Sentencia SOCIAL Nº 1407/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 360/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170012421
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 360/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 928/2017
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Recurrido: Alejo
Representante:FRANCISCO JESUS HURTADO HERRERA
Sentencia Nº 1407/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a once de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 21 de
noviembre de 2018, en el que han intervenido como recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, dirigido técnicamente por la letrada doña María Isabel Martínez Martínez, y como recurrido DON Alejo
, dirigido técnicamente por el letrado don Francisco Jesús hurtado Herrera.
Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO: El 2 de octubre de 2017 don Alejo presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que suplicaba ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 928-17, y en el que una vez admitida a trámite por decreto de 27 de octubre de 2017, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 15 de noviembre de 2018.



TERCERO: El 21 de noviembre de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1.- D. Alejo , nacido el NUM000 de 1962, con D.N.I NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos en la actividad de repartidor, fue declarado por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de fecha 18 de abril de 2007 en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a percibir una pensión en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora de 654,42 euros con efectos desde el 3 de marzo de 2006.

2.- El diagnóstico determinante de dicha declaración fue: 'ependimoma mixopapilar con múltiples recidivas y aún pendiente de posible nueva cirugía, fibrosis residual postquirúrgica que afecta a raíces comprometidas con la lesión y en la topografía de la intervención; radiculopatía L5 izquierda marcada y S1 y S2 severa; dificultad para deambular largo rato, para estar de pie y sentado (no más de 40 minutos), dolor continuado y cansancio fácil con pérdida de fuerza en las piernas y tendencia al flexo de rodillas'.

3.- Que de oficio se inició el expediente de revisión de grado y con fecha 5.05.2017 se emitió informe de valoración en el que se hacían constar el siguiente diagnóstico 'ependinoma mixopapilar, neurinoma foraminal izquierdo'.

4.- El 11 de mayo de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social revisar el grado calificándolo en situación de total. Dicha propuesta fue aceptada por resolución del día 31 de mayo de 2017 en la que se resuelve declarar al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con efectos desde el 1 de junio de 2017.

5.- Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 28.07.2017.

6-. El actor padece 'ependinoma mixopapilar; neurinoma foraminal izquierdo; ictus indeterminado talámico izquierdo anteromedial'.



QUINTO: El 15 de noviembre de 2018 Instituto Nacional de la Seguridad Social anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por el demandante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 21 de febrero de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que procedía revisar, mejoría, el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido al demandante. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente absoluta. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la demanda declarando al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta. En el recurso de suplicación la Entidad Gestora solicita la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la desestimación de la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, Instituto Nacional de la Seguridad Social solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: . Basa su pretensión en el contenido del Informe de Valoración Médica de 5 de mayo de 2017 que se remite a los Informes de neurología de 11 de abril de 2016 y 5 de mayo de 2017.

Don Alejo impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que en el motivo no se reseña el concreto folio en que se encuentra el documento en que basa la redacción alternativa propuesta, sin perjuicio de constatar que no queda acreditado el error sufrido por la Magistrada al redactar el hecho que se pretende revisar, ya que no su cuadro patológico no ha experimentado mejoría alguna.

El motivo debe entenderse interpuesto al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que no solo cuando se dictó la sentencia recurrid, sino incluso ya cuando se presentó la demanda, se encontraba vigente dicha Ley.

La redacción alternativa propuesta al hecho probado sexto debe ser desestimada ya que la circunstancia de que el demandante causó alta en Neurología en abril de 2016 ya aparece recogida, con valor de hecho probado, en la parte final del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida y, por tanto, su adición al hecho probado sexto constituiría una reiteración.



TERCERO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, el recurso denuncia infracción del artículo 194, en relación con el 200, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones del demandante han mejorado y son constitutivas de incapacidad permanente total.

Don Alejo impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta con base en los artículos 134 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, en relación con los artículos 14, 15 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, citando en apoyo de su tesis las sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de marzo de 1996 y de la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 24 de febrero de 1993; y argumentando que no se ha producido infracción alguna del artículo 137.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, ni de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, citando en apoyo de su tesis la sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 y 27 de febrero de 1990. Por último argumenta que no solo no ha mejorado sino que mantiene el déficit funcional anteriormente reconocido, habiendo aparecido procesos nuevos consistentes en accidentes cerebrovasculares con episodios de desorientación autolimitada, acompañada de disartria y déficits mnésicos que aun persisten, secundarios a su lesión isquémica subaguda en tálamo izquierdo.

El motivo del debe entenderse formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por las mismas razones expuestas en el precedente fundamento de derecho.

Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por mejoría, del grado de la invalidez permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una mejoría, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación del incombatido hecho probado segundo con el inalterado hecho probado sexto evidencia que la lesión fundamental del demandante, a saber, ependinoma mixopapilar, es decir, un tipo poco común de tumor primario en el cono medular de crecimiento lento, que ha tenido varias recidivas, y del que ha sido intervenido en 2000, 2003 y 2004. Derivada de esa patología, presentaba en 2014 laminectomía L3-L5 con exéresis de restos del ependinoma, y en 2017 enervación crónica en la musculatura dependiente de las raíces L4-L5-S1 y S2 izquierdas en grado severo. Además presenta un neurinoma foraminal izquierdo, tumor benigno que no presentaba cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, y un ictus indeterminado izquierdo anteromedial, del que si bien causó alta en Neurología el mes de abril de 2016, no se encontraba objetivado cuando le fue reconocida la situación de incapacidad permanente absoluta. En consecuencia, faltaría el primero de los requisitos imprescindibles para revisar, por mejoría, el grado de invalidez que tenía reconocido.

En todo caso, la incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Y la patología del demandante le impide la realización de actividades laborales que conlleven movilidad repetitiva cervical o movilidad lumbar y, además, presentando dificultad para deambular largo rato, para estar de pie y para estar sentado, con pérdida de fuerza en las piernas, y aunque haya recibido el alta en Neurología el ictus que padeció tiene repercusión psíquica con afectación de la memoria, funciones ejecutivas y capacidad de atención.

En definitiva, sigue encontrándose imposibilitado para realizar actividades laborales, incluso las sedentarias.

Así que, sigue encontrándose en situación de incapacidad permanente absoluta.

De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 200 y 194.1 c), en la redacción actual del artículo 194.5, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 21 de noviembre de 2018, dictada en el procedimiento 928-17.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.