Sentencia SOCIAL Nº 1408/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2585/2021 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2585/2021

NIG PV 48.04.4-15/003176

NIG CGPJ48020.44.4-2015/0003176

SENTENCIA N.º: 1408/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª. MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Sabino, Santiago, Secundino, Serafin, Severino, Pio, Sixto, Teofilo y Urbano contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 9 de los de Bilbao de fecha 18 de mayo de 2021, dictada en proceso sobre RECLAMACIÓN DE DERECHOS Y CANTIDAD (RPC), autos 323-2015 y entablado por Sabino, Santiago, Secundino, Serafin, Severino, Pio, Sixto, Teofilo y Urbano frente a ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS S.A., CONSORCIO DE AGUAS DEL GRAN BILBAO y FOGASA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.Los actores han venido trabajando por cuenta de la empresa codemandada ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. (en adelante ANSAREO), con las siguientes circunstancias profesionales de categoría y antigüedad:

Don Sabino, con DNI NUM000, peón especialista, antigüedad desde el 23/01/02

Don Santiago, con DNI NUM001, oficial de 2ª, antigüedad desde el 3/07/06.

Don Secundino, con DNI NUM002, oficial de 1ª. antigüedad desde el 8/01/97.

Don Serafin, con DNI NUM003, peón especialista, antigüedad desde el 8/01/97.

Don Severino, con DNI NUM004, peón especialista, antigüedad desde el 6/07/99.

Don Urbano, con DNI NUM005, oficial de 2ª. antigüedad desde el 7/01/02.

Don Pio, con DNI NUM006, peón especialista, antigüedad desde el 1/04/97.

Don Sixto, con DNI NUM007, peón especialista, antigüedad desde el 2/01/96.

Don Teofilo, con DNI NUM008, auxiliar técnico de obra, antigüedad desde el 8/01/97.

SEGUNDO.ANSAREO es la adjudicataria del servicio de conservación de la red general de saneamiento de la Zona 1 del codemandado CONSORCIO DE AGUAS DE BILBAO-BIZKAIA, contrata a la que los trabajadores han estado adscritos durante el periodo objeto de reclamación.

TERCERO.Obra en autos como documento nº 33 de la parte actora, Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares que se tiene por expresa e íntegramente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, en su cláusula primera ('objeto del concurso') se establecen como principales actividades del servicio:

1.Limpieza de los colectores, sean visitables o no, de cualquier sección y dimensión.

2.Limpieza del Sifón de la Universidad, los pozos de bombeo, aliviaderos, tanques de tormentas, pozos de ventilación, pozos característicos y pozos sépticos de la Red Primaria del CABB.

3.Reparaciones de averías tanto programadas como de carácter urgente.

4.Realización de obras menores en los diferentes elementos del Sistema General de Saneamiento.

5.Ejecución y reparación de obras estructurales y albañilería, en edificaciones existentes.

6.Ejecución y reparación de obras de urbanización en las instalaciones de la Red General de Saneamiento.

7.Inspección de los colectores con elaboración de informes incluyendo datos sobre roturas, defectos observados en las alcantarillas y colectores, pozos de registro, fosos sépticos y aliviaderos.

8.Supervisión del funcionamiento de los equipos mecánicos, eléctricos y electrónicos instaladados en las estaciones de bombeo, aliviaderos, tanques de tormentas, pozos de ventilación, pozos de regulación y Sifón de la Universidad, con redacción de informes sobre el estado de instalaciones.

9.Inspección de las instalaciones (elementos mecánicos, eléctricos y electrónicos) en caso de fallo o anomalía grave y, en su caso, puesta en servicio, así como la colaboración con personal del CABB para otras inspecciones extraordinarias.

10.Programación, coordinación de equipos, seguimiento y valoración de los trabajos de inspección y limpieza de las instalaciones de la Red General.

11.Gestión de la documentación y de los datos generados en las labores de conservación y explotación de las instalaciones de la Red General. Informes y documentación gráfica de las labores de conservación realizadas en la red. Informes mensuales de seguimiento del contrato de conservación.

12.Colaboración con otros departamentos del CABB en labores de acompañamiento a instalaciones de la red general de saneamientos para la verificación de vertidos, para mostrar instalaciones que van a ser afectadas por obras o para supervisión de actuaciones de personal del CABB o de terceros autorizados.

13.Gestión de los trámites administrativos necesarios para la ejecución de los trabajos de conservación y explotación de la red ante otras entidades públicas o privadas.

Además de la prestación de los servicios señalados, es también objeto del Concurso:

El mantenimiento de los locales, instalaciones, vehículos y maquinaria afectos a él.

Atención telefónica las 24 horas del día, extendida a todos los días que dure el Contrato.

