. Lo anterior no puede quedar desvirtuado por el hecho de que las partes en el contrato de trabajo señalasen que la relación laboral se regiría por la normativa del Convenio de Madrid, pues para que la fuerza vinculante de un convenio provenga de la voluntad común de los contratantes puesta de manifiesto en el contrato de trabajo es preciso que no exista ningún convenio colectivo de aplicación obligada a la relación laboral, lo que no ocurre en el presente caso en que resulta aplicable el Convenio de Málaga por venir así expresamente previsto en su ámbito territorial, el cual, como hemos indicado anteriormente abarca a todas las empresas o establecimientos de comercio situados en Málaga y provincia, incluso cuando tengan su sede social fuera de la misma. Tampoco puede sostenerse que ello es contrario al principio de unidad de empresa y que tiene como consecuencia la aplicación de diferentes convenios colectivos a trabajadores de una misma empresa, ya que esta consecuencia se puede obviar mediante la existencia de un convenio de empresa, que no existe en el presente caso, por lo que, ante dicha inexistencia, resulta inevitable que la actividad de la empresa se rija por los diferentes convenios sectoriales de ámbito provincial o autonómico, lo que por otra parte es habitual y frecuente en sectores como la construcción o la hostelería'. Y tal solución debe ser de aplicación al caso que se examina al ser idéntico al resuelto en aquellas sentencia de la Sala y no existir como se ha dicho suficientes motivos para cambiar el criterio no siendo las alegaciones de la parte recurrente, pues en definitiva la empresa demandada carece de un propio convenio colectivo de empresa y es adecuada la determinación del convenio colectivo de comercio de Málaga como el aplicable al encontrarse incluida la actividad realizada en el centro de Málaga en el ámbito funcional de dicho convenio como venta de material informático y audiovisual, como consta en el ordinal 3º de los hechos probados venta de teléfonos móviles, aunque también vende TDT, GPS, tabletas, y ha vendido igualmente ordenadores, siendo por ello la venta de material informático y audiovisual la actividad preponderante de la empresa demandada, lo que es actividad de comercio, nótese que la propia empresa postula la aplicación de un convenio de comercio aunque sea el de Madrid y no el de Málaga, pero al realizarse la actividad en la provincia de Málaga es incluible en dicho colectivo provincial de Málaga por realizarse en esta provincia, y no en el el convenio de comercio vario de Madrid que postula la empresa demandada The Phone House Spain SLU pues éste igualmente lo es de comercio pero no tiene carácter estatal sino autonómico de la Comunidad autónoma de Madrid y por ello su ámbito territorial de aplicación lo es sólo a empresas establecidas en el territorio de Madrid y no a las establecidas en Málaga, es decir la Sala entiende que un convenio como el de Madrid con ámbito territorial establecido para la Comunidad autónoma de Madrid no puede ser de aplicación fuera de esa Comunidad autónoma ni aún por pacto de las partes como se verá cuando en esta provincia existe un propio y específico convenio colectivo de comercio de aplicación a las empresas radicadas y que realizan su actividad en la misma, por lo que procede desestimar este motivo del recurso' IV) Igual pronunciamiento desestimatorio se dicto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia núm. 1857/2012 de 15 noviembre. (JUR 2013251322): 'FD CUARTO.- En el primer motivo al respecto viene la parte recurrente a denunciar vulnerar la sentencia dictada lo dispuesto en los artículos 27.2 y 103 de la Ley de la Jurisdicción Social. Mantiene en sustento del mismo un planteamiento que, dicho sea, carece del más mínimo sentido y razón de ser, al tiempo de entender que en el seno del presente procedimiento se acumularon indebidamente por los demandantes junto a una acción en impugnación de despido una acción tramitable conforme al '...procedimiento especial para litigar sobre el convenio colectivo de aplicación...', modalidad procesal ésta completamente desconocida para la Sala y que no ostenta refrendo alguno en la normativa procesal -ni en la vigente ni en la anterior-. En particular, entiende que en el seno de un procedimiento por despido no puede entrar a discutirse y resolverse ni acerca del convenio colectivo aplicable a la relación laboral ni acerca de la categoría profesional que conforme al mismo le corresponde ostentar a los trabajadores demandantes, planteamiento éste que es patente carece por completo del más elemental soporte normativo y/o de la doctrina judicial y que, de cualquier modo, no encuentra ni por asomo cobijo en los preceptos normativos que se denuncian vulnerados, por lo que sin necesidad de mayores condicionantes el motivo en cuestión habrá de ser desestimado'. En los dos siguientes motivos de recurso destinados al examen crítico de las normas -octavo y noveno denuncia la empresa mediar en la sentencia vulneración de los artículos 1.089 y 1.091 del Código Civil (LEG 1889, 27), así como de la doctrina judicial sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 20.01.2009, conforme a la cual viene a