Sentencia SOCIAL Nº 1405/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1074/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1074/2019
NIG PV 01.02.4-18/002871
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0002871
SENTENCIA N.º: 1405/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dieciseis de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente, DOÑA MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por la - Empresa - 'FRONERI IBERIA, S.L.', contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 29 de Marzo de 2019 , dictada en
proceso que versa sobre materia de DESPIDO (DSP) , y entablado por DOÑA Rebeca , frente a la - Mercantil
ahora recurrente -, 'FRONERI IBERIA, S.L.' ; interviniendo en el procedimiento como - parte interesada
no demandada -, el - Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') y participando el
MINISTERIO FISCAL , respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MAITE ALEJANDRO
ARANZAMENDI , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º. - ) 'Que Dª. Rebeca viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa 'FRONERI IBÉRICA, S.L.', con antigüedad desde el 20/05/1985, la categoría profesional de envasadora y percibiendo el salario bruto mensual de 2.242,30 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

2º. - ) Que Ana María es hija de Dª. Rebeca y es titular de la licencia de actividad de agroturismo que desarrolla en la Casa Rural Legaire Etxea, sita en la localidad de Araia (Álava). En la realización de las tareas de explotación colaboran la demandante y su esposo.

3º. - ) Que la demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 8/01/2018 por el diagnóstico de Rizartrosis en la mano izquierda, constando en el parte de baja que sería de larga duración (folio 15).

La demandante fue operada el 17/12/2018 de 'liberación polea A1, primer dedo de la mano izquierda'.

La demandante ha sido citada para valoración el 8/03/2019. La demandante anteriormente fue intervenida quirúrgicamente de rizartrosis bilateral de predominio dedo derecho, primer dedo mano derecha el 15/01/2016.

4º. - ) Que la pericial informa que 'las lesiones¿son compatibles con la realización de actividades manuales de escaso esfuerzo de prehensión de la mano (actividades domésticas propias del cuidado de una casa). Así lo han recomendado los médicos a lo largo del proceso y dentro de su programa de rehabilitación, excepto en el postoperatorio inmediato de la última intervención de diciembre de 2018'.

5º. - ) Que la demandante es envasadora, con una antigüedad que data de 1985, desempeñando sus cometidos en la línea polo 14.1 y polo 14.3, donde se dedica a cerrar los helados, meterlos en una caja y envolverlos, debiendo reponer las máquinas en dichos procesos de pegamento (cola), mantener la zona limpia y el control de la calidad del producto (cfr. testifical de Claudio ). Dicho puesto de trabajo se encuentra automatizado en su mayor parte y dicho proceso de automatización es posterior, en su mayor parte al inicio del proceso de incapacidad temporal de la demandante (que data del 18/01/2018). La demandante pudo no conocer tal proceso de automatización, en particular, en las líneas 'vitalice 1' y 'vitalice 2', donde lleva un año prestando servicios en la línea 14.1 (cfr. testifical de Desiderio ).

6º. - ) Que la empresa demandada comunicó el despido a la trabajadora mediante la entrega de una carta fechada a 24/10/2018 y con efectos desde el 24/10/2018, cuyo contenido se da por reproducido. En la carta se afirma que, hallándose la trabajadora de baja médica, la empresa ha tenido conocimiento de que la demandante ha estado realizando actividades incompatibles con su estado convaleciente y que evidencian que podía desempeñar sus cometidos en la fábrica de helados. Concretamente la empresa le atribuye haber realizado las siguientes actividades los días 20, 21, 22 y 23 de agosto y 8 y 9 de septiembre de 2018: -hacer las camas; -limpiar las habitaciones y las zonas comunes (cocina, terraza, etc).

-limpiar cristales; -subir y bajar sin dificultad las escaleras que unen la planta baja con la planta alta de la casa; -cargar bolsas de basura, cestos de ropa, productos de limpieza; -regar las plantas.

Por ello, la empresa considera que el comportamiento de la trabajadora representa un fraude y que es contrario a la buena fe contractual.

7º. - ) Que el trabajador no es ni ha sido durante el año anterior al despido, representante legal de los trabajadores.

