Sentencia SOCIAL Nº 1407/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 973/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01407/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002900
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000973 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 488/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. ASEPEYO
GRADUADO/A SOCIAL: LORENA SALAGRE RODRIGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: Eusebio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SECURITAS DIRECT ESPAÑA SA
ABOGADO/A: JORGE PÉREZ-VILLAMIL FERNÁNDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FELIX BERMEJO ESTEBAN
Sentencia nº 1407/2018
En OVIEDO, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 973/2018, formalizado por la Graduada Social Dª
Lorena Salagre Rodríguez, en nombre y representación de ASEPEYO-MUTUA COLABORADORA CON LA

SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151, contra la sentencia número 38/2018 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL
N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 488/2017, seguido a instancia de
D. Eusebio , representado por el Letrado D. Jorge Pérez-Villamil Fernández frente a la citada recurrente,
el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social así como la empresa
SECURITAS DIRECT ESPAÑA SA, representada por el Letrado D. Félix Bermejo Esteban, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. MARÍA VIDAU ARGÜELLES .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Eusebio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151 y la empresa SECURITAS DIRECT ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 38/2018, de fecha diecisiete de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Eusebio con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1973 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 siendo su profesión habitual el de técnico en instalación de sistemas de seguridad. El actor cuando prestaba sus servicios para SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A. el día 29 de julio de 2015 inició un proceso de incapacidad temporal en la contingencia de accidente de trabajo (in itenere/tuvo un accidente de tráfico) con el diagnóstico de Fractura de escafoides derecho, Atrapamiento subacromial debido a artrosis, Tendinopatía del supraespinoso con moderado componente degenerativo así como edema postcontusional y pequeña lesión SLAP tipo I. Causó alta médica el día 9 de febrero de 2017. Las contingencias profesionales de los trabajadores de la empresa SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A. a la fecha del hecho causante estaban cubiertas por LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 9 de febrero de 2017 en virtud del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 4 de enero de 2017, en la que se reconoce al actor beneficiario de Lesiones Permanentes no Invalidantes con derecho a percibir la cantidad de 2.060 €, conforme al baremo 071 el importe de 990€, y baremo 077 el importe de 1.070 €.

3º.- El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 8 de mayo de 2017 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 20 de junio de 2017.

4º.- El actor está diagnosticado de: . Fractura de escafoides de mano derecha y tendinopatía del supraespinoso y subescapular de MSD.

5º.- La base reguladora en las prestaciones que reclama para la contingencia de accidente de trabajo asciende a 1.019,26 €/mensuales para la incapacidad permanente parcial y de 1.019,26 €/mensuales para la incapacidad permanente total fijando la fecha de efectos al día del alta médica de fecha 9 de febrero de 2017.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Eusebio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A. debo declarar y declaro a D. Eusebio en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en la contingencia de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora de 1.019,26 €/mensuales fijando la fecha de efectos al día 9 de febrero de 2017. Condenando a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO a su pago con las mejoras y revalorizaciones que procedan, y a la condenada y al resto de las codemandadas a estar y pasar por esta declaración.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de ASEPEYO-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 151 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de abril de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Asepeyo interpone recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo que estimando la demanda deducida por el actor declaró al mismo afectado de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de Accidente de Trabajo y con derecho a percibir con cargo a la Mutua recurrente y con efectos económicos del 9 de febrero de 2017 una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 1.019,26 euros mensuales. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la representación de la parte actora.

En el primer motivo del recurso, que es formulado por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa por la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, en concreto del ordinal primero para que en el mismo se suprima como profesión habitual la de 'técnico en instalación de sistemas de seguridad', y en su lugar se diga 'promotor de ventas, desarrollando funciones de técnico de seguridad'. En apoyo de tal pretensión señala la recurrente la documental del folio 190 de los autos (contrato de trabajo) y la de los folios 222-225 (informe técnico).

Es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, resulta obvio que la modificación postulada debe de ser rechazada, no pudiendo prosperar, al existir en autos otra documental distinta, como el informe médico de evaluación de incapacidad laboral, o incluso propia documental elaborada por la mutua, como la obrante a los folios 83, 206 o 211 de los autos, en los que se señala como profesión del demandante la que figura consignada al respecto por la Magistrada de instancia en el ordinal que se pretende modificar.



SEGUNDO.- Ya en sede de censura jurídica se formula el segundo motivo de suplicación con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando en el mismo la representación letrada de la Mutua recurrente como infringido lo dispuesto en el artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y en su disposición transitoria vigésima sexta.

Se alega por la mutua recurrente, que parte de la revisión fáctica por ella interesada, que se trata la profesión del demandante de una profesión con requerimiento de hombros bajo, con tareas puntuales por encima de la horizontal, y que la funcionalidad del codo es completa, por lo que está capacitado para realizar las tareas por encima de la horizontal y que nunca justificaría ello una disminución del rendimiento del treinta y tres por ciento para ser subsidiario de una incapacidad permanente parcial. Que respecto a la muñeca derecha, en las 7/8 instalaciones que hace al mes, es cuando debe portar el trabajador un maletín de 11 Kg de peso, que podría cargar en la mano izquierda, no siendo su labor una tarea de precisión y destreza, conservando con la mano derecha la fuerza necesaria para coger elementos a instalar, como pueden ser detectores, paneles de control, o el lector de llaves. Concluye el motivo señalando que las secuelas no impiden al trabajador la realización de las tareas fundamentales de la profesión habitual sin que su rendimiento normal de trabajo pueda verse afectado de modo relevante, y en ningún caso en porcentaje superior al treinta y tres por ciento por lo que ni tan siquiera se justifica el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial pretendida.

