Sentencia SOCIAL Nº 1406/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 706/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01406/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0000116
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000706 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000033 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Berta , MUTUA ASEPEYO , MUTUA UNIVERSAL , MUTUA FREMAP , TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MAZ, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N° 11, , SALESLAND
S.L. , SERCABLE CUSTOMER SERVICES S.L. , MUTUA IBERMUTUAMUR , FORMACION Y SISTEMAS DEL
PRINCIPADO S.L. , TOHNOS FRANQUICIAS, S. L. , GRUPO REGIO MARKETING S.L. , GSS LINE GESTION PUNTO
VENTA S.L , PLANETELEKOM 2010 S.L. , SERVICIOS TELEINFORMATICOS DE ASTURIAS S.L.
ABOGADO/A: PABLO ORDOÑEZ CAMOIRA, , MARÍA JOSÉ FIDALGO FERNÁNDEZ , LUIS BENITO SÁNCHEZ ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , RAFAEL VIRGOS SAINZ , SILVIA SANCHEZ RECIO ,
JAVIER RODRIGUEZ MOZAS , DAVID GONZALEZ SOLIS , , , , , ,
PROCURADOR: , , , , , , , , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , LORENA SALAGRE RODRIGUEZ , , , , , , , , , , , , ,
Sentencia nº 1406/2020

En OVIEDO, a nueve de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000706/2020, formalizado por el LETRADO D. ÁNGEL DÍAZ MÉNDEZ
en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 6/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000033/2019, seguidos a instancia de Dª Berta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA UNIVERSAL, MUTUA FREMAP, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, MAZ, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N° 11, SALESLAND S.L., SERCABLE
CUSTOMER SERVICES S.L., MUTUA IBERMUTUAMUR, FORMACION Y SISTEMAS DEL PRINCIPADO S.L.,
TOHNOS FRANQUICIAS, S. L., GRUPO REGIO MARKETING S.L., GSS LINE GESTION PUNTO VENTA S.L.,
PLANETELEKOM 2010 S.L. y SERVICIOS TELEINFORMATICOS DE ASTURIAS S.L., siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Berta presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA UNIVERSAL, MUTUA FREMAP, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MAZ, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N° 11, SALESLAND S.L., SERCABLE CUSTOMER SERVICES S.L., MUTUA IBERMUTUAMUR, FORMACION Y SISTEMAS DEL PRINCIPADO S.L., TOHNOS FRANQUICIAS, S. L., GRUPO REGIO MARKETING S.L., GSS LINE GESTION PUNTO VENTA S.L., PLANETELEKOM 2010 S.L. y SERVICIOS TELEINFORMATICOS DE ASTURIAS S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 6/2020, de fecha diez de enero de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La demandante, Dª Berta , con DNI nº NUM000 nacida el NUM001 de 1978, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 encuadrada en el Régimen General.

2º.- Prestó servicios para las siguientes empresas: - PLANETELEKOM 2010, S. L. entre el 14 de agosto de 2008 y el 13 de enero de 2009. Un total de 153 días. La empresa tenía concertado la cobertura de los riesgos laborales con MUTUA UNIVERSAL, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 10.

- SERCABLE CUSTOMER SERVICES, S. L. GSS entre el 4 de noviembre y el 31 de diciembre de 2009. Un total de 57 días. La empresa tenía concertado la cobertura de los riesgos laborales con IBERMUTUA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 274. Durante este periodo causó baja por enfermedad común en tres ocasiones: o El 23 de julio de 2009, siendo alta el 27 del mismo mes, con el diagnóstico de 'trastorno depresivo mayor, episodio único'.

o El 2 de octubre de 2009, siendo alta el 6 del mismo mes, con el diagnóstico de 'infecciones agudas de vías respiratorias superiores'.

o El 1 de diciembre de 2009, con el diagnóstico de 'depresión neurótica', episodio del que fue alta el 25 de febrero de 2010.

- GSS LINE GESTIÓN PUNTO DE VENTA, S. L. entre el 26 de febrero y el 30 de abril de 2010 y entre el 5 de mayo de 2010 y el 9 de febrero de 2011. Un total de 345 días. La empresa tenía concertado la cobertura de los riesgos laborales con MUTUA UNIVERSAL, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 10.

- SALESLAND, S. L. entre el 11 y el 15 de febrero de 2011. Un total de 5 días. La empresa tenía concertado la cobertura de los riesgos laborales con FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 61.

