Sentencia SOCIAL Nº 1406/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3855/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 3855/18 -Negociado I Sent. Núm. 1406/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a veintinueve de Mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1406/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernardino , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social número 1 de los de Algeciras (Cádiz), Autos nº 991/2014; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS
SÁNCHEZ ANDRADA , Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Bernardino contra el INSS-TGSS, sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/05/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- D. Bernardino , con número de afiliación a la Seguridad Social NUM000 , tiene la categoría profesional de guarda jurado. (Folio 10 de autos).



SEGUNDO .- El actor tiene reconocida una IP total para la profesión habitual con efectos de 16.1.2013 mediante resolución de fecha 17.1.2013.

La base reguladora de la IP Total es de 1512,19 euros reconociendo el 55% de la misma y fecha de revisión 29.12.2013. Frente a dicha resolución se presenta reclamación previa que es desestimada por resolución del INSS de fecha 13.2.2013. (Folios 29 reverso y 52 de autos).



TERCERO. - El día 19.11.2012, el actor comienza periodo de IT por enfermedad común. El día 20.11.2012 se emite informe médico de evaluación de incapacidad laboral en el que consta como diagnóstico principal: lumbalgia.

Como diagnóstico: discartrosis lumbar, lumbalgia mecánica irradiada a miembro inferior izquierdo.

Secuelas de acromioplastia hombro izquierdo. Síndrome fibromiálgico. Entesopatía psoriásica. Trastorno adaptativo.

Como limitaciones orgánicas o funcionales señala: deficiencia osteoarticular múltiple actualmente en grado funcional 2/4 (movilidad activa cervical y dorsolumbar limitada, posible radiculopatía). Artromialgias difusas. (Folios 24 y 25 de autos).



CUARTO .- EL día 13.12.2012 se emite dictamen propuesta por el EVI en el que se recoge como cuadro clínico laboral: discartrosis lumbar, lumbalgia mecánica irradiada a miembro inferior izquierdo. Secuelas de acromioplastia hombro izquierdo. Síndrome fibromiálgico. Entesopatía psoriásica. Como limitaciones orgánicas o funcionales, recoge: deficiencia osteoarticular múltiple actualmente en grado funcional 2/4 (sintomatología dolorosa frecuente que precisa tto por unidad del dolor. Disminución de la movilidad de la col.

lumbar menor del 50% y del hombro menor del 50%. Posible radiculopatía lumbar. Limitaciones actuales para grandes sobrecargas de peso y posturales sin posibilidad de descanso.

Se propone al actor como incapacitado permanente en grado de total con revisión a partir del 9.12.2013 (Folio 25 reverso de autos).



QUINTO .- El día 10.6.2014 se emite informe médico de síntesis a consecuencia de la revisión a instancia de parte y que recoge como deficiencias más significativas: artritis soriásica de 6 años de evolución.

Síndrome subacromial de ambos hombros desde 2003 con tendinosis de tendón de supraespinoso bilateral IQ en 2011 (acromioplastia hombro derecho) cervicobraquialgia bilateral con radiculopatía C6-C7 bilateral.

Lumbociatalgia izquierda. Osteoartrosis de tobillo izquierdo. Fibromialgia. Riñón izquierdo atrófico. Función renal global normal. Trastorno adaptativo ansioso depresivo.

Como juicio clínico laboral recoge: limitación para actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento correspondiente (grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal en raquis cervical o sobrecargas de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar. Limitación para requerimientos intensos. Empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, mantener posturas incómodas de forma reiterada y por largos periodos. (Folios 48 y 49 de autos).



SEXTO .- El día 13.6.2014 se emite Dictamen propuesta del EVI en el que consta como cuadro residual: artritis soriásica de 6 años de evolución. Síndrome subacromial de ambos hombros desde 2003 con tendinosis de tendón de supraespinoso bilateral IQ en 2011 (acromioplastia hombro derecho) cervicobraquialgia bilateral con radiculopatía C6-C7 bilateral. Lumbociatalgia izquierda. Osteoartrosis de tobillo izquierdo. Fibromialgia.

Riñón izquierdo atrófico. Función renal global normal. Trastorno adaptativo ansioso depresivo.