8º. - ) Con fecha 27/11/2018 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de intentado sin avenencia'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que, estimando la demanda sobre despido formulada por el Letrado D. Ignacio Zubieta Irañeta, en nombre y representación de Dª. Rebeca contra la empresa 'FRONERI IBÉRICA, S.L.', debo declarar y declaro la nulidad del despido producido con fecha de efectos 23 de octubre de 2018, condenado a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a que proceda a la inmediata readmisión de la actora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta que esta readmisión se produzca, a razón de 73,72 € euros diarios'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante -, DOÑA Rebeca .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 4 de Junio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 11 de Junio, se acordó, - entre otros extremos -, que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 2 de Julio; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la demanda de despido disciplinario en su pretensión principal, que declara la nulidad del comunicado a la actora Dª Rebeca por 'FRONERI IBERICA, S.L.', entabla esta empresa recurso de suplicación.

La empresa demandada despidió a la trabajadora imputándole una conducta de fraude empresarial consistente en la realización de determinadas actividades incompatibles con su estado convaleciente que evidencian que podía desempeñar sus cometidos en la fábrica de helados. La sentencia del juzgado de lo social, tras declarar que la carta es genérica y causa indefensión a la trabajadora, entiende que las imputaciones carecen de fundamento y que la motivación del despido puede tener relación con un proceso de incapacidad temporal de duración incierta que le produce una limitación duradera, lo que es discriminatorio pudiendo asimilarse a la discriminacion por discapacidad.

La empresa recurrente solicita se declare la procedencia del despido y subsidiariamente su improcedencia. Formula varios motivos, y en concreto cuatro de revisión fáctica y dos de censura jurídica, presentando la representación de la demandante escrito impugnando el mismo oponiéndose a todos los motivos y solicitando la desestimación del recurso de suplicación.



SEGUNDO. - Debemos comenzar analizando los motivos de impugnación que se sustentan en la letra b) del artículo 193 LRJS , que se dirigen a la reforma de la crónica judicial.

Como es sabido, el éxito de la reforma fáctica está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquel que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva ponderación de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y se apoye en concreto documento auténtico o prueba pericial que, patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador a quo , por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

En concreto, la empresa recurrente interesa: En el motivo primero, la modificación del HP 3, basándose en determinados folios que cita, para que quede redactado así (lo añadido en negrita y lo eliminado tachado): '

TERCERO.- Que la demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 8/01/2018 por el diagnóstico de Rizartrosis en la mano izquierda, constando en el parte de baja que sería de larga corta duración (folio 15 11 ).

La demandante accedió a ser incluida en la lista de espera quirúrgica para dar solución a la patología señalada el 13/11/2018 (folios 24 y 25) y fue operada el 17/12/2018 de 'liberación polea A1, primer dedo de la mano izquierda'. La demandante ha sido citada para valoración el 8/03/2019.

La demandante anteriormente fue intervenida quirúrgicamente de rizartrosis bilateral de predominio dedo derecho, primer dedo mano derecha en 2016. En concreto, la actora causó baja el 01/02/2016 (folio 540), fue intervenida quirúrgicamente el 17/03/2016 y el 11/05/2016 se constata por parte del facultativo su buena evolución y la posibilidad de volver al trabajo una vez finalizadas cinco sesiones de rehabilitación (folio 317), si bien el alta no se produjo hasta el 12/08/2016 por la concurrencia de otro procedimiento médico y una intervención quirúrgica no relacionados con la rizartrosis'.

Debemos desestimar las modificaciones contenidas en los dos primeros párrafos, tal y como se pretenden.

La primera, porque ningún error se constata en el hecho probado tercero, ya que del documento obrante al folio 15 se deduce efectivamente, tal y como se declara acreditado, que la baja de 08/01/2018 se consideraba de larga duración, estando el documento obrante al folio 11, que califica la baja de corta duración, referido a otra baja médica, y en concreto la del parte de baja de 08/12/2018.

La del segundo párrafo la desestimamos ya que el que la actora prestara su consentimiento para ser incluida en la lista de espera después del despido no significa que voluntariamente hubiera rechazado la intervención hasta entonces, y por lo tanto, es irrelevante a los efectos de demostrar una posible mala fe de la trabajadora en la prolongación de la incapacidad temporal, como parece pretender la empresa, cuestión que además es ajena a la calificación del despido pues no es eso lo que sanciona la carta. Respecto a las adiciones propuestas en el párrafo tercero, relacionadas con las fechas de la baja médica e intervención realizada en 2016, se estiman pues se deducen de los documentos indicados, pudiendo ser circunstancias que confluyan en la calificación del despido, los indicios, la calificación de incapacidad temporal duradera, etc.

En el motivo segundo, solicita la modificación del HP 4 y se basa en la prueba pericial proponiendo añadir lo siguiente: 'Que la pericial informa que las 'lesiones... son compatibles con la realización de actividades manuales de escaso esfuerzo de prehensión de la mano (actividades domésticas propias del cuidado de una casa). Así lo han recomendado los médicos a lo largo del proceso y dentro de su programa de rehabilitación, excepto en el postoperatorio inmediato de la última intervención de diciembre de 2018' Igualmente, la pericial informa que 'esta situación no puede aún considerarse como permanente.