indicar que el criterio determinante para determinar la aplicabilidad a una relación de uno u otro convenio eventualmente concurrente no es otro que el relativo a la actividad real y preponderante de la empresa; y todo ello sin obviar que las partes se sometieron voluntariamente a que rigiera en su relación laboral el convenio colectivo del comercio de Madrid. Pues bien, en resolución de tal planteamiento la presente Sala no puede sino reiterar y refrendar nuevamente el mismo criterio que ya mantuvimos al tiempo de resolver otros recursos interpuestos en otros procesos por despido seguidos frente a la misma entidad hoy recurrente, como así en nuestras sentencias de 19.05.2011, 12.04.2012 y 12.07.2012, en las que indicamos que el convenio colectivo que resulta aplicable a los trabajadores de la empresa demandada que prestan sus servicios en la provincia de Málaga no es otro que el Convenio del Comercio de Málaga, y ello por establecerlo así su artículo 1 al tiempo de dictaminar que '...el presente convenio será de aplicación en Málaga y provincia, incluso para aquellas empresas o establecimientos que ubicados en esta provincia tengan su sede social fuera de la misma...', planteamiento éste que no puede venir disipado por los argumentos esgrimidos por la parte recurrente y que poco o nada inciden sobre el particular, máxime ello cuando parece olvidar que el convenio colectivo, como norma jurídica de origen contractual, tiene una marcada eficacia normativa que se plasma en el establecimiento de las condiciones a las que han de someterse los contratos individuales de trabajo incluidos en su ámbito de aplicación, por lo que el contenido del convenio vincula a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación con plena independencia de su voluntad de quedar -o no quedar- sometidos a las normas del convenio en cuestión; todo ello, además, como derivación de su carácter de norma de Derecho objetivo con eficacia normativa directa por la cual los derechos y obligaciones establecidos en el convenio se incorporan -automática y necesariamente- a las relaciones de trabajo incluidas dentro del ámbito de actuación del pacto colectivo en cuestión, no pudiendo por ello ser excluidos por los contratos individuales, aunque sí mejorados por éstos en beneficio de los trabajadores ex artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores'. V) Por igual asistencia letrada que en el actual recurso, se formulo recurso de casación en unificación de doctrina contra la STSJ Andalucía -Málaga- de fecha 19-05-2011 (JUR 2013240846), al discrepar del Convenio de aplicación, para lo que se invoco como de contraste la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 14 de enero de 1999 (rec. 97/1999). Dicho recurso fue desestimado por falta de contradicción, mediante Auto del TS de fecha 28-03-2012 (rcud 2287/2011). Por lo que quedo firme aquella sentencia de Málaga. Por los razonamientos expuestos procede desestimar el presente submotivo. 2ºA.- En el segundo apartado del presente motivo se invoca la infracción de los arts. 1255, 1089, 1091 del Código Civil y art. 3.1.c ET. En síntesis, se alega que la actividad real de la recurrente, consistente en la intermediación de los servicios de telecomunicaciones para distintos operados y el cliente final, no está encuadrada en ningún convenio, por lo que se debe de estar a lo pactado sobre el convenio de aplicación en el contrato de trabajo. Y en sustento de dicho planteamiento con invocación del principio de libertad contractual, se alegan diversas sentencias que en aras a la brevedad se dan por reproducidas, entre ellas, la de la Sala Social de Málaga de fecha 5-02-2020 (Rec. 1677/2019), no firme, donde partía del planteamiento de que no existía convenio colectivo aplicable la actividad preponderante de la empresa actual recurrente, se admite que las partes pueden fijar libremente el convenio colectivo de aplicación. 2.B.- El planteamiento del presente submotivo, no es novedoso ya que así se reprodujo en algunas de las sentencias de la Sala Social de Málaga, que han sido expuestas. En aquellas ya se rechazo dicho planteamiento, siguiendo al Tribunal Supremo, dado que el Convenio Colectivo como norma que es, no entra en el ámbito de disponibilidad de los contratantes, ya que la Ley está por encima de la voluntad de los contratantes. En todo caso, el presupuesto inicial del que se parte en el presente submotivo, es la falta de convenio que regule la actividad de la empresa, lo que como ya quedo expuesto en el anterior submotivo no acontece en los presentes hechos, al quedar encuadrada en el ámbito funcional del Convenio de Comercio de Granada. Los propios actos de la empresa, aplicando el Convenio de Comercio vario de Madrid impide apreciar el elemento esencial de su planteamiento, como sería la falta de convenio. Por lo que se desestima la presente censura. 3.A.