CUARTO.El 22/11/13 se emitió informe por la ITSS (documento nº 1 del ramo de la parte actora) con el siguiente contenido parcial:

'1.-La empresa Ansareo Saneamientos y Servicios S.A. tiene adjudicado el servicio de mantenimiento de la red de saneamiento de la Zona 1 del Consorcio de Aguas de Bilbao Bizkaia, que en abril de 2013 llevaba a cabo con 24 trabajadores distribuidos en diferentes categorias profesionales.

El mencionado servicio de mantenimiento supone la adecuación y mantenimiento de los pozos de la red de saneamiento, la inspección de bombeos, compuertas y ventilación, limpieza manual de sólidos, boyas y sondas, manipulación de cuadros eléctricos, la permanencia en espacios confinados, el movimiento de tierras, excavación de zanjas, etcétera, todo lo cual supone la exposición a riesgos de diferente naturaleza como los de caída a distinto nivel, contactos eléctricos, riesgos de incendio, explosión, falta de oxígeno o toxicidad, contaminantes químicos, contaminantes biológicos, atropellos, etcétera, todo lo cual requiere la adopción de medidas preventivas colectivas e individuales.

2.- La empresa tiene organizada la actividad preventiva mediante concierto con el servicio de prevención ajeno Tecesla para las cuatro Especialidades: Seguridad en el Trabajo, Higiene Industrial, Ergonomía-Psicosociología Aplicada y Medicina del Trabajo.

Asimismo ha elaborado la Evaluación de riesgos correspondientes al servicio del Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, la Planificación de la actividad preventiva, las Medidas de emergencia, etcétera.

Entra la documentación preventiva de la empresa se comprueba la elaboración de numerosos procedimientos de trabajo, como los referidos a la 'Entrada en Espacios Confinados' 'Limpieza de Estaciones y Pozos de Bombeo,' 'Limpieza de Pozos y Colectores,' 'Limpieza de Tanques de Tormenta,' 'Colocación/Reparación de tuberías en zanjas,' 'Reparación de Paramentos,' etcétera.

Se comprueba la existencia de formación preventiva, dotación de equipos de protección individual y realización de reconocimientos médicos, señalándose respecto a estos últimos que la empresa aporta los resúmenes de los certificados médicos de aptitud laboral correspondientes al año 2012 y hasta junio 2013 con el resultado de Apto en todos los casos, excepto en lo que se refiere a un trabajador cuyo resultado del reconocimiento médico en 2013 es el de Apto condicionado a Informe.

3.- Por último, y en relación con los pluses por trabajos tóxicos, penosos o peligrosos, se señala que la competencia para pronunciarse sobre su procedencia corresponde a los Organos Jurisdiccionales, a los cuales habrán de dirigirse, en su caso, los afectados.'

QUINTO.En el ejercicio de su actividad, los trabajadores ordinariamente realizan actividades de mantenimiento, limpieza e inspección de los elementos de la red, tales como tuberías, tapas, chimeneas o arquetas, así como obras menores empleando elementos de trabajo como picos, pala, rotaflex, hormigón o cemento.

Asimismo, deben acceder a espacios confinados, disponiendo de un medidor de gases y de bombona de escape.

SEXTO.Según se declara probado por SJS nº 6 de la Plaza dictada el 16/01/20 en sus autos 292/19, ratificada por STSJPV 23/02/21 (recurso 130/21), en sus Hechos Segundo y Tercero, los espacios confinados expresados en el Hecho anterior se clasifican en 3 categorías:

'(...) 1ª categoría: Lugares donde, por su elevado nivel de peligrosidad es inconcebible la realización de una entrada sin la consiguiente protección respiratoria o medida de protección equivalente. Es necesaria autorización de entrada por escrito y un plan de trabajo específico.

2ª categoría: Lugares en los que la entrada puede realizarse sin protección respiratoria, pero teniendo en cuenta que si no se toman medidas adecuadas existe la posibilidad de que se desencadenen accidentes de extrema gravedad. Precisa de seguridad en el método de trabajo con un permiso para entrar:

Cámaras secas y húmedas con acceso vertical (todos los accesos a través de escalas y de escaleras con más de 60º de inclinación se consideran acceso vertical) en aliviaderos, bombeos, tanques de tormenta, pozos singulares.

Aquellas zonas de una cámara seca cuyo acceso sea vertical (todos los accesos a través de escalas y de escaleras con más de 60º de inclinación se consideran acceso vertical) desde el interior de la cámara seca.

Todos los pozos de registro cuya profundidad sea mayor de 2 metros.

Todos los colectores visitables.

Aquellas zonas de una cámara húmeda cuyo acceso sea vertical desde el interior de la cámara húmeda.

3ª categoría: Son recintos confinados de baja peligrosidad, pero a pesar de no ser obligatorio el permiso de entrada, habrán de tomarse todas las demás medidas de prevención frente a los accidentes que pudiesen ocurrir en el interior (medición, vigilancia).