Ninguno de los documentos obrantes en autos que conforman el historial médico de la actora refiere la recomendación de realización de actividades domésticas propias del cuidado de una casa que indica la pericial'.

Respecto a la consideración de la situación como no permanente, lo desestimamos, pues se trata de un dato irrelevante al ser el informe de febrero 2019, ya que hay que valorar la situación de la trabajadora en la fecha del despido y lo importante es que incapacidad temporal fuera entonces de larga e incierta duración, ni siquiera permanente; además es innecesario, pues la no permanencia se deduce del dato que sí consta en el relato fáctico de que tenía pendiente una intervención quirúrgica y de que, según se alega, continúa en incapacidad temporal.

En el motivo tercero se solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el HP 9, y se basa en los folios que se indican en relación a la descripción de las funciones de la actora en la línea de producción con distribución de los tiempos y esfuerzo mínimo debido a la mecanización del proceso, y que sus funciones son mayormente control visual. Lo desestimamos pues se contradice con el hecho probado quinto por lo que ningún error evidente se constata, pretendiéndose más bien una nueva valoración de la prueba, facultad reservada al juzgador de instancia.

En su motivo cuarto, pretende la adición de un nuevo hecho probado, el décimo, y se basa en el informe del detective, para que se recoja en la crónica judicial el resultado de la investigación. Lo desestimamos, pues se apoya en prueba no idónea ya que no es un verdadero documento sino una testifical documentada ( STS 17/06/1996 , 15/10/2014 ).

En un 'motivo previo' el recurrente se queja de que el juzgador de instancia no valora ese informe con infracción del artículo 97.2 LRJS y 376 LEC , lo que le causa indefensión, pero no solicita la nulidad de la sentencia al amparo del artículo 193 a) LRJS ni articula ningún otro motivo, por lo que esas manifestaciones no pueden siquiera considerarse en un recurso extraordinario como el de suplicación.

Y además, a este respecto constatamos que el magistrado a quo sí ha valorado las fotografías contenidas en el informe pericial, y lo hace en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia cuando razona: ' A este respecto, las fotografías incorporadas en el informe no revelan la realización de actividades que propiamente incompatibles con la lesión y, además, la práctica totalidad de las actividades no consta que estén contraindicadas por el facultativo que la sigue ni que sean perjudiciales para la lesión, más allá del periodo de convalecencia que habría de seguir a la intervención quirúrgica que se le practicó en el mes de diciembre de 2018. No puede ignorarse que tanto la investigación como el reportaje fotográfico fueron realizados en los meses de agosto y de septiembre, esto es, antes de la intervención quirúrgica; por tanto, mientras la demandante se encontraba en situación de espera para la programación de la intervención ¿.'

TERCERO. - Por otro lado, formula otros dos motivos que ampara en el artículo 191 c) LRJS , denunciando en concreto: En el motivo quinto , denuncia infracción del artículo 55.5 ET y 108.2 LRJS y en el sexto, de los artículos 55.1 , 108.1 LRJS .

En ese último (el sexto), alega la empresa recurrente que la descripción de los hechos en la carta es suficiente y no causa indefensión, y si se estima que no lo es, ello provocaría la improcedencia del despido, no su nulidad. Y en el quinto, que el despido no es nulo, ya que la situación de la actora no es una limitación de carácter duradero pues nada consta sobre su carácter definitivo y tuvo otro proceso en la mano derecha análogo en 2016 que se resolvió en tres meses; dice que el verdadero motivo del despido es la transgresión de la buena fe contractual pues el informe del detective demuestra que durante la baja gestionaba una casa rural con tareas más exigentes que las de su puesto de trabajo revelando aptitud física sin que haya quedado acreditado que los médicos le recomendaran realizar actividades domésticas del cuidado de la casa, que no es lo mismo que gestionar una casa rural; y alega un ánimo doloso de la actora en demorar la baja para aprovechar los beneficios de la incapacidad temporal y conseguir la nulidad del despido, ya que el proceso de 2016 se resolvió en tres meses y el de 2018 duró mucho más no solicitando la actora ser intervenida quirúrgicamente hasta después del despido.

