Sentencia SOCIAL Nº 1403/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1193/2018 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1193/2018
NIG PV 48.04.4-17/008495
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0008495
SENTENCIA Nº: 1403/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dos de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Luciano , contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social nº 7 de los de Bilbao , de fecha 13 de Febrero de 2018 , dictada en proceso que versa sobre
materia de DESPIDO (DSP) , y entablado por el - ahora también recurrente -, DON Luciano , frente
a la - Empresa - 'CARENAS Y CONSTRUCCIONES NAVALES, S.L.' y el - Organismo - FONDO
DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA
GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'El actor D Luciano mayor de edad con DNI Nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa demandada con antigüedad reconocida de 18/3/2014, categoría de oficial de 3ª y salario de 1.464,11 euros mensuales con pp pagas extras. El actor con relación laboral indefinida ha desarrollado trabajos relacionados con la construcción naval, siendo uno de los clientes de la empresa la mercantil 'NAVAL NERVION, S.L.U.'.

2º.-) El actor prestó servicios para la empresa 'NAVAL NERVION, S.L.U.' desde el 30/6/2011 al 17/3/2014.

La mercantil 'CARENAS Y CONSTRUCCIONES NAVALES' ha venido realizando labores para 'NAVAL NERVION, S.L.U.' como empresa subcontratada en tareas de construcción naval al igual que otras del sector.



TERCERO.- Con fecha 21/7/2017 la empresa le comunica al actor carta de extinción del contrato con el siguiente contenido.

'Estimado: Luciano Por la presente, nos ponemos en contacto con Ud. para comunicarle que esta empresa ha decidido realizar amortización de puesto de trabajo, de conformidad con lo establecido en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, lo que conlleva proceder a su DESPIDO OBJETIVO por causas productivas y económicas, con efectos a del próximo día 5 de agosto de 2017.

Las causas que han motivado el despido son de naturaleza productiva y económica, y tienen su origen en la situación actual de impago y pre-concurso de nuestro principal cliente el Astillero de La Naval 'Construcciones Navales del Norte, S.L.'. Tal y como es público y notorio, el Astillero ha suspendido los pagos a sus proveedores y no nos paga desde hace más de dos meses. En consecuencia, la empresa atraviesa una situación económica negativa y a la fecha de hoy este Astillero nos adeuda mas de 300.000 €, además desconocemos si algún día los cobraremos o no. Así mismo, nuestro balance refleja una situación del patrimonio neto negativa por importe de 354.000 €. Debido a los continuos incumplimientos de pago por parte de La Naval, todas las contratas nos hemos visto en la obligación de abandonar la obra ante la imposibilidad de continuar trabajando en estas condiciones. Esta situación nos ha obligado a realizar un reajuste de la plantilla proporcional al descenso de la carga de bajo sufrida por nuestra empresa.

Respecto de la indemnización que en cuantía de 3.102,33 euros le corresponde, equivalente a 20 días de salario por año de servicio con máximo de 12 mensualidades, y dada la situación de falta de liquidez de esta empresa, haciendo uso de la posibilidad recogida en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , nos resulta imposible hacer el pago en este momento de dicha indemnización, sí bien estamos haciendo todo lo necesario para hacer frente a la misma a la mayor brevedad posible.

Sírvase a firmar un duplicado de la presente a los meros efectos de su recepción,' 4º.-) La empresa no ha abonado hasta la fecha al trabajador cantidad alguna en concepto de indemnización.

5º.-) El actor no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.

6º.-) Con fecha 30/8/2017 se presentó papeleta de conciliación previa celebrándose acto de conciliación sin avenencia el 27/9/2017'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Estimando la demanda interpuesta por D. Luciano frente a 'CARENAS Y CONSTRUCCIONES NAVALES, S.L.' y FOGASA por Despido declaro el impugnado como improcedente condenando a la empresa demandada, a que, en el plazo de cinco días, a partir de la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido o a indemnizarle en cuantía de 5.416,06 euros, ello, así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución en caso de opción readmisoria '.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Luciano , que no fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 5 de Junio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 12 de Junio, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 26 de Junio; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la demanda interpuesta por D. Luciano frente a 'CARENAS Y CONSTRUCCIONES NAVALES, S.L.' y FOGASA, en reclamación por despido, declarando la improcedencia del impugnado y condenando a la empresa demandada, tomando como antigüedad la de la fecha de inicio de la prestación de servicios para esta empresa, esto es, la del 18 de marzo de 2014.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Luciano .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e .- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la revisión del hecho probado primero para que se omita la frase ' siendo uno de los clientes de la empresa la mercantil NAVAL NERVION, S.L.U. '. Igualmente pretende la revisión del hecho probado segundo para omitir el párrafo que dice ' La mercantil CARENAS Y CONSTRUCCIONES NAVALES ha venido realizando labores para NAVAL NERVION SLU como empresa subcontratada en tareas de construcción naval al igual que otras del sector'.