Todas las cámaras húmedas cuyo acceso sea no vertical (todos los accesos a través de escalas y de escaleras con más de 60º de inclinación se consideran acceso vertical).

Aquellas zonas de una cámara seca donde se ubican las bombas, válvulas de aspiración e impulsión, válvulas de vaciado en actuaciones que impliquen su apertura para labores de mantenimiento.

Todos los pozos de registro cuya profundidad sea menor de 2 metros.'

Estos datos figuran en el denominado 'procedimiento de entrada en espacios confinados' cuyo texto se da aquí íntegramente por reproducido.

Además, existen tareas que se realizan fuera de estos espacios, como las de limpieza de tapas de alcantarilla o las de inventario.

(...)

Una parte de estos espacios confinados tiene accesos verticales, ya como entrada principal o como medio para acceder a estancias dentro del propio espacio confinado (80% de ellos). El 20% tendrían acceso horizontal.

No es necesario acceder con equipos autónomos (Espacios confinados de primera categoría), pero sí realizar un sondeo de gases. A tales fines los trabajadores introducen un detector en el espacio confinado. Caso de que el sondeo resulte negativo se permite el acceso.'

Se tienen por íntegramente reproducidas ambas resoluciones judiciales que constan como documentos 4 y 2, respectivamente, del ramo de ANSAREO.

SÉPTIMO.Obran en autos como bloque documental nº 5 de la empresa declaraciones firmadas por los demandantes y fechadas el 21/09/12 en las que declaran haber recibido instrucciones para entrada en espacios confinados, instrucciones de trabajo seguro, evaluaciones del riesgo del puesto de trabajo, así como evaluaciones de condiciones de trabajo de los bombeos, aliviaderos y pozos de registro que en el documento se pormenorizan.

OCTAVO.En función del periodo al que se contrae la reclamación, son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del convenio colectivo para el sector de la construcción de Bizkaia publicado en el BOB 28/01/13 cuyo contenido se tiene por expresa e íntegramente reproducido al obrar como documento nº 22 del ramo de los trabajadores si bien, a los efectos de interés actual, su artículo 32 ('Trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos y/o peligrosos'), tiene el siguiente contenido:

'Al personal que tenga que realizar labores que resulten penosas, tóxicas o peligrosas se le abonará un incremento del 20% sobre su salario base, antigüedad si procede y plus de actividad, salvo acuerdo con los representantes de los trabajadores o en ausencia de estos con una comisión designada conforme dispone el artículo 41.4 del ET.

Si coincidieran dos de los riesgos mencionados se abonará un 30% y si coinciden los tres, un 35%. Si las funciones con esos riesgos se efectuaran durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus será la mitad de los porcentajes indicados.

Las cantidades iguales o superiores al plus fijado en este articulo que estén establecidas o se establezcan por las empresas, serán respetadas siempre que hayan sido concedidas por los conceptos de excepcional penalidad, toxicidad o peligrosidad, en cuyo caso, no será exigible el abono de los incrementos fijados en este articulo. Tampoco vendrán obligadas a satisfacer los citados aumentos, aquellas empresas que los tengan incluidos en igual o superior cuantía, en el salario de calificación del puesto de trabajo.

Si por cualquier causa desaparecieran las condiciones de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad, dejarán de abonarse los citados incrementos, no teniendo por tanto, carácter de consolidable.

En caso de discrepancia entre las partes sobre si un determinado trabajo, labor o actividad, debe calificarse como excepcionalmente penoso, tóxico o peligroso, corresponde al juez resolver lo procedente.

Los incrementos económicos que en su caso se deriven de la citada resolución, surtirán efecto a partir de la fecha en que la misma fuese presentada, salvo que la resolución disponga otra cosa.'

Por su parte, el Anexo I del citado convenio menciona -entre otras y sin ánimo de exhaustividad- como actividades incluidas en su campo de aplicación, las siguientes: pocería, movimiento de tierras o abastecimiento y saneamiento de aguas, colocación de tuberías y elementos accesorios de las mismas.

NOVENO.Según establece el apartado primero del artículo 6 de sus Estatutos, que presenta como documento nº 2 de su ramo, el CONSORCIO DE AGUAS DE BILBAO-BIZKAIA '(...) tiene como misión primordial la prestación de los servicios de Abastecimiento de Agua y Saneamiento en el ámbito territorial de los municipios que lo componen, basada en los principios de integración de la gestión del ciclo del agua urbana, homogeneidad de la calidad del servicio y uniformidad de las tarifas en dicho ámbito territorial'.