Resaltamos del relato fáctico que la empresa había comunicado a la trabajadora, envasadora de fábrica de helados con antigüedad de 1985, el despido disciplinario con efectos desde 24/10/2018 imputándole trabajos incompatibles con su situación de incapacidad temporal que evidencian que puede trabajar referidos a los días 20, 21, 22, 23 agosto, 8 y 9 setiembre 2018. La demandante se encontraba en dicha situación desde 08/01/2018 por un diagnóstico de rizartrosis izquierda con pronóstico de larga duración y en 2016 había tenido otro proceso de incapacidad temporal por rizartrosis derecha. La empresa contrató un detective y le despidió porque durante seis días -cuatro días de agosto de 2018 y dos de septiembre de 2018- hacía camas, limpiaba habitaciones, cristales, subía/baja escaleras, cargaba bolsas de basura y otros pesos y regaba plantas en una casa rural.

La sentencia del juzgado de lo social califica la carta de insuficiente por ser genérica y no describir actuaciones concretas, causando indefensión a la actora. En base a las circunstancias que declara acreditadas, entiende que su baja médica está justificada ya que su trabajo implica realizar tareas manuales incompatibles con el movimiento de pinza de su mano izquierda que tiene contraindicado, habiendo sido intervenida posteriormente en diciembre 2018. Asume que en la realización de tareas de explotación de una casa rural cuya titular es la hija de la trabajadora colabora la demandante y su esposo jubilado. Respecto a la prueba de detectives, nada declara acreditado en su relato fáctico en relación a las actividades realizadas por la actora en esos concretos días de agosto y septiembre 2018 que la carta señala. Y en su fundamentación jurídica razona que esta es la única prueba que presenta la empresa sobre las actividades incompatibles, siendo así que de las fotografías de ese informe de detectives no deduce que la actora realizara actividades incompatibles con la capacidad temporal pero compatibles con el trabajo y que la mayoría de las actividades de las fotografías no están contraindicadas por los médicos. Apunta a que no consta cuál es el origen de las sospechas empresariales sobre la realidad de las dolencias de la actora, no presentándose otra prueba de que la actora hubiera realizado actividades incompatibles previamente. Entiende que la baja médica es de larga duración, está precedida de otra baja por rizartrosis en la otra mano de enero de 2016, por lo que no entiende por qué la empresa dudó de la baja médica y de la conducta de la trabajadora. Concluye que el despido no tiene relación con los hechos imputados sino con el proceso de incapacidad temporal de duración incierta y duradera (llevaba 10 meses de baja y había tenido otro proceso análogo en la otra mano), siendo el desarrollo de las actividades en la casa rural un pretexto conocido por medio de detective preordenado a la búsqueda de motivos para el despido. Y en base a todas esas consideraciones, declara la nulidad del despido.

A propósito de la calificación de los despidos de trabajadores en situación de incapacidad, se venía entendiendo que era la de improcedente y no nulo pues ninguna disposición interna ni comunitaria contenía una prohibición de discriminación por motivos de enfermedad. A raíz de la doctrina 'Daouidi' ( STJUE 1 de diciembre 2016, C-395/15 ), la calificación que debe recibir la extinción del contrato de trabajadores que padecen una dolencia o enfermedad se está replanteando a nivel judicial interno ya que, a resultas de este caso, si se dan determinadas circunstancias, el TJUE ha entendido queuna limitación de larga duración puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78; y, por consiguiente, en estos supuestos una resolución contractual injustificada puede ser entendida como discriminatoria, provocando la nulidad. De acuerdo con dicha doctrina, un despido en situación de enfermedad puede tener una base discriminatoria en tres supuestos: a) cuando concurre una enfermedad que, inicialmente o con posterioridad, se pueda considerar de larga evolución y, por lo tanto, asimilable a discapacitado; b) cuando el despido obedezca a causassegregadoraso de segregación; y c) cuando se acredite que existen presiones empresariales para que las personas asalariadas no cojan la baja o en los que concurra un climaindiciario de previas advertencias empresariales.

En relación a la enfermedad que, inicialmente o con posterioridad, se pueda considerar de larga evolución y, por lo tanto, asimilable a discapacitado, y sin perjuicio de que se trate de una cuestión muy casuística, en esta sala hemos considerado en sentencia de 9 de mayo 2017 (recurso 906/2017 ), ' TJUE responde con base en el concepto de ¿discapacidad¿ de la Convención de la ONU, en cuanto a limitación a largo plazo o de larga duración, carácter que no cabe excluir por la temporalidad de la incapacidad, sino que ha de analizarse respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha del despido, tomando como indicios de que la limitación es duradera el que la incapacidad no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo y que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de la persona. Concluye el TJUE que, si se aprecia que la limitación de capacidad es duradera, un trato desfavorable por motivos de discapacidad es contrario a la protección que brinda la Directiva 2000/78 y constituye la discriminación de su artículo 2.1 '.

