Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0004775
MC
Recurso de Suplicación: 4546/2020
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS
ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL
Barcelona, 8 de març de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1404/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por Melchor frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 1 de septiembre de 2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 618/2019 y siendo recurridos PREPERSA PERITACIÓN DE SEGUROS Y PREVENCIÓN A.I.E., SEGUROS CATALA DE OCCIDENTE,SA, PLUS ULTRA SEGUROS, SA, SEGUROS BILBAO SA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Joan Agusti Maragall.
Antecedentes
PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2020 que contenía el siguiente Fallo:
'DESESTIMOla demanda interpuesta por Melchor frente a PREPERSA PERITACIÓN DE SEGUROS Y PREVENCIÓN A.I.E., SEGUROS CATALANA DE OCCIDENTE, S.A., PLUS ULTRA SEGUROS, S.A., SEGUROS BILBAO SA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DERECHOS y EXTINCIÓN DEL CONTRATO, absolviendo a las demandadas de las pretensiones frente a ellas deducidas.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
'PRIMERO.- Melchor, con D.N.I. NUM000, encuadrado en el Régimen Especial de Autónomos desde el 1-2-2000 (vida laboral unida a actuaciones).
El 1/1/2014 suscribió contrato de 'Trabajador autónomo económicamente dependiente' con PREPERSA PERITACIÓN DE SEGUROS Y PREVENCIÓN A.I.E.' y las entidades sociales de la agrupación, recogiendo en la primera cláusula del mismo: 'Las socias A.I.E. efectuarán los encargos profesionales en función de sus necesidades operativas. En consecuencia no se garantiza a D/Dª Melchor número específico de encargos al año.' ....
En la segunda se dice: 'D/Dª Melchor desarrollará su actividad de acuerdo con sus propios criterios de organización y ejecución....
...
A los efectos de poder desarrollar su actividad D/Dª Melchor se obliga a disponer de un vehículo de locomoción, de un ordenador con conexión a internet por banda ancha y/o cualquier dispositivo tipo Tablet o Smartphone.'
En la tercera se establece que tendrá derecho a una interrupción de su actividad anual como mínimo de 18 días que deberá comunicar a PREPERSA antes de finalizar cada año, todas las previstas superiores a 10 días y las de ese año con tres meses de antelación . Descanso semanal... distribución jornada... serán determinados por el Sr. Melchor.
(El contrato figura unido como doc. 15 de las demandadas y aquí se da íntegramente por reproducido)
El 1/1/2015 se suscribe nuevo contrato entre las mismas partes y en los mismos términos al igual que el 1/1/2017. (Los mismos figuran unido como doc. 16 y 17 de las demandadas y aquí se da íntegramente por reproducido)
SEGUNDO.-La facturación del año 2018 ascendió a 34.209,55 euros y en el año 2017 a 49.756,17 euros (extracto de facturaciones unido como documento 19 de la demandada y acreditado dicho extracto con los documentos 20 a 24 de la misma parte).
En las declaraciones anuales de operaciones con terceras personas, aparece CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A., años 2017 y 2018 (docs. 4 y 5 del actor)
TERCERO.-La empresa no facilitó al demandante ni lugar de trabajo, ni ordenador, ni teléfono ni vehículo. Si utiliza una aplicación para el móvil y una plataforma informática de la empresa, No tenía horario de trabajo establecido, siendo él quien se lo fijaba, no tiene directrices de trabajo, si su informe debía sujetarse a la normativa técnica operativa general existente para todos los peritos de la compañía, pudiendo el actor rechazar el encargo. El actor fijaba sus periodos vacacionales (doc. 43 y 44 de la demandada) y es él quien acepta realizar un peritación o no. Utilizaba su vehículo, su ordenador con conexión a internet por banda ancha y/o cualquier dispositivo tipo Tablet o Smartphone. (Contrato).
La prevención de riesgos laborales era a cargo del demandante (doc. 14 de las demandadas).
CUARTO.-El 15-6-2018 el actor reconoce ante la empresa su condición de trabajador autónomo dependiente y se queja de la falta de trabajo (doc. 18 de las demandadas).
