Sentencia SOCIAL Nº 1404/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 636/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180005485
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 636/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 426/2018
Recurrente: ACTIALIMENT SOCIEDAD COOPERATIVA CL
Representante: MANEL GARCIA SERRANO
Recurrido: Ernesto , EMBUTIDOS MORENO PLAZA S.A., FOGASA y PROCIBUM SOCIEDAD COOPERATIVA
Representante:MARIA DOLORES PABON JIMENEZy MARIA JOSE GONZALEZ GUERREROLETRADO DE
FOGASA - MALAGA
Sentencia Nº 1404/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a once de septiembre de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por ACTIALIMENT SOCIEDAD COOPERATIVA CL contra la sentencia
dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL
MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Ernesto sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado EMBUTIDOS MORENO PLAZA S.A., FOGASA, ACTIALIMENT SOCIEDAD COOPERATIVA CL y PROCIBUM SOCIEDAD COOPERATIVA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10/10/2018. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que estimando en parte la demanda formulada por D. Ernesto contra EMBUTIDOS MORENO PLAZA S.A, PROCIBUM Sociedad Cooperativa y ACTALIMENT Sociedad Cooperativa Catalana Limitada .Debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora ,condenando solidariamente a PROCIBUM Sociedad Cooperativa y ACTALIMENT Sociedad Cooperativa Catalana Limitada a que, a su opción, readmitan a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de 53,01 euros diarios, desde la fecha del despido 13 de marzo de 2018 , hasta la notificación de sentencia con el descuento mientras la actora se encuentre en situación de incapacidad temporal ; o al abono de una indemnización de 5.685,32 euros .

Se absuelve a EMBUTIDOS MORENO PLAZA S.A de las peticiones de la parte actora .

Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- D. Ernesto con NIEX NUM005 ha venido prestando servicios para PROCIBUM Sociedad Cooperativa y ACTALIMENT Sociedad Cooperativa Catalana Limitada desde el 1 de enero de 2015 con la categoría de peón con un salario diario de 53,01 euros.

2.- La actora comenzó a prestar servicios para EMBUTIDOS MORENO PLAZA S.A con CIF A-29148566 dedicada a la industria cárnica el 18 de septiembre de 2012 en virtud de un contrato temporal causando baja el 17 de septiembre de 2013 , con fecha el 18 de septiembre de 2013 suscribieron otro contrato para ' campaña promoción embutidos ibéricos ' con cese el día 17.09.2014 por finalización de contrato temporal .El trabajo lo realizaba en las instalaciones de Embutidos Moreno Plaza S.A ( EMMOPLA SA) sitas en Alhaurin el Grande.

3.-Embutidos Moreno Plaza S.A había suscrito el dos de mayo de 2014 con ACTIALIMENT , SOCIEDAD COOPERATIVA CATALANA LIMITADA domiciliada en Santa Perpetua de Mogoda (Barcelona) un contrato de prestación de servicios por parte de los socios trabajadores consistente en 'el embasado de productos cárnicos frescos , cocidos y salados en bandeja por un precio de euros por kilo de producto envasado ' con una duración de seis meses con prórrogas tácitas de seis meses .

4.-El día 1 de enero de 2015 la actora causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en la actividad de de procesado y conservación de carne , figurando como socia en ACTIALIMENT S.C.C.L y causando baja el 31.08.2017.

5.- El 1 de septiembre de 2017 Embutidos Moreno Plaza S.A suscribió con PROCIBUM Sociedad Cooperativa domiciliada en Fraga ( Huesca) un contrato de prestación de servicios por parte de los socios trabajadores consistente en 'el embasado de productos cárnicos frescos , cocidos y salados en bandeja por un precio de 0,30 euros por kilo de producto envasado ' con una duración de seis meses con prórrogas tácitas .

6.- El día 1 de septiembre de 2017 la actora causa alta en el Régimen Especial de trabajadores autónomos en la misma actividad .

7.- ACTIALIMENT S.C.C.L ha abonado a la actora mensualmente en concepto de 'nóminas' desde enero de 2015 hasta septiembre de 2017 importes variables y desde octubre de 2017 PROCIBUM Sociedad Cooperativa le ha abonado mensualmente importes variables en concepto de nóminas hasta febrero de 2018.