- GRUPO REGIO MARKETING, S. L. entre el 24 de febrero y el 31 de marzo de 2011. Un total de 35 días. La empresa tenía concertado la cobertura de los riesgos laborales con FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 61.

- FORMACIÓN Y SISTEMAS DEL PRINCIPADO, S. L. desde el 21 de julio hasta el 7 de octubre de 2011, un total de 78 días. IBERMUTUA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 274.

- TONHOS FRANQUICIAS, S. L. entre el 14 de noviembre de 2011 y el 17 de marzo de 2012. Un total de 125 días.

La empresa tenía concertado la cobertura de los riesgos laborales con MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 11. Durante este periodo causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común entre el 27 y el 28 de febrero de 2012.

3º.- Seguidas a instancia de la actora actuaciones en materia de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 26 de julio de 2018, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 26 de julio de 2018, denegó a la actora cualquier grado de incapacidad permanente.

4º.- La demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 8 de agosto de 2018, desestimada por resolución de 3 de diciembre de 2018.

5º.- La base reguladora de prestaciones derivada de enfermedad común asciende a 604,46 euros y la fecha de efectos económicos debe fijarse al 25 de julio de 2018.

6º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Fístula anal compleja. Intervenida en febrero de 2016. Incontinencia fecal y urinaria (sin estudios por parte de servicio de urología). Urgencia defecatoria. Portadora de pañal de incontinencia.

- Tratamiento psiquiátrico desde 2001. Atendida en el Centro de Salud Mental del Hospital Universitario de Cabueñes en 2004 por trastorno ansioso depresivo tras situación traumática. Acude de nuevo en 2005 por trastorno de ansiedad y de la alimentación. Sigue tratamiento psicofarmacológico continuado con reagudizaciones en 2008 y 2012, con revisiones periódicas hasta 2014. Presenta un cuadro depresivo con clinofilia, aislamiento, humor triste, insomnio. Tratamiento con Rexer flas (0-0-1) y Vellanbrain 150 (1-0-0)'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Berta , contra contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra TONHOS FRANQUICIAS, S.

L., FORMACIÓN Y SISTEMAS DEL PRINCIPADO, S. L., , contra GRUPO REGIO MARKETING, S. L., contra SALESLAND, S. L., contra GSS LINE GESTIÓN PUNTO VENTA, S. L., contra SERCABLE CUSTOMER SERVICES, S.

L., contra PLANETELEKOM 2010, S., contra SERVICIOS RELEINFORMÁTICOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S. L., contra MAZ, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 11, contra IBERMUTUA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 274, contra ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 151, contra MUTUA UNIVERSAL, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10 y contra FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 61, declarando a la actora afecta de incapacidad permanente en grado de absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora, fijada en 604,46 euros mensuales, en 14 abonos anuales, con derecho a las revalorizaciones y actualizaciones que procedan y efectos económicos al 25 de julio de 2018, a cargo de la entidad gestora y con absolución del resto de los codemandados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de junio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de julio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, comercial de profesión, afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común o, subsidiariamente, total para su profesión habitual.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón estimó la demanda, declaro que las secuelas que afectan a la demandante la constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta y reconoció el derecho de la actora a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social en cuantía equivalente al 100 % de una base reguladora de 604,46 euros mensuales.

Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad el Letrado de la Administración de la Seguridad Social a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en un solo motivo, amparado en el Art.

193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa, solicitando, en definitiva, la integra desestimación de las pretensiones formuladas en la demanda.

Segundo.- Denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre - en la redacción dada por la D. Transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal-.

Considera que las dolencias acreditadas no pueden justificar el grado de incapacidad permanente reconocido pues, según lo que resulta del informe médico de síntesis y del resto de la documentación médica aportada los autos, aunque la actora presenta incontinencia urinaria, con dos o tres episodios por semana, y urgencia defecatoria, tiene programado tratamiento con biofeedback. Por otra parte, la exploración clínica practicada por el facultativo evaluador muestra a una persona con las funciones superiores conservadas y ausencia de signos francos de ansiedad o depresión, encontrándose estable y controlada por Salud Mental, lo que evidencia que del cuadro clinico que aqueja a la actora no se deriva una limitación funcional que pueda repercutir de modo relevante en su capacidad de ganancia.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia se concreta, como dolencias significativas, en: fistula anal intervenida con 2 o 3 episodios por semana de incontinencia fecal y de orina y urgencia defecatoria, a seguimiento por C. General (no ha sido valorada por urología); en revisión de julio de 2018 se programa tratamiento con biofeedback y tibial posterior. A seguimiento en Salud Mental, por cuadro depresivo desde octubre de 2017.