Como limitaciones orgánicas o funcionales recoge: limitación del aparato locomotor grado funcional 2/4 por presentar artritis soriásica de 6 años de evolución. Síndrome subacromial de ambos hombros desde 2003 con tendinosis de tendón de supraespinoso bilateral IQ en 2011 (acromioplastia hombro derecho) cervicobraquialgia bilateral con radiculopatía C6-C7 bilateral. Lumbociatalgia izquierda. Presenta contracturas musculares crónicas, cervicales y lumbares dolor a la palpación en raquis cervical lumbar y ambos hombros.

Disminución moderada del grado de movilidad. Balance articular aceptable.

Se propone al actor como incapacitado permanente total derivada de enfermedad común y revisable a partir del 13.6.2016. (Folio 49 reverso de autos).

SÉPTIMO .- El día 17.6.2014 se dicta resolución que deniega la revisión de grado que instó el actor por no existir variación en la calificación de la incapacidad reconocida anteriormente.

Frente a dicha resolución se presenta reclamación previa por el actor mediante escrito de fecha 29.7.2014 que es desestimada por resolución del INSS de fecha 6.8.2014, por no existir variación en la calificación de la incapacidad reconocida anteriormente. (Folios 244 y 7 de autos).

OCTAVO .- Se emite informe médico pericial el día 10.3.2014 en el que se concluye que, dadas las patologías del actor, éste está incapacitado para realizar una jornada laboral completa y trabajos de liviana responsabilidad. (Folio 184 de autos).

NOVENO .- Por la unidad del dolor se informa que al actor solo se le ha prescrito morfina en dos ocasiones, una el día 8.4.2013 y otra el día 2.1.2014. (Folio 155 de autos)'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

UNICO .- En el presente recurso el actor, por medio de su representación Letrada, se alza contra la sentencia que desestimó su demanda en reclamación contra la denegación de la revisión de la Incapacidad Permanente Total que tenía reconocida, Resolución del INSS de 17 de junio 2014, con dos motivos, al amparo de los apartados b ) y c), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Pretende en primer lugar revisar el relato de la sentencia, para incluir en su hecho tercero como secuelas ' fibromialgia moderada, artritis psoriásica, limitación EBD III cervicodorsal, limitación EBD III lumbosacra, limitación inferior al 50% de ambos hombros y trastorno adaptativo depresivo ansioso moderado-severo '.

Propone al mismo tiempo textos alternativos al hecho quinto, sexto y séptimo, así como añadir un hecho probado octavo bis, del siguiente contenido. El primero para hacer constar en su párrafo inicial que el trastorno adaptativo es moderado severo, aparte de añadir un último párrafo incluyendo ' Dada la valoración realizada y los datos clínicos aportados por el paciente de su historia personal, el paciente es subsidiario de impedimento para mantenimiento de una jornada laboral normal, aún para trabajos con cargas leves, o que alternen bipedestación-sedestación, asimismo considero, en su estado psicológico actual está limitado para trabajos aún con carga mental liviana '; en el segundo, para incluir también la calificación de moderado severo, el trastorno adaptativo y añadir el mismo párrafo que en el motivo anterior; en el tercero, incluir como texto alternativo que ' Tras la valoración del proceso. Análisis de la documental aportada por el paciente y la valoración realizada, se llega a la conclusión de que el paciente dada su Pluripatología de impedimento para mantenimiento de una Jornada Laboral normal, aún para Trabajos con cargas leves, o que alternen bipedestación-sedestación, así mismo considero, en su estado psicológico actual, está limitado para trabajos aún con carga mental liviana '. Por último, en la adición que solicita, pretende recoger que ' Los Servicios Públicos de Salud, a través del informe del Servicio de Anestesiología y reanimación del Área de Gestión Sanitaria del Campo de Gibraltar, del Dr. Jenaro , literalmente dice: según mi criterio de especialista en dolor, está limitado para realizar jornada laboral completa por tratamientos e incapacidad funcional de articulaciones afectas '.

Citando en todos los casos prueba pericial y documental, mas todas deben ser rechazadas, porque como recuerda esta Sala, reiteradamente, por todas, Sentencia núm. 981, de 21 de marzo 2012, rec. 28/2012 , núm. 166, de 23 de enero 2013, rec. 3056/2012 , núm. 3081, de 3 de diciembre 2015, rec. 2255/2015 y núm.