- En el tercer submotivo se invoca la infracción del artículo 14 CE en relación con el artículo 4.2.c), d) y h) y 17 del ET, a consecuencia de la infracción del principio de unidad de empresa vinculado a la actividad principal. En síntesis se vuelve a reiterar que la actividad principal es la captación de abonados en la prestación de servicios de telecomunicaciones entre el cliente final y los operadores nacionales de telefonía, no sometida a ningún convenio colectivo, existiendo 400 centros de trabajo, es necesario acudir a la teoría general del principio de unidad de empresa, ya que la exclusión de este principio es peyorativo y discriminatorio para el trabajador que realizando el mismo trabajo y por el hecho de residir en una u otra provincia obtenga distintos derechos económicos, infringiendo el artículo 14 CE. Citando para ellos diferentes sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que en aras a la brevedad se dan por reproducidas. 3.B.- Se debe partir de que no cabe la discriminación invocada cuando no existen situaciones comparables, dado que la discriminación no proviene por la no aplicación del principio de unidad de empresa, sino por la inexistencia de convenio colectivo de empresa y la consideración dada por la hoy recurrente a cada centro de trabajo, de entidades autónomas e independientes ubicadas en diferentes provincias y cuyo sector del comercio de ámbito provincial ha sido regulado conforme al artículo 82.3 ET. 4.A.- En el cuarto submotivo se invoca la infracción del artículo 376 LEC en relación con el articulo 92.2 y 3 LJS y artículo 24.1 CE respecto a la valoración de las declaraciones de los testigos. A tal efecto y en síntesis se reproduce la argumentación que ya se efectúo en el motivo segundo sobre la valoración de la testifical de Dª Felisa, al afirmar que es una testigo contaminada. 4.B.- El presente motivo tampoco puede prosperar sin que nada nuevo se haya alegado, por lo que es procedente su desestimación por remisión a lo ya expresado sobre la valoración de la prueba testifical en el recurso de suplicación, en el fundamento segundo, apartado 2.C.1. que precede. 4.C.- En todo caso, no es exactamente correcto que la sentencia de instancia se base exclusivamente en aquella prueba testifical para fijar un hecho probado tan extenso, como es el sexto, como así lo denota que en el primer fundamento de la sentencia de instancia, ya se indica que se sustenta en prueba documental, por ello se analiza, entre otros, los Convenios Colectivos de Comercio de Granada y Madrid, los Estatutos de la Empresa, el contrato de trabajo y la nota simple del Registro Mercantil. 4.D.- Tampoco es exacto que aquel hecho probado se sustente en la declaración de una sola testigo, como se afirma por la recurrente, ya que del fundamento segundo de la sentencia de instancia al utilizar el término en plural ('... habiendo quedado con las testificales practicadas...'. Pg 13 de la sentencia, segundo párrafo), es fácilmente deducible que aquel medio probatorio abarco más de un testigo. 5.A.- En el quinto subapartado del presente motivo se invoca la infracción del artículo 319, 326.1, 218.2 LEC y el artículo 97.2 LJS. Se aduce en síntesis que se desconoce el porqué la Magistrada de instancia no ha recogido en el relato de los hechos probados, ninguno de los medios de prueba aportados por dicha parte. Y a continuación se efectúa la referencia a diferentes documentos aportados por dicha parte. 5.B.- El presente submotivo tampoco puede ser estimado, como ya quedo expuesto con anterioridad, ya que no se puede confundir el presente recurso de suplicación con el ordinario de apelación, no se está en presencia de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), al pretender la empresa recurrente que se lleve a cabo una valoración ex novo del material probatorio de aquella, ante una legitima pero subjetiva e interesada discrepancia de la resolución dictada por la Magistrada de instancia, en la valoración global de la prueba practicada conforme a las facultades que le otorga el artículo 97.2 LJS. 6.A.- El último submotivo lo destina la parte recurrente a la invocación del efecto positivo de la cosa juzgada, y para ello se alega la infracción del artículo 222 LEC, al haberse pronunciado diferentes Tribunales de muchas provincias aceptando que la actividad principal de la recurrente es la captación de abonados para operadores nacionales de telefonía móvil, no siendo necesario que el nuevo pleito sea una exacta reproducción del anterior, y a continuación se hace cita de diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que en aras a la brevedad se dan por reproducidas. 6.B.- A los meros efectos dialécticos y como más arriba quedo expuesto, dado que existen sentencias de signo contrario a los intereses legítimamente defendido por la empresa recurrente, de plantearse la aplicación de aquella excepción de cosa juzgada positiva, habría que previamente designar la sentencia que proyectaría la eficacia positiva, sí la adversa o la favorable. 6.C.- El presente submotivo igualmente ha sido rechazado por esta Sala de Granada, en sentencia firme de fecha 17-05-2018 (Rec. 2542/2017), así como en la no firme de fecha 18-06-2020 (Rec. 2311/2019), donde se planteaba similar controversia a la actual, sobre el convenio colectivo aplicable a empresas de multiservicios. En dichas sentencias se rechazaba el pretendido efecto positivo de la cosa juzgada por falta de la necesaria identidad subjetiva como igualmente ocurre en los presentes hechos, exponiendo en la última de las mencionadas: '3. En relación a la reiterada invocación de la excepción de cosa juzgada en sentido positivo, y como expone la STS 22-06-2015 (Rec. 853/2014), en aplicación del art. 222.4 LECiv, (el subrayado es de esta Sala de Granada): '[l]o resuelto con fuerza de cosa juzgada que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos...'