Como advierte la doctrina de suplicación ( STSJ-Cantabria de 15 de febrero de 2018, rec. 985/2017), en este tipo de enfermedades, es valorable la incontinencia fecal, porque resulta contraindicado la realización de actividades que requieran esfuerzos físicos, atención al público o en las que no pueda efectuar pausas siempre que la trabajadora lo precise, por lo que resulta indudable que al trabajador no le resta capacidad residual alguna para realizar, en términos de rentabilidad empresarial, ninguna clase de actividad laboral, por simple o liviana que sea, y se encontraría afecta, ciertamente, de una incapacidad permanente absoluta ( STSJ Castilla La Mancha 29-9-2005).

Para valorar la posible incapacidad se ha de tener en cuenta, por otra parte, el número de deposiciones o evacuaciones que como consecuencia de la enfermedad precisa realizar diariamente el enfermo porque si el número es muy elevado haría casi imposible la posibilidad de realizar cualquier tipo de trabajo por cuenta ajena, ya que una dolencia así supone la imposibilidad de realizar una jornada laboral normal con rendimiento eficaz debido a las constantes interrupciones del mismo incompatible con su desarrollo normal, y en el caso de que las deposiciones no fuesen extraordinariamente elevadas, pero sí lo bastante elevadas supone también una sujeción de la persona a la necesidad de un lavabo próximo, y, por tanto, habrá de estarse a las circunstancia del caso para delimitar su posible alcance invalidante.

En el supuesto aquí analizado, según el contenido fáctico de la sentencia y los informes de la sanidad pública a los que remite, resulta que la paciente sufre varios episodios semanales de incontinencia y, además, existe urgencia defecatoria con necesidad de uso de pañales, por lo que la trabajadora no se encuentra en condiciones para el desempeño de su trabajo, como comercial, exigente de permanente contacto e interrelación personal y por la necesidad de encontrar un sitio socialmente adecuado cuando presenta tal urgencia.

Pero, además, también es difícil negar que en estos casos la actora esté impedida para cualquier profesión, pues este tipo de dolencias suponen, como decimos, la imposibilidad de realizar una jornada laboral normal con rendimiento eficaz, máxime en un caso como el presente en que la trabajadora, en situación de desempleo desde el año 2012, sufre también un trastorno depresivo de carácter reactivo a su malestar físico, a seguimiento de Salud Mental desde octubre de 2017.

Con antecedentes desde el año 2001, según se recoge en el informe de este Servicio de 22 de noviembre de 2018, cursa con sus manifestaciones comunes de ansiedad y bajo estado de ánimo, tendencia al retraimiento, insomnio...etc, entre otras manifestaciones, semiología que se mantiene en el tiempo sin mejoría apreciable, a pesar de los ajustes farmacológicos, dificultando el desarrollo de una vida familiar y social normalizada y dibujando un panorama, tal como se pone de relieve en la resolución de instancia, en el que la actividad laboral, ya lo sea por cuenta propia ya lo sea por cuenta ajena, parece prácticamente imposible.

A la luz de la doctrina expuesta y partiendo de que cada supuesto analizado debe ser valorado y decidido en función de todas y cada una de las particularidades circunstancias que en el caso resulten relevantes ( STS 20-4- 92), entiende esta Sala que no puede afirmarse que las lesiones que padece la demandante sean compatibles con el desarrollo de un quehacer profesional de manera habitual, por lo que incapacita a quien lo sufre para todas las actividades retribuidas del mundo laboral, concurriendo las circunstancias para que proceda la declaración de incapacidad permanente absoluta, de conformidad con los términos del artículo 194.5 de la LGSS.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 10 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 33/2019, seguidos a instancias de Dª. Berta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las empresas 'TONHOS FRANQUICIAS, S.L.', 'FORMACIÓN Y SISTEMAS DEL PRINCIPADO, S. L.', 'GRUPO REGIO MARKETING, S.L.', 'SALESLAND, S. L.', 'GSS LINE GESTIÓN PUNTO VENTA,S.L.', 'SERCABLE CUSTOMER SERVICES, S.L.', 'PLANETELEKOM 2010, S.L', 'SERVICIOS RELEINFORMÁTICOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.L.', y contra las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social 'MAZ', 'IBERMUTUA', 'ASEPEYO', 'MUTUA UNIVERSAL' y 'FREMAP', en reclamación sobre incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la misma íntegramente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.