3149, de 7 de noviembre 2018, rec. 2933/2018 , era jurisprudencia constante, SSTS. 25 marzo 1985 , 15 enero 1987 , 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989 , la que establecía que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' y conformado el relato a partir del dictamen del EVI, nada se puede objetar, valorando toda la prueba practicada e inclinándose por tal dictamen, como acertadamente razona, sin perjuicio de ser fundamentalmente valorativos, lo que no cabe incluir en el relato, tan solo hechos.

Denuncia en su motivo segundo la infracción de los arts. 136 , 137.1 y 5 , 138 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 1994, al ser el vigente en la fecha de la revisión, entendiendo agravado el dolor, con aumento de morfina, aumento del cansancio, agravación de su trastorno psiquiátrico, ansioso depresivo severo, sin que pueda realizar una jornada laboral normal, en lo que coinciden el perito y los Servicios Públicos de Salud, por lo que cabe calificarle como incapacitado permanente absoluto.

Según el relato de la sentencia, el recurrente, Guarda Jurado, fue declarado en IPT, por Resolución del INSS de 7 de enero 2013, por presentar, según informe médico de evaluación de incapacidad, de 20 de noviembre 2012, discartrosis lumbar, lumbalgia mecánica irradiada a miembro inferior izquierdo, secuelas de acromioplastia hombro izquierdo, síndrome fibromiálgico, estensopatía psosiásica y trastorno adaptatativo, como limitaciones, deficiencia osteoarticular múltiple, grado funcional 2/4, atromialgias difusas, igual en dictamen EVI de 13 de diciembre y además, sintomatología dolorosa frecuente que necesita tratamiento por unidad del dolor. Solicita revisión, emitiéndose IMS el 10 de junio 2014, en el que se recoge como deficiencias, artritis psoriásica de más de 6 años de evolución, síndrome subracomial e ambos hombros desde 2003, con tendinosis del tendón de supraespinoso bilateral IQ en 2011, acromioplastia en hombro derecho, cervicaobraquialgia bilateral con radiculopatía C6-C7, bilateral, lumbociatalgia izquierda, osteoatrosis de tobillo izquierdo, fibromialgia, riñón izquierdo atrófico, función renal normal y trastorno adaptativo ansioso depresivo, señalando como limitaciones, para actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento correspondiente, grandes sobrecargas posturales, sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal en raquis cervical o sobrecargas en flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas en raquis lumbar, limitación para requerimientos intensos. Empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, mantener posturas incómodas de forma reiterada y por largos períodos. El dictamen del EVI de 13 de junio, confirma tale patologías y limitaciones. Por Resolución del INSS de 17 de junio, se deniega la revisión.

La sentencia razona que el perito manifiesta que según él, dada la pluripatología, no está capacitado para realizar una jornada laboral plena, sin determinar el porqué, también que está incapacitado para realizar trabajos con carga mental liviana, sin precisar que tipo de carga mental, siendo tal informe valorado por el INSS, siendo el dictamen del EVI de fecha posterior, valorando al paciente, razonamiento que debemos aceptar, pues únicamente puede producirse la revisión de grado si efectivamente se constata la mejoría o el empeoramiento que justifique tal declaración, que exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada, Sentencia de esta Sala, entre otras, núm. 19 de julio 2012, rec.

1448/2012 , con cita de la STS. de 23 abril 2009 , núm. 2074, jurisprudencia que se reitera, STS. Sala 4ª, de 22 de octubre 2015, rec. 1529/2014 , así como otras de esta Sala, de 24 de julio 2015, rec. 999/2015 , núm. 2411, de 30 de septiembre 2015, rec. 1947/2015 y núm. 3008, de 26 de noviembre 2015, rec. 2180/2015 , núm.

2804, de 10 de octubre 2018, rec. 3002/2017 y núm. 3531, de 12 de noviembre 2018, rec. 3315/2018 y en este caso sus lesiones y limitaciones, son las mismas por las que fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Total, salvo la osteoartrosis o afectación de riñón, con función renal completa, lesiones aparecidas tampoco le puedan impedir el ejercicio de todos los trabajos, compatibles con sus lesiones y limitaciones, sedentarios o no, procediendo la desestimación del motivo y del recurso, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por el Sr. Graduado Social, en representación de D.

Bernardino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1, de Algeciras, de fecha 28 de mayo 2018 , en virtud de demanda presentada a su instancia, para revisión de invalidez, debiendo confirmar la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y Firmamos.