QUINTO.-En la papeleta de Conciliación ante el Departament de Treball, Afers Socials i Families se pedía textualmente: Se reconozca como trabajador dependiente desde marzo de 2000 y se reconozca la rescisión contractual al amparo art. 50ET por incumplimientos graves empresariales con indemnización equivalente a la de despido improcedente y subsidiariamente la extinción del contrato de trabajo autónomo dependiente por incumplimiento grave empresarial con importe indemnización idéntico al que corresponde por despido improcedente'
En la demanda origen de estas actuaciones: se pide que se declare que la relación que le unía con el GRUPO CATALANA DE OCCIDENTE era de trabajador por cuenta ajena siendo falso autónomo. El resto del petitum igual, con la única salvedad que ahora cuantifica la indemnización como TRADE en 30.295,24.
SEXTO.-En escritura otorgada el 4/04/2004 la empresa PREPERSA se transformó en AIE, Agrupación de Interés Económico (docs 1 y 2 de las demandadas)
SEPTIMO.-El 25-06-2019 se celebró la preceptiva conciliación previa con el resultado de SIN AVENENCIA.'
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado y PREPERSA, PERITACIÓN DE SEGUROS Y PREVENCIÓN, A.I.E., lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.- Motivos del recurso.
La sentencia de instancia desestimó la demanda por la que, como pretensión principal, se postulaba la declaración de relación laboral entre las partes y la rescisión de la relación laboral por incumplimiento grave en base al art. 50 ET, y -como pretensión subsidiaria- la reclamación de una indemnización de 30.295,24€ por incumplimiento grave en una relación de TRADE.
Interpone recurso el demandante, que ha sido impugnado por la demandada PREPERSA.
SEGUNDO.- Revisión de los hechos.
Al amparo del art. 193 b) LRJS, postula el recurrente la revisión de diversos hechos probados.
Al respecto, la Sala, examinados los términos en los que se ha formulado dicha pretensión revisora, debe empezar por recordar que el recurso de suplicación, por su naturaleza extraordinaria y al ser la jurisdicción social de instancia única, no permite -a diferencia del recurso de apelación- una valoración 'ex novo' de la prueba practicada sino, exclusivamente, una valoración de los hechos concurrentes, mediante la objetivación -de forma clara, manifiesta e incontrovertible- de un error u omisión relevante en la valoración de la prueba.
En razón de ello y para que para que prospere la revisión de los hechos probados es necesario, tal y como se razona en la STS de fecha 5-7-17, recurso nº 244/16, y reitera una constante jurisprudencia contenidas entre otras sentencias de 6-7- 04 (rec 169/03), 18-4-05 (rec 3/2004), 12-12-07 (rec. 25/2007) y 5-11-08 (rec 74/2007), entre otras muchas, que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' (entre las más recientes, SSTS/IV 17- enero- 2011 -rco 75/2010-, 21-mayo-2012 -rco 178/2011-, 20-marzo-2013 -rco 81/2012 - dictada en Pleno-, 16-abril-2013 -rco 257/2011-, 18-febrero-2014 -rco 74/2013-, 20-mayo-2014 -rco 276/2013-).
Como se afirma en la STC 4/2006, para que prospere la revisión fáctica 'es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos'. Y como se indica en la STS UD 16.11.1998 (Rec. 1653/1998) el documento o perícia en la que se basa la pretensión debe tener ' una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'.
Recordado, pues, el estricto margen de la revisión fáctica en el recurso de suplicación, hemos de señalar que las distintas y extensas revisiones fácticas postuladas no se ajustan a estos criterios jurisprudenciales, lo cual hace inviable que puedan prosperar por las razones que a continuación se exponen:
Hecho probado primero (primer párrafo).
-En relación al primer párrafo, propone el recurrente su sustitución por el siguiente redactado (en subrayado, la adición interesada).
Primero.- Melchor, con D.N.I. NUM000, encuadrado en el Régimen Especial de Autónomos desde el 01-02-2000 (vida laboral unidad a actuaciones) con fecha de alta en el Grupo Catalana Occidente de 02-03-2000, sin contrato escrito, con categoría Perito de Autos, honorarios según tarifas del Grupo Catalana Occidente para perito autos, homologación especial desde 2005, pago mensual, según relación encargos confeccionados por la empresa a la cuenta corriente proporcionada y una dedicación exclusiva al 100% para el Grupo Catalana Occidente.'