DÉCIMO.Para el caso de acogerse la demanda, las partes se muestran conformes con la totalidad de las cuantificaciones incorporadas al bloque documental nº 1 de ANSAREO, siendo las cantidades correspondientes a los actores por la percepción de los tres pluses las siguientes:

Don Sabino, 4.712,44 euros

Don Santiago, 3.271,33 euros

Don Secundino, 5.781,05 euros

Don Serafin, 4.835,53 euros

Don Severino, 4.441,74 euros

Don Urbano, 4.891,53 euros

Don Pio, 3.345,37 euros

Don Sixto, 2.327,68 euros

Don Teofilo, 5.376,46 euros

UNDÉCIMO.El 10/03/15 fue celebrado el correspondiente acto administrativo de conciliación, habiéndose presentado papeleta el 19/02/15.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda formulada por Sabino, Santiago, Secundino, Serafin, Severino, Urbano, Pio, Sixto y Teofilo contra ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS S.A., CONSORCIO DE AGUAS DEL GRAN BILBAO y FOGASA frente a ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS S.A., CONSORCIO DE AGUAS DEL GRAN BILBAO, debo absolver a las demandadas de las pretensiones frente a ellas ejercitadas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El juzgado de lo social número nueve de Bilbao ha dictado sentencia el 18/05/2021 en su procedimiento sobre reconocimiento de derechos y cantidad tramitado a instancias de nueve trabajadores que viene prestando servicios - como peón especialista, oficial de primera, oficial de segunda o auxiliar técnico de obra con distintas antigüedades- por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS SA (en adelante ANSAREO) en una contrata de mantenimiento del CONSORCIO DE AGUAS DE BILBAO- BIZKAIA (en adelante CONSORCIO DE AGUAS), en concreto la de la zona 1. El juzgador de lo social desestima la demanda que versa sobre el complemento de toxicidad, penosidad y peligrosidad previsto en el articulo 32 del convenio colectivo de la construcción cuyo reconocimiento se reclama, rechazando asimismo la correspondiente reclamación de cantidad en concepto de dicho complemento salarial que la demanda refiere al periodo comprendido entre noviembre 2013 y noviembre 2014. El juzgador razona que no concurre acreditada la nota de excepcionalidad exigida por el convenio colectivo para el cobro de dicho complemento de puesto de trabajo, basándose en concreto en la prueba testifical practicada y tras rechazar valorar la prolija documental aportada, y sigue el criterio de otra sentencia firme de esta sala dictada a propósito de otro trabajador de la misma contrata, en concreto la STSJPV 23/02/2021 R 130/2021.

Frente a dicha sentencia ha recurrido en suplicación la representación de los actores, solicitando la estimación de la demanda. Lo hace a través de un primer motivo, en el que solicita la revisión del relato de hechos probados en nueve aspectos concretos, y otros tres motivos de censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la representación de las dos empresas demandadas, que han solicitado la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b LRJS los trabajadores recurrentes plantean su primer motivo.

Antes de analizar las pretensiones de revisión fáctica del relato de hechos probados judicial, destacamos que éste recoge que la empresa demandada ANSAREO es la adjudicataria del servicio de conservación de la red general de saneamiento de la zona 1 de la codemandada CONSORCIO DE AGUAS (HP2), lo que implica la realización de las actividades propias que se describen en el hecho probado tercero y cuarto, para lo cual ANSAREO se sirve de 24 trabajadores que realizan actividades de mantenimiento, limpieza e inspección de los elementos de la red así como obras menores, debiendo acceder a espacios confinados para lo que disponen de un medidor de gases y bombona de escape (HP5). El convenio colectivo aplicable es el del sector de la construcción de Bizkaia publicado en el BOB 28/01/2013 que prevé un complemento de peligrosidad, penosidad y toxicidad para 'trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos y/o peligrosos' (HP8). La empresa ANSAREO tiene organizada la actividad preventiva habiendo elaborado evaluación de riesgos con numerosos procedimientos de trabajo que se detallan, formación preventiva, dotación de equipos de protección individual, etc. (HP4, según informe de la Inspección de trabajo), habiendo recibido los trabajadores instrucciones para la entrada en espacios confinados, para el trabajo seguro, evaluaciones de riesgo y de condiciones de trabajo de los bombeos, aliviaderos y pozos de registro (HP7). En relación a los espacios confinados asume que se clasifican en tres categorías, en función del nivel de peligrosidad (HP 6): la primera se corresponde con lugares donde por su elevado nivel de peligrosidad es inconcebible la realización de una entrada sin la consiguiente protección respiratoria o medida de protección equivalente, siendo necesaria autorización de entrada por escrito y plan de trabajo específico; la segunda categoría se corresponde con lugares en los que la entrada puede realizarse sin protección respiratoria, pero teniendo en cuenta que si no se toman medidas adecuadas existe la posibilidad de que se desencadenan excepto accidentes de extrema gravedad, precisando de seguridad en el método de trabajo con permiso para entrar en determinadas cámaras; y la tercera categoría son recintos confinados de baja peligrosidad, donde no es obligatorio el permiso de entrada pero habrán de tomarse todas las demás medidas de prevención. Asimismo, añade el magistrado en el fundamento jurídico tercero -con valor fáctico puesto que específicamente concreta que dicha circunstancia la deduce de la prueba testifical-, que los demandantes en concreto (cuyas categorías profesionales se describen en el HP1), nunca acceden a espacios confinados de primera categoría y de los restantes, se reparten con aproximadamente un 20 % en la segunda categoría y un 80 % de la restante. Además, resaltamos según el relato judicial que no hay discrepancia en relación a la cuantificación de las cantidades reclamadas (HP 10); que la codemandada CONSORCIO DE AGUAS tiene como misión primordial la prestación de los servicios de abastecimiento de agua y saneamiento en el ámbito territorial correspondiente, basada en los principios de integración de la gestión del ciclo del agua urbana, homogeneidad en la calidad del servicio y uniformidad de las tarifas en dicho ámbito territorial (HP 9); y que la papeleta de conciliación se presentó el 19/02/2015 (HP 11).

