Sentencia SOCIAL Nº 1405/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3822/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 3822/18 -Negociado I Sent. Núm. 1405/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a veintinueve de Mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1405/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Carmelo , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social número 2 de los de Córdoba, Autos nº 1172/2017; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ
ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Carmelo contra INSS-TGSS, sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/06/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- Carmelo , nacido el NUM000 /1958, de profesión habitual ALBAÑIL del Régimen Especial de Trabajadores Autonómos, es beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, en virtud de Sentencia de 20/2/2014 , por presentar: 'SINDROME SUBACROMIAL DERECHO INTERVENIDO HACE DOS AÑOS. SINDROME SUBACROMIAL IZQUIERDO INTERVENIDO EN ENERO DE 2012. EN FEBRERO DE 2011 SUFRE IAM INFEROPOSTERIOR CON REVASCULARIZACION PERCUTANEA DE v ARTERIA CORONARIA DERECHA Y CX CON STENTS. EVOLUCION CRONICA.

LIMITACION PARA ESFUERZOS FISICOS MODERADOS-INTENSOS'.

2º.- Solicitada la revisión por agravación era desestimada, Resolución de 19/6/2017 concluye que no se ha producido una agravación suficiente de las lesiones que pueda dar lugar a la modificación del grado de incapacidad permanente reconocido para la profesión habitual. Dictamen propuesta del EVI e informe de la Inspección determina el cuadro residual y limitaciones siguientes: 'ESPONDILOARTROSIS LUMBAR ASOCIADA A ESTENOSIS DE CANAL Y FIBROSIS POSTQUIRURGICA DE PREDOMINIO L4- L5. CARDIOPATIA ISQUEMICA ESTABLE CON FE CONSERVADA. SAOS EN TTO. CON CPAP', con LIMITADO PARA MODERADAS SOBRECARGAS Y FLEXO- EXTENSIONES MANTENIDAS DE RAQUIS LUMBAR Y ESFUERZOS FISICOS INTENSOS EN GENERAL.

3º.- El actor presenta: Con antecedentes de hernia discal L4-L5 intervenida en enero/2014 (hemilaminectomía y microdiscectomía). Reintervención en mayo 2015 para artrodesis TLIF L4-L5. Espondiloartrosis lumbar asociada a estenosis de canal y fibrosis posquirurgica de predominio L4-L5. Síndrome de espalda fallida.

con limitación para la flexion del tronco y la sobrecarga de raquis lumbar. En febrero de 2017 se encontraba limitado para la analgesia por los antecedentes cardiológicos, con la indicación de seguimiento en Unidad del Dolor (. En jun/2017 no presentaba signos radiculares de afectación radicular ( -exploración física Informe médico oficial: '...obesidad ...porta faja lumbar. C. lumbar con flexión anterior con distancia dedos-sueño de 25 cm, Lassegue negativo, ROT rotulianos presentes y simétricos, conserva fuerza a la extensión primer dedo ambos pies, camina de puntilla y talones, marcha normal independiente-).

CARDIOPATIA ISQUEMICA ESTABLE CON FE CONSERVADA. Implantación de 2 Stents en contexto de IAM en febrero de 2011.

SAOS (trastorno del sueño) EN TRATAMIENTO CON CPAP (mayo de 2015) 4º.- Base reguladora: 722,90 €; efectos 20/6/2017 -no constando actividad posterior- 5º.- Agotada la vía administrativa por resolución desestimatoria de la reclamación previa de 20/9/17'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

UNICO .- En el presente recurso el actor, por medio del Sr. Graduado Social que le representa, se alza contra la sentencia que desestimó su demanda en reclamación contra la denegación de la revisión de la Incapacidad Permanente Total que tenía reconocida, Resolución del INSS de 19 de junio 2017, con dos motivos, al amparo de los apartados b ) y c), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Pretende en primer lugar revisar el relato de la sentencia, para incluir en su hecho tercero que ' El importante dolor que presenta, a pesar de la intervención quirúrgica, si le supone una limitación añadida. Con dificultad para control de la clínica de dolor pues no puede recibir todos medicamentos por las contraindicaciones que tienen estas por su cardiopatía isquémica.

Limitaciones de la movilidad de extremidades superiores (ambos hombros intervenidos con colocación de prótesis de hombro derecho) lo que le ha determinado una importante limitación de movilidad tanto para la elevación y la rotación externa e interna de ambos hombros. Dolor que se agrava con carga de peso, por liviano que sea.

Agravándose clínica de dolor en la columna vertebral con dolor que se le irradia a miembros inferiores.

Esta alteración motora y sensitiva de musculatura y nervios de extremidades inferiores queda acreditada con los resultados de la última electromiografía realizada de fecha 1 de septiembre 2017, en la que la neurofisióloga Dra. Belinda establece en raíces nerviosas derechas L4 L5 un de pérdida moderada de unidades motoras en miotomas dependientes, así como de denervación subaguda de predominio en miotoma L4 de intensidad moderada severa.

En raíz S1 derecha, se evidencia patrón crónico con pérdida de unidades motoras sin signos de denervación de intensidad leve moderada.

En raíces L4 L5 izquierda, se evidencia patrón neurógeno crónico sin signos de denervación. De intensidad leve.