. Y en interpretación del precepto hemos indicado: a) que el efecto positivo de la cosa juzgada ' se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias [...] cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda' y que los 'elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos' [ SSTS 25/05/11 (RJ 2011, 5100) -rcud 1582/10-; ... 11/02/13 (RJ 2013, 2862) -rcud 1143/12-; y 12/02/14 (RJ 2014, 1098) -rcud 482/13-]; b) que la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas [aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre (RTC 1999, 190), FJ 4; 58/2000, de 28/Febrero (RTC 2000, 58), FJ 5; 135/2002, de 3/Junio (RTC 2002, 135), FJ 6; 200/2003, de 10/Noviembre (RTC 2003, 200), FJ 2; 15/2006, de 16/Enero (RTC 2006, 15), FJ 4]; c) que el elemento prejudicial de conexión lógica -la vinculaciónpuede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente en la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto de los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica' [ SSTS ...13/06/06 (RJ 2006, 8441) -rcud 2507/04-;...; 26/11/09 (RJ 2009, 8025) -rcud 16 JURISPRUDENCIA 1061/08-; 19/01/10 - rco 50/09 -; y 12/07/13 (RJ 2013, 6578) -rcud 2294/12 -]; y d) que por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos [ SSTS de 20/10/05 (RJ 2006, 812) -rec. 4153/04 -; ... 23/01/06 (RJ 2006, 2865) (RJ 2006, 2865) - rec. 30/05-; y 06/06/06 (RJ 2006, 5174) -rec. 1234/05-]' ( SSTS 04/03/10 -rco 134/07- ; ... 18/09/12 -rco 178/10-; ... 13/03/14 (RJ 2014, 2518) -rcud 1287/13-;...)'. 4. Como queda expuesto, se precisa una identidad subjetiva de forma que las partes esté presente en ambos procesos, lo que no acontece en los presentes hechos en relación a la sentencia que invocan los trabajadores recurrentes, al disponer el artículo 222.4 de la LEC , que: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. Y en los presentes hechos, ni los actuales trabajadores demandantes coinciden con los antiguos demandantes ( Torcuato y Valeriano), ni la actual empresa demandada coincide con la que en aquel procedimiento fue demandada (Acciona Facility Services SA), en el litigio resuelto por sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 17-05-2018 (Rec. 2542/2017), invocada por los hoy recurrente. A mayor abundamiento, expresamente en la sentencia de instancia de la que dimanó la mencionada sentencia de esta Sala de Granada 17-05-2018 (Rec nº 2542/2017), fue declarado probado, la aplicación del Convenio de la Siderometalurgia de Granada, lo que no acontece en los presentes hechos de la sentencia de instancia objeto del presente recurso. La sentencia dictada en la instancia, origen de aquel Recurso de Suplicación (sentencia del Juzgado Social nº 2, Autos nº 504/2016, de fecha 29-06-2017 nº 245/2017, siendo los trabajadores demandantes asistidos del Letrado Sr. Ponce Godoy y la empresa demandada asistida por el Letrado Sr. Castillejo Lechón), aplico la STS 17-03-2015 (rcud 1464/2014), partiendo de que la empresa demandada (ACCIONA FACILITY SERVICES SA) era una empresa multiservicios sin convenio propio, rechazando el principio de unidad de empresa y estimando como actividad principal de Acciona Facility Services SA, la lectura de contadores por mor del contrato mercantil celebrado entre aquella y ENDESA, le aplicó el mencionado convenio de la Siderometalurgia de Granada para estimar las diferencias de cantidad reclamadas. Exponiéndose que cabía aplicar convenios distintos cuando existían actividades distintas dentro de una misma empresa ( STSJ Galicia 06/02/2004 Rec 6812/03), e incluso de forma independiente a la inexistencia de actividad principal ( STSJ La Rioja 22/06/2004 Rec 176/2004), al declararse que conforme al variado objeto social que se contiene en dichas empresas, todas las actividades son igual de principales o preponderantes. 5. Pese a la flexibilidad interpretativa que debe imperar sobre la aplicación de los requisitos de la cosa juzgada positiva, por las específicas características de este orden social (entre otras, STS 29 de mayo de 1995 (RJ 1995, 4455); STS de 26-10-2004 [RJ 2005, 153]; STS de 24-1-2005 [RJ 2005, 2753]; STS de 19- 12-2005 [RJ 2006, 331] y STS de 5-12-2005 [RJ 2006, 1228]), la identidad subjetiva prevista en el artículo 222 LECiv, no puede ser ignorada en aras a la mencionada flexibilidad interpretativa, lo que podría conllevar una colisión con la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva ( artículos 9 y 24 CE). A tal efecto, y en aplicación del artículo 3 del Código Civil se debe atender al sentido literal de las palabras empleadas en la en el artículo 222.3 LEC, que dispone: '3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta ley'. Lo que puesto en relación con el apartado 4 del referido artículo 222 LEC, que dispone que la eficacia de la cosa juzgada positiva está supeditada a que 'los litigantes de ambos procesos sean los