Respecto a esta primera revisión, debemos objetar -en primer lugar- que no justifica el recurrente la relevancia de la misma, tal como exige la jurisprudencia. Y, en segundo lugar, que la misma no se fundamenta exclusivamente en documentos de los cuales pueda extraerse - de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas- sino que se apoya o bien en la prueba de interrogatorio practicada o en complejos razonamientos valorativos que no pueden ser estimados en suplicación.
Hecho probado primero (segundo párrafo).
-En relación al segundo párrafo del primer hecho probado, propone el recurrente su sustitución por el siguiente redactado (en subrayado, la adición interesada).
4'El 01-01-2014 suscribió contrato de 'trabajador autónomo económicamente dependiente' con PREPERSA PERITACION DE SEGUROS Y PREVENCION A.I.E.', y las entidades sociales de la agrupación, recogiendo en la primera cláusula del mismo:
'Las socias A.I.E. efectuarán los encargos profesionales, en función de sus necesidades operativas. En consecuencia, no se garantiza a D. Melchor, número especifico de encargos al año '...Omitiéndose toda referencia a que el número de encargos a recibir dependen de la puntuación de logaritmo que reciba el trabajador, en función de parámetros que la empresa, internamente, tiene establecidos y que pueden variar.
En la segunda se dice: 'D. Melchor desarrollará su actividad de acuerdo con sus propios criterios de organización y ejecución los encargos según los términos en que se encomendó y siguiendo las pautas técnicas y de calidad establecidas por PREPERSA A.I.E.
Las indicadas pautas técnicas y de calidad estarán publicadas y disponibles para su consulta en el Portal de PREPERSA A.I.E.
A los efectos de poder desarrollar su actividad D. Melchor se obliga a disponer de un vehículo de locomoción, de un ordenador con conexión a internet por banda ancha y/o cualquier dispositivo tipo Tablet o Smartphone.'
En la tercera se establece que tendrá derecho a una interrupción de su actividad anual, como mínimo de 18 días, que deberá comunicar a PREPERSA antes de finalizar cada año, todas las previstas superiores a 10 días y las de ese año con tres meses de antelación.
Descanso semanal... distribución jornada... serán determinados por el Sr. Melchor. (El contrato figura unido como documento núm. 15 de las demandadas y aquí se da íntegramente por reproducido).
El 01-01-2015 se suscribe nuevo contrato entre las mismas partes,se suprime: -y en los mismos términos, al igual que el de 01-01-2017- y se propone añadir a continuación: introduciéndose como novedad en la cláusula segunda que también estarán disponibles para su consulta, por parte del colaborador, los indicadores de su actividad, que dan cuenta de su nivel de cumplimiento de los mencionados criterios técnicos y estándares de calidad. A tal efecto, D. Melchor da su consentimiento expreso para que se proceda a los análisis y auditorias que se consideren oportunas de su labor profesional, a fin de garantizar los estándares de calidad en todos los servicios prestados, por parte de la persona física o jurídica que, a tales efectos, designe PREPERSA A.I.E., o cualquiera de las Socias la A.I.E.
Asimismo, D. Melchor se compromete a estar permanente actualizado en cuanto a los conocimientos técnicos exigibles su labor profesional y, en caso de ser necesario, a cumplir puntualmente con los requerimientos de formación establecidos por PREPERSA A.I.E., o cualquiera de las socias de la A.I.E. (Los mismos figuran unidos como documento núm. 16 y 27 de las demandadas, y aquí se da íntegramente por reproducido)
En la fecha 25 de marzo de 2019 se le da calificación de aprobado, puntuación logaritmo autos de 5,21, evaluado como Mala Práctica. En baja en fecha 12 de abril de 2019 por enfermedad. '
Respecto a esta segunda revisión, debemos objetar que ambos contratos como TRADE con la demandada, de fechas 1.1.14 y de 1.1.15, se dan por íntegramente reproducidos en el actual hecho probado, cosa que hace innecesaria la reproducción interesada de parte de su respectivo clausulado, al poder ser invocada directamente en el examen del derecho aplicado. Y en relación al último párrafo del texto propuesto, no justifica el recurrente la relevancia de las circunstancias que pretende incorporar que, por otra parte, tampoco se constatan con la necesaria facilidad y claridad de los documentos invocados, como se infiere de los propios razonamientos que acompañan a su invocación.
Hecho probado segundo.