Y brevemente recordamos que los requisitos para que prospere una revisión se deducen del artículo 193 LRJS y de la jurisprudencia que lo desarrolla. Ésta requiere que se señale con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido; que resulte de forma clara patente y directa de prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidades de argumentaciones o conjeturas; que se ofrezca un texto concreto a figurar en la narración; y, que tenga trascendencia para modificar el fallo ( STS 07/11/2018 recurso 179/17).

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, pasamos a analizar cada una de las revisiones fácticas solicitadas.

Se solicita en primer lugar la creación del hecho probado 12º, para que refleje que la parte actora ha aportado multitud de fotografías de las instalaciones y circunstancias de trabajo.

Debemos desestimar esta pretensión ya que no introduce ningún elemento fáctico relevante y además se basa en fotografías, que no son documentos de la solidez suficiente para obtener una revisión fáctica que requiere la constatación de un error patente en suplicación, error que no se aprecia en este caso ya que la sentencia deduce la relación fáctica en base a la documental y las testificales practicadas, tal y como razona en el fundamento jurídico primero, y en el hecho probado quinto ya describe las actividades que ordinariamente realizan los actores.

En segundo lugar se solicita la modificación del hecho probado 11, para añadir que anteriormente a 19/02/2015 se había presentado otra papeleta de conciliación previa el 30/12/2014 celebrándose el acto el 22/01/2015, y que el informe de la Inspección de trabajo es de fecha 22/11/2013 en relación a una denuncia de 12/04/2013, lo que entiende relevante para apoyar la reclamación desde noviembre 2013.

La referencia al informe de la Inspección de trabajo ya se recoge en el hecho probado cuarto, por lo que resulta innecesaria y debe rechazarse. En relación a la presentación de la papeleta de conciliación previa el 30/12/2014 se admite, es un hecho pacífico, según asume ANSAREO en su escrito de impugnación, y resulta relevante para la tesis del recurso en relación a la fecha de efectos de la reclamación de cantidad ejercitada.

En tercer lugar se solicita la modificación del hecho probado séptimo, para que se añada que en el documento que se hace referencia en dicho ordinal se recoge que la empresa informa de 'riesgos'.

En este caso vamos a desestimarlo ya que resulta una adición superflua, de la redacción judicial se deduce la existencia de riesgos, inherentes por otro lado a cualquier actividad laboral.

A continuación se pide la modificación del hecho probado sexto, para que se sustituya el judicial por otro que describa los espacios confinados y condiciones de trabajo según la redacción que propone, lo que basa en determinados documentos que señala: Documento 12 (Curso de detección de gases explosivos y tóxicos), Documento 13 (instrucciones para la limpieza de Espacios confinados); documento 14 (procedimiento de sustitución del cable de comunicaciones), documento 15 y 16 (procedimiento de entrada en espacios confinados), Documento 17 (documento de encargo de trabajo en espacio confinado) Documento 18 (registro de control de entradas en espacio confinado), Documento 29 (anexo de seguridad), Documento 30 (diversos documentos).

Vamos a desestimar esta pretensión pues no cumple con los parámetros exigidos para obtener una revisión fáctica en esta fase procesal.

La sentencia recurrida en ese ordinal hace referencia a una sentencia firme dictada a propósito de otro trabajador de la misma empresa que realizó la misma reclamación, dando por reproducido tanto el contenido de la sentencia firme de esta sala dictada en el recurso 130/2021 como la del juzgado de lo social número seis de Bilbao dictada el 16/01/2020 que se confirma por la anterior, por lo que no apreciamos ningún error. Cuestiona el motivo la valoración de la prueba documental realizada por el juzgador, lo que no implica la constatación de ningún error evidente. El juzgador en su fundamento jurídico segundo hace una referencia a la documentación prolija aportada por la parte actora y razona por qué le no le da valor probatorio, decantándose por la versión que declara acreditada en ese ordinal, que deduce de la sentencia previa pero también de la prueba testifical practicada indicando ' debe destacarse por su carácter exhaustivo y merecedor de crédito desde la privilegiada perspectiva que brinda la inmediación judicial, atendiendo las completas y resueltas respuestas del testigo a las diferentes cuestiones que le fueron planteadas'.