mismos' o que la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal, obliga a concluir que aún cuando no se ocupe la misma posición procesal, para que prospere dicha excepción, las partes litigantes deben ser las mismas, a fin de salvaguardar la tutela judicial efectiva, en sus manifestaciones de alegación y contradicción en el proceso que se invoca, de lo contrario se impediría a las partes que no tuvieron oportunidad de alegar y probar en el primer proceso sufriendo indefensión en el segundo, en aplicación de la invocada excepción, al no concurrir dicha identidad de litigantes entre ambos procesos. Todo ello sin perjuicio de las posibles maquinaciones fraudulentas para provocar sentencias contradictorias, de estimarse que no fuese necesaria la identidad subjetiva ( STSJ Castilla-La Mancha de 16-3-2006 (JUR 2006, 132541)'. Por los razonamientos expuestos procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación formulado por la empresa THE PHONE HOUSE SPAIN S.L.U'. Prosigue la sentencia: 4. A la vista de la pretensión esgrimida a efectos de la fijación del salario día para su repercusión en el plano indemnizatorio del despido declarado improcedente, el aplicable Convenio Colectivo de Comercio de Granada (BOP Granada nº 126 de 4-07-2018), establece en relación a la clasificación profesional, y en lo que resulta de interés, en el artículo 11 del indicado Convenio de Comercio Granada, se agrupan las características que deben concurrir en cada grupo profesional, estableciendo para las del Grupo III: 'Grupo Profesional III. Se encuadrará en este grupo, los trabajadores, que desarrollen funciones para las cuales se les requiera una preparación técnica y formativa específica para su puesto de trabajo, fruto de la formación o experiencia. - Tareas complejas que requieren dominio de técnicas, pero homogéneas. Aún sin implicar responsabilidad de mando, se ejecutan con autonomía, tiene un alto contenido intelectual o de interrelación humana, en un marco de instrucciones generales de alta complejidad técnica y suponen integración, coordinación y supervisión de dichas tareas. - Pueden llevar aparejado, el mando sobre otros trabajadores, además de la ejecución de tareas propias y diferenciadas. - Tareas y/o funciones que suponen la integración, coordinación y supervisión de tareas diversas, realizadas por un conjunto de colaboradores en una misma unidad funcional'. Dentro de los Grupos profesionales del Área Funcional Segunda se agrupan los Servicios Comerciales, Ventas y distribución, y entre los que se incluyen las categorías que son objeto de controversia: * Grupo III Dependiente Mayor: Atender a los clientes en el establecimiento en concordancia con los objetivos establecidos por la organización. Proporcionar la información solicitada por el Cliente utilizando las fuentes y los medios disponibles, demostrando habilidades comunicativas y respetando la normativa aplicable de seguridad y confidencialidad. Preparar, en su caso, el producto que necesite manipulación (despiezado, cortado, pesado, envasado, empaquetado etc) con las técnicas adecuadas y utilizando los utensilios, máquinas o herramientas apropiadas, observando y aplicando en todo momento la normativa de seguridad y prevención de riesgos laborales aplicable. Realizar la venta utilizando la técnica más adecuada, cerrando todos los aspectos del proceso de venta de acuerdo a los criterios establecidos por la empresa y a la normativa aplicable. Atender las quejas y reclamaciones de los clientes dentro del marco de su responsabilidad, derivando a los departamentos adecuados las que sobrepasen su competencia según el procedimiento establecido. * Grupo IV Dependiente: Atender a los clientes en el establecimiento de acuerdo a las necesidades manifestadas por estos ayudándoles a identificar el producto mas idóneo para satisfacerlas, utilizando la técnica de venta mas adecuada al perfil del cliente, cerrando todos los aspectos del proceso de compraventa de acuerdo a los criterios establecidos por la empresa y a la normativa aplicable hasta finalización de la venta. Atender las quejas y reclamaciones de los clientes dentro del marco de su responsabilidad. Efectuar las operaciones de cobro de la venta de productos por diferentes medios de pago, manejando adecuadamente los equipos disponibles, asegurando su fiabilidad y cumpliendo la normativa aplicable. 5. Las funciones desarrolladas por la demandante, eran las de vendedora de productos, información al cliente de las características de los productos, mas las tareas burocráticas derivadas del alta, cambio de portabilidad mediante herramientas informática, más funciones de postventa y recogida de quejas de los clientes. Realizaba seguro al cliente, tramitaba su contratación, y procedía a la puesta en marcha del teléfono si lo pedía el cliente. Dichas funciones como razona la sentencia de instancia, son propias de la categoría de Dependienta, Grupo IV, ya que 'no se dan las notas propias de complejidad, tareas de alto contenido intelectual y realizadas en un maro de instrucciones generales de alta complejidad', 'ni tampoco la posibilidad deque la misma ejerciera la actividad de mando sobre otros trabajadores', 'ni la supervisión de