En relación al segundo hecho probado, se propone como texto alternativo el siguiente:
Segundo. -: 'Los rendimientos económicos del Sr. Melchor del año 2018 ascendieron a 34.209,55 euros y en el año 2017 a 49.756,17 euros, en el año 2016 a 58.870,87 euros, y en el año 2015 a 62.311,00 euros (extracto de facturaciones unido como documento núm. 19 de la demanda, y acreditado con los documentos núm. 20 a 24 de la misma parte).
Tampoco podrá prosperar esta tercera revisión al no justificar el recurrente la relevancia de las circunstancias que pretende incorporar (la facturación de los años 2015 y 2016) ni de la modificación terminológica de 'facturación' a 'rendimientos', la cual -por otra parte- tampoco parece determinante para el razonamiento relativo al invocado carácter laboral de la relación entre las partes.
Hecho probado tercero.
En relación al tercer hecho probado, se propone como texto alternativo el siguiente:
Tercero.- 'Los peritos de autos tienen una zona concreta de trabajo y la empresa no facilitó al demandante ni lugar de trabajo, ni ordenador, ni teléfono ni vehículo. Si utiliza una aplicación para el móvil y una plataforma informática de la empresa.
En la cláusula tercera del contrato, el descanso semanal, el disfrute de las festividades locales, autonómicas y estatales, así como la distribución de la jornada dedicada a la actividad, que será la máxima legal de 40 horas semanales de trabajo efectivo promedio en cómputo anual, serán determinados por el Sr. Melchor y ejecutará los encargos según los términos en que se le encomienden, con respecto a las políticas y directrices, no constando que se pudiera rechazar un encargo.
El actor fijaba sus periodos vacacionales (documentos núm. 43 y 44 de la demandada) pero por contrato se debía comunicar previamente, según la cláusula citada. Se suprime y es él quién acepta realizar una peritación o no.
Tampoco podrá prosperar esta cuarta revisión: al margen de que, como respecto de las anteriores, no justifica el recurrente la relevancia de las circunstancias que pretende incorporar, tampoco no precisa con la necesaria claridad la parte del hecho probado tercero que debiera ser modificada y la que permanece inalterada; finalmente, y como también ocurriera respecto de la primera revisión interesada, la misma no se fundamenta exclusivamente en documentos de los cuales pueda extraerse - de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas- sino que se apoya o bien en la prueba de interrogatorio o testifical practicada o en complejos razonamientos valorativos que no pueden ser estimados en suplicación.
TERCERO.- Censura jurídica.
Al amparo del art. 193 c) LRJS, denuncia el recurrente la infracción del art. 218.1 LEC en relación al art. 97.2LRJS, al entender que la sentencia no ha entrado a valorar los hechos de la demanda configuradores del incumplimiento grave del empresario, con vulneración del principio pro operario.
Empieza por denunciar el recurrente, en síntesis, que la sentencia le ha generado indefensión al omitir de la declaración de hechos que, a su entender, habían quedado acreditados:
' Siguiendo con ese criterio omisivo respecto la demanda y sus documentos, la Sentencia solo tiene en cuenta el ramo de pruebas de la empresa demandada. No hace referencia alguna al interrogatorio del legal representante del Grupo Catalana Occidente, Director de Zona de Cataluña, Sr. Armando, ni del testigo Sr. Augusto, tutor del perito de autos contratado. Dice al final la Sentencia, casi de pasada, que el trabajador 'no ha acreditado ni siquiera indiciariamente que dicha disminución de encargos solo le afectaba a él y no a otros peritos de las codemandadas', por lo que parece que tiene por probado la Sentencia la disminución ingresos progresiva y en cambio no entra a valorar si era justificada o no, claro objeto de debate, considerándose por contra que se debía probar que otros peritos de la compañía también sufrían el mismo trato, desviándose del objeto litigioso, e ignorando el doc. 56 del ramo de prueba de la demandada y lo declarado en el juicio respecto al Sr. Belarmino, perito en similares condiciones. Si se considera probada la disminución, porque no aplicar el principio pro operario determinando que puede ser verdad que esa disminución era intencionada de la empresa, que quería evitar rescindirle el contrato para que el Sr. Melchor se fuese voluntariamente.
A continuación, invoca determinadas respuestas del legal representante de la demandada, en base a la grabación del juicio, de las que infiere -aplicando el principio pro operario- la disminución de encargos de peritaje al demandante, con la intención de forzar su cese voluntario.