Pretensiones que se rechazan. En efecto, la basa el recurrente en la vida laboral, según la cual, comenzó a trabajar para la demandada al día siguiente de cesar en 'NAVAL NERVIÓN, S.L.U.', así como en elucubraciones varias sobre que este cambio de empresa no supuso cambio alguno salvo la pérdida de la antigüedad. Asimismo alega la identidad de administradores y apoderados y mismo objeto social y confusión de plantillas, sin que estos elementos estén acreditados en algún caso ¿ como la confusión de plantillas ¿ y sin que otros puedan tener por probado que no se produjo subcontratación de una empresa por otra, como de contrario ha entendido la instancia y sin que el demandante invoque ahora prueba documental o pericial que contradiga la valoración que de los elementos probatorios ha realizado la instancia.

b) la adición de un nuevo hecho del siguiente tenor: ' NAVAL NERVION, S.L.U.' y 'CARENAS Y CONSTRUCCIONES NAVALES, S.L.' forman una unidad o grupo empresarial. De ahí que la antigüedad real del trabajador sea 30 de junio de 2011, fecha en la que empezó a trabajar para 'NAVAL NERVION, S.L.U.' .

Pretensión que se desestima igualmente, dado que la instancia ya ha tenido por acreditado que el demandante trabajó sucesivamente para ambas empresas, sin que el hecho de constituir o no un grupo empresarial sea una cuestión de mero hecho, sino una cuestión jurídica a concluir valorando adecuadamente la situación fáctica.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en la jurisprudencia sobre el grupo de empresas a efectos laborales y la responsabilidad solidaria de las mismas. Argumenta en tal sentido que el demandante pasó de una empresa a otra sin mediar finiquito y por decisión de la dirección; que ambas mercantiles tienen los mismos administradores y apoderados; que el trabajador siguió prestando los servicios en el mismo centro de trabajo, con los mismos compañeros y bajo la misma supervisión, por lo que hay unidad de dirección; que ambas empresas comparten el mismo objeto social; que se dan, en consecuencia, todos los requisitos jurisprudenciales para apreciar la existencia de un grupo empresarial; que, en consecuencia, la antigüedad a tener en cuenta es la reclamada.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala, pese a la pretensión del demandante. Son los siguientes, a los exclusivos efectos precisos para resolver el recurso en los estrictos términos en que éste se ha planteado: el demandante ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa demandada con antigüedad reconocida de 18 de marzo de 2014, con categoría de oficial de 3ª; el actor, con relación laboral indefinida, ha desarrollado trabajos relacionados con la construcción naval, siendo uno de los clientes de la empresa la mercantil 'NAVAL NERVION, S.L.U.'; el actor había prestado servicios para la empresa 'NAVAL NERVION, S.L.U.' desde el 30 de junio de 2011 al 17 de marzo de 2014; la mercantil 'CARENAS Y CONSTRUCCIONES NAVALES' ha venido realizando labores para 'NAVAL NERVION, S.L.U.' como empresa subcontratada en tareas de construcción naval al igual que otras del sector; el 21 de julio de 2017 la empresa demandada comunicó al actor despido objetivo por causas productivas y económicas.

Los problemas que en el ámbito de las relaciones laborales plantea la existencia de los grupos de empresa suelen ser solventados tratándose de encontrar siempre el fundamento de la que es la principal pretensión de quien alega la existencia del grupo, esto es, la de determinar la responsabilidad solidaria como empresario de todas las empresas que forman el grupo, para lo cual ha de atenderse a la dependencia entre todas las empresas, y , sobre todo, que éstas hayan funcionado de ese modo respecto del trabajador, o se hayan creado para conseguir dispersar o eludir las responsabilidades laborales.

La teoría del levantamiento del velo supone que, en los casos de utilización abusiva de la personalidad jurídica por el empleador, el juez no debe limitarse a la constatación formal de la sociedad y de la asunción por ésta de una posición empresarial sino que es preciso penetrar en la realidad subyacente tras la personificación para evitar que, a través de la misma, pueda realizarse una actuación fraudulenta en perjuicio de terceros.