un conjunto de colaboradores en una misma unidad funcional', características que define el Grupo III Dependiente Mayor, las que no concurrían en la demandante, por lo que se debe rechazar íntegramente el presente motivo'. Pues bien, en este caso y dada la extrema parquedad de hechos probados en la sentencia combatida, se trata de una mercantil que carece de convenio colectivo propio de empresa, que tiene el domicilio social fuera de la provincia de Granada y que distribuía los productos de telefonía de Orange en las tiendas del Corte Inglés de distintos centros comerciales ubicados en diversas provincias de España, que ha extinguido la relación laboral de numerosos trabajadores, por causas organizativas derivadas de la rescision de un contrato por parte de las dos primeras empresas, lo que motiva la incoacción de un despido colectivo materializado con acuerdo extintivo alcanzado con la representación de los trabajadores, con fijación de una indemnización de 27 día spor año de servicio, y que se ha materializado en el caso de la actora ofreciendo y abonando la indemnización calculada conforme a las tablas salariales del Convenio colectivo del Comercio de Madrid. En este caso pues no consta probado que la empresa comercilizase otros productos ajenos a los de la empresa Orange. La solución a la cuestión del Convenio aplicable y a la definición de categorías y atribución a la actora de una concreta, que determina el salario regulador, debe seguir la misma solución que la sentencia antes expuesta, inclinándonos por la aplicación del Convenio colectivo provincial del comercio de Granada, y la determinación como categoría de dependiente base y no mayor, pues no ha demostrado la actora con formulación exitosa de revisón de hechos probados, que realice las más cualificadas funciones antes expuestas que la determina y por tanto con el salario regulador de 42,8 euros/día auspiciado subsidiariamente con el detalle que se ha expuesto en el recursos. El hecho de no haber antes reclamado no supone la renuncia de un derecho mínimo irrenunciable, fijado por la norma convencional correcta, pues ello iría en contra de lo previsto en el art. 3, 5º del ET. Expuesto lo anterior, hemos de analizar la jurisprudencia aplicable sobre inexcusabilidad o excusabilidad del error. Para ello debemos remitirnos a lo que expusimos en la sentencia de 18/11/21 en el rec suplic 1675/21: '...Ello implica que analicemos la doctrina de la excusabilidad del error, y que recordaremos la más reciente jurisprudencia del TS al respecto, como la STS de 9/12/2020 en el rcud 1228/18, en que el Alto Tribunal manifiesta: '...Como recoge la STS de 30 de junio de 2020, rcud 838/2017, al recopilar nuestra doctrina, es inexcusable una conducta que puede calificarse de maliciosa o que pudo evitarse con una mayor diligencia. Y recuerda que, respecto de la escasa cuantía en la diferencia, se ha dicho que constituye indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable, pudiéndose invocar cuando se esté en operaciones de cálculo sin especial dificultad jurídica. Y resume esa doctrina diciendo que 'En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable'. En esta sentencia se califica de error excusable porque la diferencia resultante no es relevante y no se aprecia que la conducta del empleador -tomó la categoría formal y no la que debía ostentar- haya sido maliciosa, por las razones que recoge, referidas a las circunstancias que rodeaban el caso. Y respecto de las sentencias que se identifican en el motivo, debemos destacar que la de 22 de junio de 2015, rcud 2393/2014, pronunciada en un supuesto del art. 53 del ET, recoge la doctrina precedente, por cierto que es la que refiere la aquí recurrida, y respecto de una diferencia de 702 euros expresa la siguiente 'No parece (desde luego, en modo alguno se ha demostrado) que la empleadora haya querido ignorar derechos de la trabajadora sino calcular la indemnización con arreglo a los datos que ha venido manejando durante todo el tiempo que discurrió la prestación de servicios entre ambas. Durante más de ocho años la trabajadora ha comprobado que la antigüedad reconocida por su empleadora arrancaba en julio de 2004, sin que manifestase oposición a ello. Los ocho meses durante los cuales, con carácter inmediatamente anterior, prestó servicios a través de una ETT debieran haber sido incorporados a su carrera profesional en el seno de la empresa y, desde luego, como la propia sentencia recurrida reconoce, la pasividad no comporta imposibilidad alguna de reclamar que así sea en el momento de calcular la indemnización por despido' Esto es, justifica el error en el importe indemnizatorio porque la empresa tomó un concepto -antigüedad- que creía sólido y no cuestionable pero no era el real. La sentencia de 28 de noviembre de 2011, rcud 4348/2011, al igual que las dos siguientes, se pronuncia sobre la exclusión o no de salarios de tramitación (supuesto del que arrancó la doctrina del error excusable). En ella se aplicó el criterio de la escasa diferencia en la cuantía en términos absolutos para calificar el error de irrelevante, ponderando las consecuencias que pudiera conllevar, en aquel caso, de exclusión de los salarios de