8 .- En el año 2017 la actora a percibió 19.349 euros .

9.- Desde el 1 de enero de 2015 la actora presta servicios en las instalaciones de Embutidos Moreno Plaza S.A bajo las órdenes de un encargado de la Cooperativa en una planta distinta del resto de los empleados .

EMBUTIDOS MORENO PLAZA S.A no tramita las bajas, no concede licencias o permisos , ni vacaciones .

10.-El día 13 de marzo de 2018 la actora fue despedida por dicho encargado causando baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el día 30 de marzo de 2018.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Según se refleja en los hechos probados de la sentencia de instancia, la trabajadora comenzó a prestar servicios para la empresa Embutidos Moreno Plaza S.A. entre setiembre de 2.012 y setiembre de 2.014, fecha en la que se extinguió su relación de trabajo.

Como quiera que Embutidos Moreno Plaza S.A. externalizó la actividad productiva de envasado de productos cárnicos frescos, cocidos y salados con la empresa Actialiment S.C.C.L. y posteriormente con Procibun S.C., el actor cursó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en fechas coincidentes con los contratos de externalización aunque, en opinión de la Magistrada de instancia, la relación no era sino laboral común.

El día 13 de marzo de 2.018 la trabajadora fue despedida por el encargado, interponiendo demanda por despido y, tras la celebración del acto de juicio oral, al que únicamente acudió Embutidos Moreno Plaza S.A. pero no Actialiment S.C.C.L. y Procibun S.C., pese a estar citadas en debida forma, la Magistrada calificó la decisión extintiva empresarial como despido improcedente, condenando a las resultas de la misma a Actialiment S.C.C.L. y Procibun S.C. de manera solidaria, y absolviendo a Embutidos Moreno Plaza S.A. pues la relación laboral que mantuvo con la misma quedó interrumpida varios meses antes de comenzar a trabajar para las empresas que realizaban la actividad externalizada.

Frente a la misma se alza Actialiment S.C.C.L. mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de nulidad, revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, anulada la de instancia, se repongan las actuaciones al momento anterior a producirse el vicio denunciado o, en su caso, revocada aquélla, resulte absuelta de las resultas del despido.

El recurso ha sido impugnado por la representación de la trabajadora, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 53.1 y 49 de la propia Ley Adjetiva laboral, 245.1 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución española, así como de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su alegato, en primer lugar, que de la providencia de fecha 01/10/2018, en la que se resolvía sobre determinada documental solicitada por la demandante, no se le dio traslado por lo que no compareció a juicio con los documentos objeto del requerimiento, lo que motivó la condena de la recurrente; en segundo lugar, que la sentencia resulta incongruente pues ha reconocido a la demandante, pese a su condición de cooperativista, el carácter de trabajadora por cuenta ajena, sin que dicha pretensión no se incluyera en la demanda rectora de autos; y en tercer lugar, que no se expresan las razones de la condena solidaria a las sociedades Actialiment S.C.C.L. y Procibun S.C.

Se debe comenzar recordando que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario al que el Tribunal ad quem únicamente debe acudir cuando, producida evidente y real indefensión material, no hubiera otra manera de solucionar el vicio. Y ello, por los perniciosos efectos dilatorios que la nulidad de actuaciones produce, contrarios al principio de celeridad procesal, especialmente vigoroso en el proceso laboral.

Sobre tales presupuestos los motivos de nulidad deben fracasar. El primero, porque si bien es cierto que nada consta sobre el requerimiento a la recurrente para que aportarse determinada documental, no se olvide que, de un lado, la Magistrada no hizo uso de la facultad de tenerla por confesa. Y de otro, que Actialiment S.C.C.L. ni siquiera compareció al acto de juicio oral, con lo que difícilmente podía haber aportado la documental interesada por la trabajadora. El segundo, porque de una atenta lectura de la demanda rectora de autos, fácilmente se colige que la demandante sustenta su pretensión sobre la base de una relación laboral encubierta bajo el alta de la trabajadora en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por lo que ninguna incongruencia se aprecia por la Sala. Y el tercero, porque la Juzgadora, si quiera de forma somera, razona en el fundamento de derecho primero, in fine, y segundo, párrafo primero, las razones de su decisión. Podrán o no compartirse sus razonamientos, pero lo indiscutible es que la Magistrada ha dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, lo que conduce, por lo expuesto, a la desestimación de los motivos de nulidad.



