Sentencia SOCIAL Nº 1404/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3841/2018 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3841/18 -J- Sentencia nº 1404 /20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a nueve de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1404 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Constancio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Seis de los de Sevilla dictada en los autos nº 394/17; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Lozano
Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Ayuntamiento de Camas, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintitrés de abril de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) El demandante, Constancio , nacido el día NUM000 -54 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha venido desarrollando su actividad laboral, últimamente, como peón polivalente para el AYUNTAMIENTO DE CAMAS y durante el período 12-08-13/31-12-13.

2º) Se da por reproducido el contenido del Informe de Vida Laboral del actor que figura unido a las actuaciones en los folios nº 21 a 23 (también, folios nº 230 a 234).

3º) Con fecha 17-09-13, mientras desarrollaba las tareas propias de su profesión habitual para la entidad co-demandada AYUNTAMIENTO DE CAMAS, tropezó con alguno de los bloques de hormigón que reponía, perdiendo el equilibrio y cayendo al suelo, fracturándose el fémur de la pierna derecha, iniciándose un proceso de Incapacidad Temporal derivado de Accidente de Trabajo con cargo a la Mutua Patronal FREMAP, situación que se mantiene hasta el día 01-07-14.

4º) Incoado el oportuno expediente nº NUM002 para la determinación de la posible incapacidad permanente, finalmente se resolvió por el INSS en fecha 14-10-14 declarar al actor afecto del grado de Incapacidad Permanente Parcial derivado de accidente de trabajo, con cargo a la Mutua Patronal co-demandada FREMAP.

En el Dictamen Propuesta de fecha 08-10-14, anexo a dicha Resolución, se fija el siguiente cuadro clínico residual: 'FRACTURA DIAFISARIA DE FÉMUR IZDO EN AT SEPTIEMBRE 13 INTERVENIDA'.

Y, por ello, unas limitaciones orgánicas y funcionales de 'OSTEOARTICULARES POSTRAUMÁTICAS MII CON AFECTACIÓN POR MARCHA CLAUDICANTE, BALANCE ARTICULAR DE CADERA AFECTADO EN GRADO LEVE- MODERADO Y AFECTACIÓN DE MUSCULATURA PARALESIONAL CON CICATRIZ POSTQUIRÚRGICA'.

5º) Según INFORME CLÍNICO DE CONSULTA elaborado con fecha 26-03-15 por el Servicio de Cardiología General de los HH UU Virgen del Rocío de Sevilla, el actor presenta un 'Cuadro de edemas en MMII que se relacionan temporalmente con la Cirugía traumatológica femoral (...)' (folios nº 31 y 32 de las actuaciones).

6º) Según HOJA DE ANAMNESIS elaborada con fecha 11-05-15 por el Servicio de Medicina Integral de los HH UU Virgen del Rocío de Sevilla, el actor se encuentra diagnosticado de 'Cirrosis hepática' (folios nº 33 y 34 de las actuaciones).

7º) Instada por el demandante la revisión de su situación de incapacidad permanente, finalmente se resolvió por el INSS en fecha 1312-16 denegar la misma 'Por no reunir el requisito de que, al menos un quinto período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante y no estar en alta o situación asimilada a la de alta (...)'.

No obstante lo anterior, el Equipo de Valoración de Incapacidades, en su sesión de 29-11-16, propuso la 'modificación del grado inicialmente reconocido' al actor y desde la Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo hasta la Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Común (folio nº 108 de las actuaciones).

En el INFORME MÉDICO de fecha 22-11-16, elaborado por el Médico Inspector, se constata la limitación funcional del actor para 'tareas de bipedestación, deambulación mantenida' (folio nº 87 de las actuaciones).

8º) Disconforme con dicha resolución, presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral, con fecha 03-02-17, que no consta haya sido expresamente desestimada, tras lo que presentó demanda el 24-04-17 9º) El demandante, a la fecha de la Resolución impugnada, presentaba el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que se indican en el INFORME MÉDICO de fecha 22-11-16, elaborado por el Médico Inspector, y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido (folio nº 87 de las actuaciones).'

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua y Ayuntamiento demandados.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que estimó parcialmente su demanda y lo declaró afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón polivalente, tras expediente de revisión por agravación incoado a instancias del mismo, desde la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo de la que fue declarado afecto por resolución de 14 de octubre de 2014, desestimando la petición de que fuera declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se añada al Hecho Probado Noveno lo siguiente: ' En el marco del presente procedimiento, el demandante ha sido valorado por Médico Forense del Instituto de Medicina Legal de Sevilla en fecha 19/10/2017, redactándose Informe Médico Legal en el que se constata que el trabajador ha acreditado documentalmente los siguientes diagnósticos: - Antecedentes de fractura diaftsaria de tercio medio distal en fémur izquierdo, al día 17/09/13, intervenido quirúrgicamente (enclavado encerrojado con clavo S2 femoral). Alta tras el proceso el 1 de julio de 2014 con secuelas de limitación de movilidad y cicatrices. Antecedentes previos de osteomielitis en la infancia (a los 5 años) del mismo fémur, con drenaje de absceso.