Por otro lado, como en cualquier procedimiento en el que se ventile la tutela de derechos fundamentales, no podemos perder de vista el artículo 181.2 LRJS , de acuerdo con el cual el actor deberá justificar la concurrencia de los indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, y si es así, el despido se declarará nulo a menos que el empresario aporte ' una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad '.

Pues bien, compartimos con el magistrado de instancia que la relación fáctica contiene indicios suficientes de que el despido de la trabajadora fue debido a su enfermedad y que ello es indicio de la violación del derecho fundamental a la no discriminación ya que esa enfermedad puede calificarse en este caso de enfermedad de duración larga que en el momento del despido ya estaba produciendo una limitación 'duradera' sin 'una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo y que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de la persona'. Resaltamos que la actora fue despedida cuando llevaba diez meses en situación de incapacidad temporal por rizartrosis izquierda desde enero 2018, precedida por otro periodo de incapacidad temporal en 2016 por la misma dolencia en la otra mano, que requirió intervención quirúrgica. Dicha dolencia consiste en artrosis del pulgar y consiguientemente es una dolencia degenerativa que está relacionada con actividad manual repetitiva. Tiene mucha antiguedad en la empresa (desde 1985) y tenía pendiente una intervención quirúrgica que se le realizó en diciembre 2018, por lo que su baja médica estaba totalmente justificada y su duración era además de prolongada, incierta. Además, su puesto de trabajo le exigía actividades manuales repetitivas que tiene contraindicadas, no habiéndose automatizado hasta después de la baja médica.

A partir de ahí el debate está en si la empresa ha conseguido destruir esos indicios acreditando que el despido se debió a razones ajenas a esa enfermedad de duración larga e incierta, y en concreto si se debió a una conducta de mala fe de la trabajadora relacionada con la realización de trabajos incompatibles con su recuperación durante la suspensión de la relación laboral.

Y entendemos que la valoración realizada por el magistrado a quo no vulnera los preceptos invocados en el motivo quinto, que por ello desestimamos. Entendemos que no es suficiente ni proporcionado que la actora gestione con su marido una casa rural para demostrar que la razón del despido de una trabajadora tan antigua no fue la enfermedad sino una conducta fraudulenta de transgresión de la buena fe contractual.

El despido procedente por trabajos durante la incapacidad temporal requiere determinados requisitos que no se deducen de la carta. En concreto, es conocida la jurisprudencia que exige que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación, que atente contra el tratamiento, o se trate de la realización de actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal. En el caso sometido a nuestra consideración, las imputaciones de la carta son bastante genéricas, se refieren a determinadas actividades realizadas por la actora que se califican de incompatibles con su estado convaleciente y que evidencian su aptitud pero muchas de ellas nada tienen que ver con su dolencia, y respecto de las que pudieran tener relación, no se especifica la intensidad ni la frecuencia con que hacía las mismas en los días investigados. El juzgado de lo social no da por acreditado el informe del detective y no tenemos constancia de por qué la empresa envió un detective para investigarle, si fue para tener una razón para el despido o porque conoció de las actividades de la actora.

Por lo tanto, en absoluto consta en el relato fáctico que el despido fuera una medida justificada y sobre todo tampoco fue 'proporcionada' a la situación de la actora, a los efectos del artículo 181.2 LRJS .

En definitiva, todo ello lleva a la desestimación del motivo quinto y a la desestimación del recurso, confirmándose la declaración de nulidad del despido. Por ello, sería innecesario examinar el motivo sexto cuya eventual estimación no tiene la virtualidad de revocar el pronunciamiento de nulidad de la sentencia de instancia al afectar sólo a la declaración de la improcedencia, aunque compartimos que no cumple suficientemente con los requisitos legales de precisión de los hechos cometidos infringiendo el artículo 55 ET , tal y como anteriormente se ha razonado.



CUARTO - En materia de costas, rige el principio del vencimiento excepto cuando se goce del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235 LRJS ).

Vistos los efectos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'FRONERI IBERIA, S.L.', contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 3 de Vitoria- Gasteiz de fecha 29/03/2019 dictada en los autos 700/2018 seguidos a instancia de Dª Rebeca , contra la empresa recurrente. Se imponen las costas del recurso a la empresa demandada, incluyendo los honorarios del letrado de la trabajadora en cuantía de 400 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1074-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1074-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.