Expone a continuación que 'los hechos en la demanda omitidos pueden extraerse fácilmente, siendo:
-Relación laboral como perito de autos en exclusiva, iniciada en fecha 02-03-2000, sin contrato escrito.
-Cobro mensual de honorarios, según relación de trabajos y conforme tarifas de la empresa de perito con homologación especial, no emitiendo facturas el Sr. Melchor y si la empresa por él.
-A él, como a otros peritos, se quiere prescindir de ellos, y en lugar de despedirlos, o rescindir el contrato TRADE, se les va disminuyendo los ingresos progresivamente, de tal manera que los importes percibidos en los años 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018, inician una senda que lleva a que en el año 2018 ya los ingresos anuales son casi la mitad, o menos, de lo que eran en los años 2014 o 2015.
-Lo único que pretende la empresa demandada es que el trabajador se fuese de la empresa y así, en su lugar, poder contratar a otro perito que les suponga un menor coste, con tarifa ya no homologado.
Para concluir, a continuación, que ' de los hechos probados con su revisión es que existe UN INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL EMPRESARIO GRUPO CATALANA OCCIDENTE. Incluso considerando que la empresa probase el trabajo defectuoso del Perito debía de rescindirle el contrato y no incurrir en la conducta descrita de acoso y derribo contraria a la buena fe contractual y a la dignidad del trabajador.'
Al abordar esta denuncia, la Sala tiene que empezar señalando que en la misma se mezclan una cuestión procesal, una pretensión de revisión fáctica y, finalmente, una denuncia de infracción normativa, confusión contraria a la separación de los distintos motivos de suplicación que exige el art. 193LRJS.
En todo caso, y en relación a la única explícita denuncia de infracción normativa, la referida a los arts. 218.1LEC y art. 97.2LRJS, la Sala debe recordar que la insuficiencia fáctica de la sentencia -al no haber integrado en la declaración de hechos probados todos aquellos que, debidamente invocados en la demanda, hubieran quedado acreditados- y, en su caso, la falta de explícita respuesta o de motivación respecto de cuestiones o fundamentos debidamente invocados en el pleito -defectos procesales que podrían concurrir en el presente caso- debían haberse denunciado por la via del apartado a) del art. 193LRJS, postulando la declaración de nulidad de la sentencia, sin que la Sala pueda acordar tal nulidad de oficio, al disponer el art. 240.2 'in fine' LOPJ que ' En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.'.
Y en lo referente al invocado incumplimiento grave de la demandada, respecto de ' la conducta descrita de acoso y derribo contraria a la buena fe contractual y a la dignidad del trabajador.', tal alegación ni se fundamenta en hechos que consten acreditados en la declaración de hechos probados, ni tan siquiera en hechos cuya inclusión se haya postulado por la via de la revisión fáctica, y, en todo caso, tampoco se identifica el precepto cuya infracción justificaría la denuncia formulada.
Debe ser desestimada, por ello, esta primera denuncia.
CUARTO.-Bajo el título 'INFRACCIÓN BUENA FE CONTRACTUAL Y DIGNIDAD DEL TRABAJADOR', puede identificarse -no sin dificultad dada la confusión expositiva ya señalada anteriormente- la denuncia de infracción del artículo 50.1 letra c) ET y -'si es trabajador autónomo'-del art. 15.1.b) en relación al art. 15.2 ETA (Ley 20/2007 Estatuto del Trabajador Autónomo) y cláusula octava del contrato, ' y la consecuencia, tanto en uno como en el otro supuesto, es la indemnización, en un caso por analogía, según amplio criterio jurisprudencial, y en el otro la prevista en el contrato, clausula novena.'
Nuevamente la Sala debe hacer otra observación de carácter formal, por obvia que sea: le corresponde dar respuesta a los distintos motivos de recurso o, en su caso, a las distintas denuncias de infracción normativa en la forma y orden que son expuestas en el recurso, sin que proceda su ordenación o sistematización en forma más acorde al orden lógico procesal, como tampoco puede inferir alegaciones de derecho que no se explicitan en el recurso, ya que con ello podría producir una manifiesta indefensión a la parte contraria.