En definitiva, el magistrado de instancia ha valorado la prueba practicada llegando a la misma conclusión fáctica que la que dió lugar a la sentencia de este tribunal de 23/02/2021 recurso 130/2021, para lo que aplica también el efecto positivo de la cosa juzgada que recoge el artículo 222.4 LEC. El hecho de que puedan incorporarse a este procedimiento otros datos o circunstancias que resulten acreditados, si es que lo son, no desvirtúa el ordinal, que ya describe las distintas categorías de espacios confinados y da por reproducido el procedimiento de entrada en espacios confinados.

Además, el motivo del recurso no relaciona la existencia de tales documentos con la consideración de excepcionalidad en la toxicidad, penosidad, peligrosidad, lo que ser resulta el nudo gordiano de la cuestión debatida. El motivo no se ajusta en cualquier caso a las mínimas reglas procesales para la revisión fáctica ni para la redacción de los hechos probados, no siendo acogible la remisión a documental con reproducción global sin extraer las consecuencias fácticas relevantes al objeto discutido.

En quinto lugar se solicita la creación del hecho probado 13º, a fin de que recoja que en el documento 19 constan 30 procedimientos de trabajo fechados a 24/04/2013 en relación a las condiciones de trabajo de los trabajadores donde se describen medios, requisitos, procedimientos, riesgos, etc..

También procede la desestimación de esta pretensión. La revisión fáctica de adición de hechos probados debe ser para introducir cuestiones fácticas relevantes omitidas por error en el relato, no meras referencias a documentos. Y en este caso no se incluye en la redacción propuesta ninguna referencia a datos concretos de los que podamos derivar circunstancias de excepcional peligrosidad, toxicidad o penosidad. En cualquier caso, la revisión fáctica se acepta por la empresa por lo que se trataría de un hecho no controvertido.

En sexto lugar, se solicita la creación de un hecho probado 14º, que recoja que constan en la prueba documental diferentes documentos, informes sobre vacunas, accidentes de trabajo sufridos por los trabajadores, reconocimientos médicos, haciendo referencia a documento 24,25, 26,27, 39,40, 41,42, 43,44, 47,48.

También lo desestimamos por las mismas razones anteriormente expuestas. Y es que ademas, y en cualquier caso, el hecho de que el ejercicio del trabajo implique un riesgo no es discutido, lo trascendente es valorar la excepcional peligrosidad, toxicidad o penosidad del mismo, y de las referencias a tales documentos ni siquiera se recoge una siniestralidad relevante, sin que las medidas preventivas adoptadas por la empresa en relación a cuestiones como vacunas o reconocimientos médicos añada nada al relato fáctico.

A continuación se solicita la creación del hecho probado 15º, que volvemos a desestimar por los mismos argumentos, ya que únicamente hace referencia a distintos documentos, el 34,32, 28,49, solicitando se dé por reproducidos su contenido, siendo la evaluación de riesgos del año 2012-2014, instrucciones para entrada en espacios confinados, etc., informe sobre trabajos en altura.

También se solicita la creación del hecho probado 16º, para que se recoja y se dé por reproducido el documento 33, el pliego de prescripciones técnicas sobre la actividad a realizar en el que se establece la obligación de seguir la normativa de seguridad y prevención, vacunaciones y reconocimientos médicos, etc. nuevamente debemos desestimarlo por los mismos argumentos, además de que tal pliego se da por reproducido en el hecho probado tercero, por lo que la adición resultaría innecesaria.

Por último, el motivo solicita la modificación del hecho probado noveno, para que se recoja la función del CONSORCIO DE AGUAS derivada de sus estatutos, y se basa en el documento número 2 de la prueba documental del consorcio de aguas. Pretende introducir que la actividad realizada por la empleadora de los trabajadores es consustancial al fin principal del Consorcio y que si no se llevase a cabo la revisión, limpieza, reparación y mantenimiento de la redes el Consorcio no podría llevar a cabo su función de establecimiento explotación de aguas y saneamiento.

También merece nuestra desestimación por cuanto que la misión primordial de tal codemandado ya se recoge en el hecho probado noveno, de manera que las adiciones propuestas resultan valorativas e impropias de este apartado de la sentencia.

TERCERO.- Ya en sede de censura jurídica, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c LRJS, los recurrentes plantean los motivos segundo, tercero y cuarto.

En el segundo se fundamenta la solicitud de responsabilidad de la demandada ANSAREO.