La doctrina del grupo de empresas constituye una emanación de esta técnica, donde se busca la realidad empresarial pluripersonal y se prescinde de la adscripción formal del trabajador a una de las sociedades para advertir que el verdadero empleador lo constituye el conglomerado empresarial conjunto, la corporación en sí, configurando una situación de co-titularidad. Son también indicios razonables de la existencia del grupo: la concentración de acciones y facultades de administración, las confusiones de patrimonios, la falta de funcionamiento de unas sociedades y las apariencias externas de unitaria actuación, la insuficiencia de recursos patrimoniales para alguna de las empresas, las sucesiones entre ellas, constitución de sociedades filiales con modalidad de transmisión parcial de empresas y otras configuraciones que no pueden dejar de aplicar y declararse la responsabilidad solidaria de las empresas matrices y sus correspondientes (TSJ País Vasco 27-2-07, AS 1626 ).

En este sentido, la jurisprudencia considera que deben concurrir una serie de requisitos para que exista grupo de empresas el que pueda derivarse su responsabilidad solidaria en el ámbito laboral. De no concurrir de forma suficientemente relevante cualquiera de ellos no cabe establecer responsabilidad solidaria entre las empresas, que pueden conformar el grupo por el solo hecho de estar ligadas por vínculos de dirección, organización o participación accionarial, muy frecuentes en la realidad socio-económica actual, en la que las exigencias o estrategias de mercado originan situaciones de agrupación de empresas, y no por ello pierden su personalidad jurídica propia e independiente de las demás que puedan integrar o conformar el grupo ( TS 22-1-90, RJ 180; 30-6-93, RJ 4939). Estos requisitos serían los siguientes: 1.- la dependencia y comunicación entre las sociedades integradas en el mismo, lo que supone que los grupos accionariales, funcionales o de gestión que funcionaran con arreglo a estos parámetros, verían alterada la consideración jurídica de las sociedades en él integradas, que verían así difuminada al menos en parte su propia personalidad; 2.- existe grupo de empresa cuando las sociedades que los integran, aún siendo independientes entre sí desde el punto de vista jurídico formal actúan con arreglo a criterios de subordinación que permiten identificar una cierta unidad económica; 3.- la dirección unitaria de las empresas, aunque también reiteradamente se señala que los componentes del grupo tienen, en principio, un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son y que dicha dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ahora bien, los criterios jurisprudenciales establecidos para determinar la posible configuración ilícita del grupo de empresas y, por tanto, la responsabilidad solidaria de todas ellas frente a los trabajadores de cualquiera de las entidades que configuran el grupo, formando en realidad una única unidad empresarial, pueden resumirse en los siguientes: existencia de una plantilla única o confusión de la misma, lo que se produce cuando las sociedades pertenecientes al grupo se benefician de la prestación laboral de trabajadores formalmente adscritos a la plantilla de una de ellas; existencia de una caja única o patrimonio social confundido (TS 10-11-87, RJ 7838; 8-6-88, RJ 5256 y 30-1-90, RJ 233) que tiene lugar cuando se utilizan indiferentemente por todas ellas los activos o se hace pago indistinto del pasivo; cuando se produce una apariencia externa unitaria actuando en el mercado de manera conjunta, que induce a confusión a los terceros que contraten con las empresas del grupo (TS 8-10-87, RJ 6973 y 22-12-89, RJ 9073); el funcionamiento integrado o unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo (TS 6-5-81, RJ 2103; 8-10-87, RJ 6973); la prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, a favor de varias de las empresas del grupo (TS 4-3-85 RJ 1270; 7-12-87, RJ 8851; 8-6-88, RJ 5251); la creación de empresas aparentes sin substrato real, determinante de una exclusión de responsabilidades laborales (TS 11-12-85, RJ 6094; 3-3-87, RJ 1321; 8-6-88, RJ 5256; 12-7-88, RJ 5802; 24-7-89, RJ 5908); la confusión de plantillas y patrimonios, la apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección (TS 19-10-90, RJ 8583 y 30-6-93, RJ 4939); otras palabras, es preciso que se aprecie en el grupo una relación vertical de dirección y una dirección unitaria tanto sobre las relaciones económicas como sobre las empresariales y laborales, de modo que, más allá del aspecto jurídico formal entre las empresas aisladamente consideradas, trascienda una misma realidad económica ¿fragmentada jurídicamente ¿ proyectada a través del mando de una empresa dominante, en la que reside el poder de dirección, y una situación de dependencia de las restantes, respecto a las relaciones económicas, financieras y laborales (TS 30-12-95).