Medicación analgésica de tercer escalón de la OMS, que le supone una merma en la capacidad de concentración, de atención, y en ritmo de ejecución de tareas, por los efectos secundarios que presentan estos medicamentos con la toma prolongada (Como es el caso de esta trabajador).

La evolución es a la cronicidad y a la agravación de la misma, sin espera una mejoría clínica pues están agotadas las posibilidades terapéuticas tras la consideración de espalda fallida tras la última intervención realizada ', añadiendo también que tiene ' Dificultad para mitigar el dolor con la medicación analgésica indicada por especialistas, y con la imposibilidad a incrementar a escaló terapéutico mayor, por la repercusión de estos sobre patología cardiaca y respiratoria.

La necesidad a acudir a analgésicos de rescate, para intentar controlar el dolor, le ocasiona tanto períodos frecuentes de inactividad por el dolor, como `por los efectos secundarios indeseables, pero que se presentan inevitablemente con la toma de esta medicación, determina la existencia de períodos de inactividad, que limitan aun más su limitada capacidad física.

Se le deriva a la unidad del dolor para intento de control de síntomas, pues las distintas infiltraciones que se le han aplicado no han sido efectivas '.

Citando en ambos casos prueba pericial y documental, mas ambas deber ser rechazadas, porque como recuerda esta Sala, reiteradamente, por todas, Sentencia núm. 981, de 21 de marzo 2012, rec. 28/2012 , núm.

166, de 23 de enero 2013, rec. 3056/2012 , núm. 3081, de 3 de diciembre 2015, rec. 2255/2015 y núm. 3149, de 7 de noviembre 2018, rec. 2933/2018 , era jurisprudencia constante, SSTS. 25 marzo 1985 , 15 enero 1987 , 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989 , la que establecía que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' y conformado el relato a partir del IMS, nada se puede objetar.

Denuncia en su motivo segundo la infracción del art. 137.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 1994, deberemos precisar el art. 194.4, de la Ley General de la Seguridad Social , Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba su texto refundido, así como la jurisprudencia que cita, entendiendo que cabe calificar como incapacitado permanente absoluto que no es capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad.

Según el relato de la sentencia, el recurrente, Albañil, RETA, nacido el NUM000 1958, fue declarado en IPT, por sentencia de 22 de febrero 2014 , por presentar síndrome subacromial derecho intervenido hace dos años, izquierdo intervenido en enero 2012, en febrero 2011, sufre IAM inferoposterior con revascularización percutanea de arteria coronaria derecha y CX con stens, evolución crónica, limitación para esfuerzos físicos moderados-intensos, solicita revisión por agravación que es rechazada por Resolución de 19 de junio 2017, apareciendo como secuelas, espondiloartrosis lumbar asociada a estenosis de canal y fibrosis postquirúrgica de predominio L4-L5, con limitación para la flexión del tronco y sobrecarga de raquis lumbar, limitada para la analgesia por los antecedentes cardiológicos, con seguimiento en unidad del dolor, sin signos de afectación radicular, cardiopatía isquémica conservada, con implantación de stents, en contesto de IAM en febrero 2011 y SAOS en tratamiento.

La sentencia razona que no se acredita agravación de sus lesiones, dado que las que arrastraba y las que han debutado y evolucionado con posterioridad, configuran un cuadro funcional que evidencia capacidad laboral residual para trabajos exentos de requerimientos físicos moderados e intensos (sobrecargas lumbares y esfuerzos físicos), incompatibles con la patología cardiaca así como la lumbar, sin que se hayan aportado elementos de juicio que permitan valorar la evolución sintomática del padecimiento lumbar, en su caso la falta de control del dolor y su intensidad, razonamiento que debemos aceptar, pues únicamente puede producirse la revisión de grado si efectivamente se constata la mejoría o el empeoramiento que justifique tal declaración, que exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada, Sentencia de esta Sala, entre otras, núm. 19 de julio 2012, rec. 1448/2012 , con cita de la STS. de 23 abril 2009 , núm. 2074, jurisprudencia que se reitera, STS. Sala 4ª, de 22 de octubre 2015, rec. 1529/2014 , así como otras de esta Sala, de 24 de julio 2015, rec. 999/2015 , núm. 2411, de 30 de septiembre 2015, rec. 1947/2015 y núm. 3008, de 26 de noviembre 2015, rec. 2180/2015 , núm. 2804, de 10 de octubre 2018, rec. 3002/2017 y núm. 3531, de 12 de noviembre 2018, rec. 3315/2018 y en este caso sus lesiones y limitaciones, son las mismas por las que fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Total, por la sentencia de 20 de febrero 2014 , sin que el resto de lesiones aparecidas tampoco le puedan impedir el ejercicio de todos aquellos, compatibles con sus lesiones y limitaciones, sedentarios o no, sin requerimientos físicos incompatibles con sus lesiones cardiacas o lumbares, procediendo la desestimación del motivo y del recurso, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por el Sr. Graduado Social, en representación de D.

Carmelo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2, de Córdoba, de fecha 22 de junio 2018 , en virtud de demanda presentada a su instancia, para revisión de invalidez, debiendo confirmar la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y Firmamos.