En tal sentido, carece de toda lógica que anteponga la denuncia relativa a la posible concurrencia de justa causa extintiva para la rescisión contractual por parte del demandante previamente a abordar, en la siguiente denuncia, el pretendido carácter laboral de la relación. Cuando lo lógica hubiera sido abordar, en primer lugar, la naturaleza jurídica de la relación.
Dicho lo anterior, la denuncia tampoco podrá prosperar al fundamentarse la denuncia de incumplimiento en unos hechos -'que no se le da trabajo por unas puntuaciones que no sabe el trabajador en que se basan'y ' decirle continuamente después de 18 años (antes no tenían queja alguna) que su trabajo es defectuoso y animarle a que se vaya'-que ni constan en la declaración de hechos probados ni tan siquiera se han incluido en la revisión fáctica anteriormente desestimada.
No puede apreciarse, por ello, la pretendida infracción del art. 50.1.a) en el marco de una relación laboral (por otra parte, como ya hemos señalado, no apreciada en la sentencia de instancia y no invocada todavía en el recurso en el momento de formularse tal denuncia), como tampoco -'si es trabajador autónomo'-del art. 15.1.b) en relación al art. 15.2 ETA (Ley 20/2007 Estatuto del Trabajador Autónomo) y cláusula octava del contrato, infracciones que ni tan siquiera se argumentan mínimamente en que forma se habrían producido.
Debe ser desestimada, por consiguiente, esta denuncia.
QUINTO.-Bajo el título 'INFRACCIÓN ARTÍCULO 1 ET. AJENIDAD' denuncia el recurrente la infracción del art. 1 ET, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, al entender que la sentencia debió apreciar la concurrencia de una relación laboral.
Para fundamentar su denuncia, expone a continuación el recurrente una muy extensa y detallada relación de hechos, con referencia a los medios de prueba (documental, interrogatorio y testifical) que les darían soporte probatorio, pero que lógicamente, la Sala no puede tener en consideración, al no estar incluidos en la declaración de hechos probados, ni haber prosperado su inclusión por la via de la revisión fáctica ya desestimado, en aquellos casos que se ha postulado (que no son todos).
La Sala no podrá entrar a analizar la denuncia formulada en base a unos hechos que no constan en la declaración de hechos probados. Y debe reiterar lo que ya ha señalado anteriormente: a la vista de la reiterada insistencia del recurrente a hechos no recogidos como acreditados, y a pruebas no valoradas, debió haber formulado el recurrente por la via del apartado a) del art. 193LRJS la consiguiente denuncia de infracción procesal por insuficiencia fáctica, por falta de motivación o, incluso, por incongruencia omisiva, llegado el caso, sin que la Sala pueda acordar tal nulidad de oficio al impedirlo el art. 240.2 'in fine' LOPJ.
En todo caso, debemos recordar que el carácter no laboral de la prestación de servicios de peritaje como los que pueden inferirse, a pesar de la manifiesta insuficiencia fáctica, de la declaración de hechos probados ha sido establecida por reiterada doctrina del Tribunal Supremo en, entre otras, la STS de 3.11.14, que parcialmente se reproduce a continuación:
'TERCERO
1.- Tratándose -ya concretamente- de la actividad objeto de enjuiciamiento, nuestra doctrina es expresiva de que el trabajo de valoración de daños de los Peritos Tasadores de seguros puede realizarse tanto en régimen laboral [contrato de trabajo] como en régimen de ejercicio libre de la profesión [arrendamiento de servicios]; o lo que es lo mismo, desde la perspectiva de las compañías aseguradoras, la tasación pericial de daños puede llevarse a cabo como recursos personales propios, o mediante encargo a peritos colaboradores externos o a sociedades de peritación. Y que la elección entre una y otra posibilidad corresponde, como es obvio, a las compañías y a los peritos tasadores [en uso de la libertad de empresa y de la libertad profesional, respectivamente], los cuales, de común acuerdo, pueden dar a la relación de servicios la configuración que tengan por conveniente. La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que la jurisprudencia llamó 'integración en el círculo rector y disciplinario del empresario', concepto que en la legislación vigente se formula como 'servicios ... dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica' [ art. 1.1ET(RCL 1995, 997) ], y que la doctrina científica denomina nota o criterio de 'dependencia'. Si los servicios del Perito Tasador de seguros se prestan en régimen de dependencia nos encontraremos, al margen del 'nomen iuris' elegido por las partes, ante un contrato de trabajo; si se realiza en régimen de autonomía, fuera del círculo rector o ámbito de dirección de la compañía aseguradora, nos encontraremos, al margen también de la calificación asignada por los contratantes, ante un contrato de arrendamiento de servicios ( SSTS 08/10/92 (RJ 1992, 7622) -rcud 2754/91 -; 10/07/00 (RJ 2000, 8326) -rcud 4121/99 -; 14/03/05 (RJ 2005, 4175) -rec. 2208/04 -; 06/10/05 (RJ 2005, 7334) -rec. 2224/04 -; y 17/05/12 (RJ 2012, 6679) - rcud 871/11 -).