TERCERO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad: - Dar al ordinal primero la siguiente redacción alternativa: 1,-D. Ernesto con NIE NUM005 ha venido prestando servicios desde Septiembre de 2017 para PROCIBUM Sociedad Cooperativa y desde enero de 2015 a agosto de 2017 en ACTIALIMENT ACTIALIMENT Sociedad Cooperativa Catalana Limitada como soda cooperativista percibiendo mensualmente adelantos a cuenta del retorno cooperativo en la liquidación de haberes cooperativos.' - Suprimir el ordinal séptimo.

- Dar al hecho probado octavo la siguiente redacción: '8.- En el año 2017 la actora percibió haberes cooperativos de ACTIALIMENT.SCCL de enero a agosto por un importe de 13.973€ (folios 251 a 253 v 260) v de noviembre a diciembre 3.4506 ffolio 254) de PROCIBUM Sociedad Cooperativa. '.

- Y por último, que el ordinal décimo quede con el siguiente tenor literal : 'No consta prueba alsuna, de que el día 13 de marzo de 2018 la actora fuese despedida por dicho encargado causando baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 30 de marzo de 2018'.

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Sobre tales presupuestos doctrinales los motivos deben fracasar pues se basan en prueba negativa, que supone desconocer que la Juzgadora formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, como son las alegaciones de las partes, su conducta procesal y totalidad de las pruebas practicadas ( STS 9 diciembre 1989 [RJ 19899195], entre otras muchas). Porque la supresión del ordinal séptimo es del todo punto improcedente al ser esencial la determinación de las sociedades que abonaban a la trabajadora sus retribuciones. Porque la condición de socia cooperativista de la trabajadora, según explica la Juzgadora en sus razonamientos jurídicos no era sino una condición aparente o formal para enmascarar una real relación de trabajo. Y por último, porque no se desprenden de manera clara y directa, sin necesidad de conjeturas o suposiciones, los ingresos a que se refiere la parte recurrente durante el año 2.017.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.



CUARTO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 80 y 87 de la Ley General de Cooperativas, 27/1999, 24 de la Constitución española, así como la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso.

Razona en su alegato, en esencia, que la relación de la demandante era de socia cooperativista, que no laboral.

Pero la Sala no puede dar respuesta al interrogante al constituir el mismo una cuestión nueva. En efecto, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo ex officio el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de cuestión nueva de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17-12-1991 (RJ 19914077), toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

Pero la prohibición no alcanza, como es lógico, a aquellas otras cuestiones que por afectar al orden público procesal y quedar extramuros del poder de disposición de las partes, están siempre presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso y por tanto pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial. Estas no pueden calificarse en modo alguno de cuestiones nuevas porque no implican una mutatio libelli o alteración de la pretensión deducida y de la resistencia opuesta. Cabe por tanto afirmar -con las salvedades propias del recurso extraordinario y excepcional de casación para la unificación de doctrina, que no son del caso- que la alegación en un recurso extraordinario como es el de suplicación de un defecto procesal esencial no constituye una cuestión nueva que deba quedar excluida del debate, ya que por afectar orden público puede plantearse en cualquier momento, habida cuenta de que la Sala habría de abordarla incluso de oficio, a tenor de lo prevenido en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así lo ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 24-1-1994 (RJ 19941511), 27-5-1996 (RJ 19964682), 20-11-1996 (RJ 19968667) y 15-1-1997 (RJ 1997 32).

Y como la condición de socia cooperativista de la trabajadora es una cuestión que no se planteó en la instancia (recuérdese que no comparecieron al acto de juicio las entidades Actialiment S.C.C.L. y Procibun S.C.), la Sala no puede entrar en trance de suplicación a su análisis, so pena de desnaturalizar la esencia de la suplicación y situar a la contraparte en un plano de desigualdad.

Por ello, la crítica jurídica debe fracasar y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Actialiment S.C.C.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga con fecha 10 de octubre de 2.018 en autos sobre despido, seguidos a instancias de Dª Ernesto contra Embutidos Moreno Plaza S.A., Actialiment S.C.C.L. y, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social en el Banco Santander (cuenta corriente número 2928-0000-66, mas el número de procedimiento, o transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274): - La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.