Se trata por lo tanto de determinar si el cuadro que presenta el actor es constitutivo o no de la invalidez permanente total que le ha sido reconocida por la sentencia de instancia.

Para resolver el tema planteado, ha de tenerse en cuenta que conforme venía estableciendo el artículo 194.1 b ), 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015, en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho Texto Legal , la incapacidad permanente total es el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. De manera que para poder analizar si un trabajador se encuentra en tal situación inhabilitante es necesario que se pongan en relación las secuelas con la actividad del asegurado.

En la resolución de la cuestión planteada se ha de partir de la propia situación patológica descrita en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, del que ha de partir necesariamente la Sala a la que le está vedado llevar a cabo una valoración ex novo de la prueba practicada, en el que se recoge que tras el accidente de trabajo in itinere sufrido, el cuadro que afecta al actor, cuya profesión habitual es la de técnico en instalación de sistemas de seguridad, viene conformado por una fractura de escafoides de mano derecha y una tendinopatía del supraespinoso y subescapular del miembro superior derecho, presentando el demandante, según la exploración efectuada por el EVI que asume el juzgador de instancia, un hombro derecho sin deformidad ni flogosis, con molestias a la palpación en cara anterior, con balance articular de antepulsión 120º, abducción 80º, retropulsión 30º, rotación externa contacta mano/nuca, rotación interna dedos/espinosa L3 (sin tolerar más por dolor), balance muscular proximal de 5/5, y una muñeca de mano derecha sin signos flogóticos ni dolor a la palpación, con balance articular de flexión 70, extensión 40, pronación completa, supinación 80, inclinación cubital 25 y radial 15, realizando pinzas y cerrando puño, y con dinamometría de mano derecha (que es la dominante) de 13 U, siendo de 34U la izquierda, concluyéndose por el facultativo del EVI que la exploración muestra una limitación menor del cincuenta por ciento en el balance articular del hombro derecho dominante, con mínima limitación en la supinación del antebrazo y en la dorsiflexión de muñeca.

Pues bien partiendo de este cuadro descrito y de las repercusiones funcionales que el mismo ocasiona, que es lo relevante y decisivo a efectos de la declaración de una incapacidad permanente, no cabe que la Sala comparta la conclusión que ha sido alcanzada por la Magistrada de instancia, pues tal cuadro -siendo la limitación de la movilidad del hombro derecho inferior al cincuenta por ciento con una abducción que alcanza los 80º gozando de amplitud el resto de los movimientos de dicha articulación-, no permite apreciar que origine actualmente al demandante menoscabos ni limitaciones funcionales de tal entidad que vengan a determinar que su estado resulte ser del todo incompatible con el desempeño de todas o de las fundamentales labores que integran su cometido profesional de técnico en instalación de sistemas de seguridad y con los requerimientos que tal cometido conlleva.

Ahora bien estos mismos presupuestos fácticos permiten apreciar que el cuadro que afecta al trabajador demandante sí que resulta subsumible en el grado de incapacidad permanente parcial previsto en el artículo 194.1 a ) y 3 de la LGSS , que en todo caso solicitaba el actor con carácter subsidiario en su demanda, y que se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, si bien la doctrina y la jurisprudencia, aún sin merma del rendimiento, sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso, y ello porque la situación patológica descrita en el relato fáctico que afecta al hombro derecho y mano derecha (dominantes) del trabajador viene a producir al mismo menoscabos y limitaciones que si bien no le impiden el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual, sí que le ocasionan una mayor penosidad o gravosidad en el desempeño de sus tareas como técnico instalador de sistemas de seguridad, lo que determina la estimación solo en parte del recurso de suplicación interpuesto por la representación de la mutua patronal Asepeyo, al concurrir en el demandante los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente parcial por él postulado con carácter subsidiario, teniendo derecho a percibir el mismo una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia -1.019,26 euros-, de la que en todo caso procederá descontar la prestación que ya fue percibida por el actor por lesiones permanentes no invalidantes que debe reintegrar el mismo.

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la representación de Mutua Patronal Asepeyo, debiendo de ser revocada la sentencia de instancia para declarar en su lugar al demandante afectado de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la Mutua Patronal ASEPEYO contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en los autos seguidos a instancia de D. Eusebio frente a dicha Entidad recurrente y frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A, en materia de incapacidad permanente, la cual revocamos, y en su lugar y estimando en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por el actor declaramos que el mismo está afectado de invalidez permanente, en grado de Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado en cuantía equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 1.019,26 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua ASEPEYO al abono de la citada prestación con el descuento de la prestación que ya fue percibida por el actor por lesiones permanentes no invalidantes, y ello con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.2 , 4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y también el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.