tramitación. También atiende a la conducta de la empresa en la fase previa al proceso y en el proceso mismo. La sentencia de 26 de noviembre de 2012, rcud 4355/2011, claramente refiere que uno de los criterios para ponderar la existencia del error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo que se debió consignar, que por sí misma revela el carácter no relevante del error, haciéndose eco de sentencia que manejaban cuantías inferiores a 200 euros, ponderando, al igual que la anterior, la incidencia jurídica de tal error. En aquel caso, la indemnización procedente era de 145,91 euros, siendo ofrecida por el empleador la cuantía de 43 euros. Finalmente, la sentencia de 27 de septiembre de 2017, rcud 2139/2015, ciertamente califica de excusable el error pero no solo porque la diferencia supone menos del 6% sino, también porque era dudosa la naturaleza convencional del concepto retributivo que provocaba esa diferencia. 3.- Doctrina aplicable al caso que nos ocupa. En el presente supuesto, la diferencia en la indemnización legal y la que se puso a disposición del trabajador era del 3,07%, respecto de un importe de 22.064,43 euros. Junto a ello, no se cuestionan los elementos sobre los que se obtiene el cálculo de la indemnización al no ser controvertidos. El juzgador de instancia declaró inexcusable el error porque la diferencia no es insignificante, partiendo de un criterio doctrina que, además atendía a otro elemento cual era la falta de actualización del salario en la que incurrió la empresa. Esto es, tan solo valoró el importe de la diferencia. Debemos reseñar que también se cuestionaban las causas. La confirmación de este pronunciamiento por la Sala cuya sentencia es objeto de este recurso niega alcance alguno a lo manifestado en el recurso por la empresa, y respecto del único criterio al que ha atendido la sentencia de instancia para obtener el carácter inexcusable del error -relevancia de la diferencia- la Sala ratifica dicha calificación con base en que los 677.79 euros que aquí concurren superan con creces las cuantías valoradas por esta Sala. Además, ante la evidencia del error niega que esté acreditada buena fe en ese actuar empresarial. A la vista de todo ello, debemos desestimar el motivo porque, aunque sobre el monto total pueda entenderse insignificante un 3,07%, es lo cierto que una cuantía de casi 700 euros puede tener relevancia para un trabajador que percibía un salario de un poco más de 2000 euros. Existe un error de cálculo en una situación en la que no había elementos complejos en la configuración de la indemnización sino que, por el contrario, se partía de conceptos salariales claros y cuantías salariales que no requerían de operaciones en su determinación de forma que, perfectamente, podría haberse obtenido fácilmente el importe legal, máxime conociendo el alcance que al error en el importe de la indemnización puede acarrear. Junto a ello, no hay justificación alguna de la empresa que salve ese error ni siquiera que conste una conducta de la empresa tendente a subsanarlo, como una manifestación de voluntad de cumplir exactamente con el abono y, en definitiva, respetar los derechos del trabajador y que, en caso de desconocerlo, al menos, podría haberlo corregido, como dice la parte recurrida, en el acto de conciliación. Es cierto que la sentencia de instancia no alcanza la improcedencia del despido sobre la conducta del demandado sino, solamente, sobre la diferencia de cuantía, pero la Sala de suplicación, ante lo manifestado en el recurso por la aquí recurrente, si que viene a razonar sobre la conducta empresarial, a la vista de que los elementos de cálculo no eran complejos ni cuestionados. Finalmente, señalar que los supuestos contemplados en las sentencias de esta Sala que invoca el escrito de interposición del recurso no podrían equipararse al del presente caso en el que, como se ha indica anteriormente, no hay circunstancia alguna que permita entender y justificar el incumplimiento de la puesta a disposición del trabajador del exacto importe de la indemnización legal por extinción del contrato por causas objetivas'. Como sintetiza y recuerda la STS 547/2020 de 30/6/2020 en el rcud 838/17: 'TERCERO.- Las normas aplicables. Con arreglo al artículo 53.1.b) en el momento de producirse la adopción del acuerdo de extinción por causas objetivas, la empresa debe 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'. Tras enumerar los supuestos de nulidad del despido por causas objetivos, el artículo 53.4 ET prescribe que 'la decisión extintiva se considerará procedente cuando se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente'. En su último párrafo, el artículo 53.4 ET dispone que la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan. Por su lado, el artículo 122.3 LRJS prescribe que la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y replica la examinada previsión sobre excusabilidad del error: 'No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'. CUARTO.- Doctrina pertinente. La cuestión debatida ha sido repetidamente conocida por este Tribunal. Interesa ahora reiterar el balance que de ella han realizado recientes sentencias a que aludiremos de inmediato. 