2.- Aplicada tal doctrina al supuesto objeto de debate, el criterio de este Tribunal diverge de la Sala de Suplicación, siendo así que si bien existen innegables indicios que nos sitúan en el marco de la relación laboral [la programación del trabajo correspondía a la aseguradora demandada, que enviaba telemáticamente los encargos y peritaciones; el trabajador realizaba directa y personalmente las peritaciones; la prestación de servicios era habitual; y en su actividad debía seguir las indicaciones que la empresa le daba], sin embargo concurren otras circunstancias que con mayor fuerza apuntan a la inexistencia de vínculo de trabajo: a) la inexistencia de horario y de vigilancia o dirección directa de la demanda, así como de control del resultado de la actividad por personal de la empresa; b) la falta de retribución mínima y la facturación a la sociedad constituida por él; c) la aportación personal de todos los medios materiales necesarios para su actividad; d) la libre fijación de sus vacaciones; y e) el no sometimiento -sobre ello no consta el menor dato indiciario- del Perito a supervisión, control o poder disciplinario algunos. Datos todo ellos que nos llevan a excluir que en el presente supuesto concurran la esencial nota de la dependencia [inclusión en 'círculo rector y disciplinario' de la empresa], aún entendida con la flexibilidad que hemos referido más arriba, y la de ajenidad en los medios de producción.
Por consiguiente, y sin necesidad de mayor consideración, debe ser desestimada tanto la denuncia referida al art. 1 ET, postulando el carácter laboral de la relación entre las partes, como la enunciada a continuación, referida al art. 50.1.c) ET, por concurrencia de grave incumplimiento empresarial, la cual -al margen de no fundamentarse mínimamente- requería la previa declaración de concurrencia de relación laboral.
SEXTO.-Finalmente, denuncia el recurrente, con carácter subsidiario y para el caso de no haberse apreciado el pretendido carácter laboral de la relación, la infracción del art. 15.1.b) en relación al art. 15.2 ETA (Ley 20/2007 Estatuto del Trabajador Autónomo) y cláusula octava del contrato.
Nuevamente incurre el recurrente en el mismo defecto ya apuntado anteriormente: fundamenta su denuncia en unos hechos que no constan en la declaración de hechos probados, tanto en lo que se refiere a la disminución de ingresos, como en la disminución de encargos de peritaje.
En todo caso, el razonamiento desestimatorio de la sentencia de instancia conforme en el contrato firmado entre las partes no se garantizaba un número de encargos de peritaciones al año, por lo que no apreciaba ningún incumplimiento, en modo alguno es controvertido por el recurrente, lo que obliga a desestimar, como las anteriores, esta denuncia, sin necesidad de mayores consideraciones.
No ha quedado acreditado, en definitiva, ni la genérica alegación de que la demandada premeditadamente le hubiera disminuido el trabajo, ni -debemos insistir en ello- que contractualmente se hubiera establecido un número mínimo de encargos, sin que el recurrente, prescindiendo de hechos y alegaciones que no constan en la declaración de hechos probados, haya objetivado que la demandada haya incurrido en incumplimiento alguno por la sola circunstancia de la disminución de ingresos del año 2017 al 2018, hecho que puede obedecer a muchas circunstancias, sin que -por consiguiente- se aprecie el denunciado incumplimiento.
En razón de todo lo expuesto,
Fallo
Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Melchor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Mataró, de fecha 1 de septiembre de 2020, en sus autos 618/2019, seguidos contra PREPERSA PERITACIÓN DE SEGUROS Y PREVENCIÓN A.I.E., SEGUROS CATALA DE OCCIDENTE,SA, PLUS ULTRA SEGUROS, SA, SEGUROS BILBAO SA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en reclamación de extinción contractual, confirmando íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