- Infección Pseudoartritis fémur izquierdo. El 27 de enero de 2015 realizan intervención quirúrgica para fistulectomía, limpieza, desbridamiento, colocación clavo, encerrojado con tornillo y drenaje. Antibioterapia tópica y sistèmica.

- Otras patologías: Cirrosis hepática. Hipertensión arterial. Varices esofágicas. Plaquetopenia. Hiperuricemia.

Diabetes meUitus tipo II.

En relación a esta última y más reciente exploración física realizada al trabajador en la misma fecha (19/10/2017), el médico forense interviniente objetiva: La inspección y exploración ponen de manifiesto a una persona obesa, de hábito constitucional pícnico. (...) Limitación flexión rodilla izquierda de unos 30° respecto a su homologa, refiriendo dolor a la movilidad. Presenta ligera atrofia de musculatura ge me lar y cuádriceps.

Concluye dicho Informe que dicha patología, por su evolución e intensidad, le condiciona actualmente una limitación para aquellas actividades que requieran la participación activa de esta región anatómica como deambulaciones / sedestaciones prolongadas, posturas mantenidas y flexión completa de rodilla.'.

No procede acceder a lo que solicita, pues en ese Hecho Probado Noveno el Juzgador da por íntegramente el Informe emitido por el Inspector Médico que consta al folio 87 de los autos, concluyendo que las dolencias y limitaciones que padece el actor son las que se consignan en el referido informe y, con independencia de que las conclusiones de ese informe coinciden en esencia con las referidas por el médico forense en el que cita el actor, es al juzgador de instancia al que corresponde la valoración conjunta de toda la prueba practicada, y esta Sala solo puede revisar las conclusiones fácticas del mismo si se deduce su error, sin género de dudas y sin contradicción, de otra prueba pericial o documental incontrovertibles, pero no ante la existencia de informes médicos no coincidentes, por que no hay que conceder mayor rigor al invocado por el actor frente al valorado por el juzgador como más convincente.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar la petición principal de la demanda, de que fuera declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, infringió la jurisprudencia que cita en el motivo, concretamente la que se deduce de la sentencia del T.S. de 3 de febrero de 1986, aunque también menciona otras sentencias de distintos TSJ que no son invocables para fundamentar este motivo en cuanto no constituyen jurisprudencia ( art. 1.6 del Código Civil).

Ha de partirse de que el artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que '5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9- 89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

Además, el art. 200 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Del incombatido relato de hechos probados de la sentencia recurrida resulta que el actor, peón polivalente, fue declarado IPP derivada de AT por resolución de 14.10.13, por padecer 'fractura diafisaria de fémur izquierdo en AT Septiembre 13 intervenida', que le provocaban limitaciones 'osteoarticulares postraumáticas MII con afectación por marcha claudicante, balance articular de cadera afectado en grado leve-moderado y afectación de musculatura paralesional con cicatriz postquirúrgica'. Pidió revisión por agravación, que fue denegada 'por no reunir el requisito de que, al menos un quinto del período mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante y no estar en ala o situación asimilada a la de alta...'. El EVI había propuesto la modificación del grado previamente reconocido hasta a incapacidad permanente total para su profesión habitual, pues estaba limitado para tareas de bipedestación o deambulación mantenida. La sentencia declara probado que padecía las dolencias y limitaciones expresadas por el Inspector Médico, que lo consideraba afecto de limitación funcional grado II por secuelas postraumática de MMII en 2013, osteomielitis con necesidad de recambio EMO en 2015, con limitación BA cadera y rodilla, con moderada necesidad de apoyo mulea, y limitacion funcional grado I por cirrosis hepática, y mal control de DMNID. Se concreta en limitación para tareas de bipedestación y deambulación mantenida. Con esta declaración de hechos probados no cabe duda de que al actor le queda una capacidad residual suficiente para seguir desempeñando tareas profesionales que no requieran sobrecargas del MII, es decir, aquellas que sean fundamentalmente sedentarias, máxime cuando permitan ciertas alternancias posturales, por lo que no está afecto del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio reclamado, lo que conlleva que desestimemos su recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Constancio contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Seis de Sevilla, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Ayuntamiento de Camas, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.