1. Criterios generales. Son muchas las ocasiones en que esta Sala ha debido ocuparse de identificar si las circunstancias que inducen a calcular erróneamente la indemnización por despido objetivo propician que el error se considere excusable. Mientras estuvo vigente la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la indemnización correcta también se generó una jurisprudencia que, por clara analogía, resulta aplicable a los casos de despidos objetivos, como ya dijera la STS 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005). Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las de 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rcud. 64/2010), 27 noviembre 2013 (rcud. 75/2013), 595/2016 de 30 junio (rcud. 2990/2014) o STS 789/2018 de 19 julio (rcud. 2115/2016) puede recordarse lo siguiente: * Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es 'excusable' lo que 'admite excusa o es digno de ella', y es 'excusa' el 'motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión'. En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe. * Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el 'error excusable' no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art. 1266 CC. * Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. * El 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. * Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso. * La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. * La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable. Ya ha sido expuesta la doctrina sobre la excusabilidad del error, que atiende a dos parámetros, uno el de su escasa cuantía, en proporción al importe global correcto, manteniendo esta Sala en distintas sentencias que si el importe dejado de abonar no excede del 10%, el error sería excusable en principio, siempre que obedezca a un error de cuenta o cálculo, pero además el error debe de suscitarse sobre una cuestión jurídica discutible, y carece de tal consideración si el tema ya ha sido zanjado previamente por el TS, o puede obviarse aplicando la literalidad de la ley o convenio. En este caso era discutible el convenio aplicable, en nómina figuraba a antigüedad de 19/6/2013, no habiendo reclamado la actora durante el desarrollo de la relación laboral con Cobra otra superior, en el convenio de Granada no se prevé expresamente y como concepto retributivo la bolsa de vacaciones, lo que puede inducir a error en cuanto a su naturaleza salarial o de mejora voluntaria y social, aunque constase en algunas de las nóminas, el puesto de trabajo con Tomasa era de técnico de prevención de riesgos laborales, mientras que con Cobra era de técnico de seguridad, lo que explica que ante distintas funciones el abono de distinta indemnización pudiera estar justificado en este caso, con lo que el recurso ha de ser íntegramente desestimado y la sentencia confirmada, a excepción del derecho de la demandante a percibir la cantidad de 465,10 euros al tratarse de indemnización mínima legal e irrenunciable. Siendo procedente el despido, ninguna vulneración de derecho constitucional cabe apreciar y por tanto ninguna indemnización complementaria resarcitoria en concepto de daños y perjuicios procede'. Pues bien, en este caso hemos de partir de la fecha del despido, que acontece el día 1/6/2021, ya que la carta data del 18 de mayo. La parte actora no había reclamado nunca sobre el convenio aplicable, en los 11 años prácticamente que duraba la relación laboral. La sentencia de esta Sala que ha resuelto la cuestión relativa al convenio aplicable a otros trabajadores en la misma provincia pero de distintas empresas de comercialización de productos de telefonía, se dictó el 25/2/2021, pero ha devenido firme en realidad casi a finales de este año, lo que nos permite concluir que el debate no se cerró de manera definitiva sino en fechas muy recientes, existiendo sentencias aparentemente contradictorias que sustentaron en su momento el rcud interpuesto y avalarían la tesis empresarial y el importe indemnizatorio correcto supone una diferencia prácticamente irrisoria, atendida a la categoría real resuelta, pues supone tan sólo 199,11 euros, que no supone ni el 2 % de la global indemnización correcta, lo que determina que en este preciso caso, debamos mantener la declaración de procedencia de despido, al entender que el error era excusable, si bien hemos de acoger el recurso, para condenar a la empresa al pago de las diferencias de indemnización, que aquí ascienden a esa cifra, revocando en parte la sentencia.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Constantino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 15 de noviembre de 2021, en Autos núm. 536/21, seguidos a instancia de Constantino, en reclamación sobre DESPIDO, contra PROYECTOS MÓVILES SANTA CLARA S.L., revocamos la sentencia en el sentido de condenar a la empresa al pago de 199,11 euros dejadas de abonar en concepto de diferencia de indemnización extintiva del despido objetivo, y la confirmamos en cuanto a la declaración de procedencia del despido objetivo. Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0327.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0327.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'