Alega que es pacífico que el convenio colectivo aplicable es el de la construcción de Bizkaia siendo la cuestión principal discutida la excepcionalidad de la toxicidad, penosidad y peligrosidad, citando el artículo 32 y asumiendo que tal calificación debe superar la normal en el sector de la construcción regulado en el convenio colectivo, y que lo importante es que exista el riesgo, aunque la empresa tome medidas adecuadas para su prevención o reducción. Entiende que ninguna de las partes discuten que los trabajadores tengan condiciones de trabajo tóxicas, penosas y peligrosas, y entiende que el trabajo de los actores se desempeña en esas condiciones de forma diaria, permanente y continua.

Discrepa que sea aplicable el efecto positivo de la cosa juzgada, ya que las partes no coinciden y las funciones del trabajador reclamante en la sentencia firme no son las mismas que las de los actores, siendo la empresa la que debe probar lo que manifiesta de acuerdo con el artículo 217.1 LEC.

Alega que la sentencia vulnera el artículo 97.2 LRJS por no ser suficiente y correctamente motivada y congruente. También el artículo 218 LEC.

Añade que la sentencia debe llevar a cabo una valoración conjunta de la prueba practicada y no valorando hechos y elementos de forma aislada, teniendo en cuenta el principio pro operario, el principio de legalidad y la teoría de los actos propios, y la carga probatoria de la decisión empresarial que le corresponde a la empresa ex artículo 217.1 y 217.7 LEC. Entiende que la sentencia debía basarse en la prueba documental de la fecha del periodo temporal reclamado, que la empresa no aportó nada que estableciera la tipología de los espacios confinados que constan en el hecho probado sexto. Y se refiere a los documentos 12,13, 14,15, 16, 17,18, 30,29, 20,21,5, 19, etc, Añadiendo que la empresa ha mentido en el acto del juicio habiendo recogido la sentencia recurrida algo incorrecto e irreal, entendiendo acreditado multitud de riesgos elevados en diferentes materias y relacionados con el plus tóxico, penoso y peligroso, y valorando asimismo las testificales entendiendo que la asumida por la sentencia fue parcial incongruente y sin sentido, falseando la realidad.

Hace referencia al anexo I del CCol y al ámbito funcional de aplicación del convenio colectivo de la construcción de Bizkaia defendiendo que el hecho de que sea de aplicación a actividades como la pocería no implica que no se den las circunstancias excepcionales para reconocer los pluses reclamados.

Termina citando algunas sentencias de tribunales superiores de justicia, y del TS.

Entendemos que la sentencia no comete ninguna de las infracciones denunciadas, y partiendo del relato fáctico acreditado, prácticamente inalterado con la única revisión aceptada sobre el ordinal 11, no podemos concluir que los actores sean merecedores del plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad regulado en el artículo 32 del convenio colectivo aplicable, que es el provincial de la construcción, a tenor de los propios argumentos que maneja el juzgador, que nos parecen suficientes y adecuados para la resolución de la cuestión planteada.

En este sentido, rechazamos cualquier defecto procesal contenido en la sentencia como incongruencia o falta de motivación, cuya articulación habría merecido en cualquier caso el cauce del artículo 193 a LRJS solicitando la declaración de nulidad de la sentencia por infracción de normas procesales y acreditando indefensión, lo que no se ha realizado.

Recordemos que el recurso de suplicación tiene un objeto muy concreto, que no es ilimitado, y es el del artículo 193 LRJS, debiendo respetarse escrupulosamente los requisitos de precisión y claridad y demás requisitos formales que se deducen de ese precepto y del artículo 196.

En este caso el motivo es largo y algo confuso en cuanto a la identificación de los preceptos que se consideran infringidos y de su lectura se deduce que se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 32 CCol de la construcción de Bizkaia en relación con el artículo 217 LEC.

Recordemos que corresponde a la parte actora la prueba de las circunstancias fácticas en las que basa su reclamación, de acuerdo con el último artículo citado, y no a la empresa demandada, por lo que rechazamos los alegatos referidos a la vulneración de los principios de la carga de la prueba en relación a esta cuestión. Otra cosa es que los recurrentes discrepen de la valoración de la prueba realizada por el juzgador, sin que ello quepa en el recurso de suplicación, y menos respecto de la prueba testifical practicada.

El artículo 32 dispone:

' Trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos y/o Peligrosos:

Al personal que tenga que realizar labores que resulten penosas, tóxicas o peligrosas se le abonará un incremento del 20 % sobre su salario base, antigüedad si procede y plus de actividad, salvo acuerdo con los representantes de los trabajadores o en ausencia de estos con una comisión designada conforme dispone el artículo 41.4 del Estatuto de los trabajadores .

Si coincidieran dos de los riesgos mencionados se abonará un 30 % y si coinciden los 3, un 35 %. Si las funciones con estos riesgos se efectuaran durante la mitad de la jornada o en menos tiempo, el plus será la mitad de los porcentajes indicados.