En principio, resumiendo, los factores que justifican la consideración de la existencia de un grupo de empresas patológico o a efectos laborales y la correspondiente extensión de la responsabilidad solidaria son: funcionamiento integrado de la organización de trabajo o prestación de trabajo indiferenciada; la confusión de patrimonios o caja única y, finalmente, el uso abusivo de la personalidad jurídica por el grupo que debe relacionarse con el levantamiento del velo (TS 28-6-02, RJ 10643; 20-1-03, RJ 1825/04, 3-11-05, RJ 1244/06; STS 19-12-2012, Rec. 4340/2011; SAN 26-07-2012, demanda 124/2012; SAN 28-09-2012, demanda 152/2012; 18-12-2012, demanda 257/2012; SAN 25-02-2013, demanda 324/2012 y STS 20-03-2013, rec.

81/2012).

Además, se ha entendido que en caso de prestación de trabajo indistinta o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos, ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad. A estas situaciones apuntan lo dispuesto en el ET, que califica como empresarios a las personas físicas y jurídicas y a las comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de los trabajadores asalariados ( art. 1.2 ET).

La responsabilidad solidaria a efectos laborales, característica no de todos pero sí de determinados grupos de empresas, deriva en estos supuestos particulares de prestaciones de trabajo indistintas e indiferenciadas del hecho de que las empresas o sociedades agrupadas asumen la posición de único empleador ( STS de 23-1-2007, RJ 1910).

La jurisprudencia del TS va introduciendo matizaciones respecto de la consideración del grupo de empresas de efectos laborales. Lo hizo de manera notable en la STS de 27 de mayo de 2013 ¿ R.Cas. 78/13 ¿, en doctrina que ha seguido en sus posteriores Sentencias ¿ por todas, citaremos las de 26 de marzo de 2014, RC 86/14, y la de 20 de octubre de 2015, RC 172/14 -. A fin de evitar interpretaciones varias, que dependen exclusivamente de la fuente tomada, la Sala, aun consciente de lo farragoso que pueda resultar, incorpora a esta Resolución el razonamiento que a estos efectos se contiene en la precitada STS de 20 de octubre de 2015 que, en lo que a los grupos de empresa y su identificación se refiere, razonó como sigue: '(¿) 2.- Nuestra doctrina sobre el 'grupo de empresas' como empleador.- Antes de referir nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas, nos parece conveniente efectuar una matización terminológica.

Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y el trascendente -hablamos de responsabilidad- 'grupo patológico de empresas'. Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión 'grupo patológico' ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de 'empresa de grupo' o 'empresa-grupo', que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.

Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto 'Aserpal ' ; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto 'Jtekt Corporation ' ; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss '; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto 'Condesa '; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste '; ...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto 'Super Olé ' ; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto 'Rotoencuadernación '; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto 'Iberkake '], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones: a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo; b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'.

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones ¿misma doctrina de la Sala- que siguen: a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' - concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante. (¿)'.

Pues bien, llevando al concreto supuesto enjuiciado los criterios expuestos, hemos de concluir que no concurre grupo empresarial con relevancia respecto de las relaciones laborales. En efecto, la doctrina del Tribunal Supremo ya ha quedado aclarada en la precitada Sentencia, en los siguientes términos, en cuanto a elementos que permiten determinar la existencia de un grupo de empresas a cuyos componentes podrá extenderse la responsabilidad solidaria: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo - simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo - anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

Así, en el concreto caso que nos ocupa, los elementos de hecho no son subsumibles en los criterios jurisprudenciales antedichos, de donde resulta que las mercantiles demandadas no constituyen un grupo empresarial patológico: 1º) no se ha acreditado que concurra funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la apariencia pública al respecto y la prestación indistinta de trabajo - simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo, puesto que a ello no equivale la coincidencia personal de quienes ejercen funciones de administración y/o gerencia; 2º) no consta ni se alega ninguna confusión patrimonial entre las demandadas; 3º) no consta ni se alega ninguna unidad de caja entre las demandadas, ni pagos de salarios hechos indistintamente por éstas, ni otros datos; 4º) no consta la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; 5º) no consta un uso abusivo ¿anormal - de una dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores, pues a ello tampoco equivale la elucubración no acreditada del demandante en tal sentido, ni consta dato alguno que pudiera revelar la existencia de dirección unitaria ni de uso abusivo de la misma.

Por tanto, el recurso de la parte demandante ha de ser desestimado.



CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Luciano , frente a la Sentencia de 13 de Febrero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, en autos nº 858/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1193-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1193-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.