(...)

Si por cualquier causa desaparecieran las condiciones de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad, dejarán de abonarse los citados incrementos, no teniendo, por tanto, carácter de consolidable.

En caso de discrepancia entre las partes sobre si un determinado trabajo labor o actividad debe calificarse como excepcionalmente tóxico, penoso o peligroso, corresponde al juez resolver lo procedente.

Los incrementos económicos que en su caso se deriven de la citada resolución judicial, se surtirán efecto a partir de la fecha en la que la misma fuese presentada, salvo que la resolución disponga otra cosa'.

La estimación de la demanda habría exigido la prueba de determinadas circunstancias que no han quedado convenientemente reflejadas en el relato fáctico, prueba cuya carga correspondía a la parte actora de acuerdo con el artículo 217 LEC. Y es que los complementos reclamados son complementos salariales de puesto de trabajo que, de acuerdo con el artículo 26.2 ET, están vinculadas a las concretas circunstancias del mismo, que han de valorarse en cada caso concreto, siendo así que en este caso lo que la norma convencional retribuye con el plus reclamado no es cualquier riesgo de penosidad, peligrosidad o toxicidad sino en concreto la 'excepcional' penosidad, peligrosidad o toxicidad.

Y en este punto el juzgador es muy claro. Aprecia acreditada determinada penosidad, peligrosidad y toxicidad inherente a las labores desempeñadas por los actores en la contrata de mantenimiento de la red general de saneamiento de la zona 1 del CONSORCIO DE AGUAS BILBAO BIZKAIA, pero no aprecia acreditada esa excepcionalidad, y para ello claramente expone que, a partir de la prueba testifical que valora, los actores únicamente acceden en un 20 % de su jornada a los espacios confinados clasificados en la segunda categoría, y el resto del 80 %, lo hacen a espacios clasificados con la tercera categoría, que son recintos calificados de baja peligrosidad, donde no es obligatorio el permiso de entrada, sin perjuicio de que lógicamente hayan de adoptarse todas las medidas de prevención frente a accidentes que puedan ocurrir en su interior. También recoge que los reclamantes nunca acceden a espacios confinados de primera categoría, que son los lugares donde por su elevado nivel de peligrosidad es inconcebible la realización de una entrada sin la consiguiente protección respiratoria o medida equivalente siendo necesario autorización escrito y plan de trabajo específico.

En este sentido, merece la pena destacar que el complemento reclamado es un complemento que retribuye la excepcional peligrosidad, penosidad o toxicidad del concreto puesto de trabajo, por lo que cobra especial importancia la valoración de la prueba realizada por el magistrado de instancia a partir de la testifical referida a los actores en concreto, y no solo a la actividad en general, pudiendo ser que algunos trabajadores de ANSOREA puedan ser merecedores de ese plus y otros no, pero habiéndose acreditado que en los actores no concurre esa excepcional circunstancia.

En este sentido citamos nuestra sentencia dictada el 28/01/2020 en el recurso 36/2020 que remite a la necesidad de analizar cada caso concreto.

Otra cosa es que se hubiera acreditado esa excepcional peligrosidad, en cuyo caso sí correspondería a la empresa la carga de la prueba del cumplimiento del deber de seguridad, de acuerdo con el artículo 217.3 LEC, acreditando haber desplegado los medios necesarios para evitar compensar el excepcional riesgo que merece ser resarcido según la norma convencional, toda vez que la deuda de seguridad corresponde al empresario según el artículo 14 LPRL ( STS 15/07/2021 RC 57/2021).

Procede, por tanto, la desestimación del motivo ya que se basa en un sustrato fáctico que no ha sido admitido, y así la del recurso, con confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- El examen de los motivos tercero y cuarto dependían de la estimación del segundo y de la declaración de responsabilidad de la empleadora ANSOREA, que se ha rechazado.

No obstante, haremos referencia a brevemente al motivo tercero, que se plantea también ex artículo 32 del convenio colectivo, y en este caso en relación a la cuestión de los efectos de la posible sentencia estimatoria, discrepando que sean desde su declaración, sino desde la reclamación. Entiende que el retraso en la resolución de esta reclamación fue por la demanda de conflicto colectivo interpuesta por la empresa para la determinación del convenio colectivo aplicable, no habiendo razón jurídica para limitar los efectos en el sentido pretendido por la empresa.

Con carácter subsidiario, se desestima también este motivo pues no constan razones jurídicas para apartarnos de la regla general del precepto convencional, que ha querido conferir los efectos que recoge el precepto.

Y en relación al motivo cuarto, intenta fundamentar la declaración de responsabilidad solidaria del CONSORCIO DE AGUAS en base al artículo 42 ET, que en este caso procedería estimar, aunque lo decimos únicamente a efectos dialécticos, razonando brevemente que de acuerdo con lo dispuesto en el hecho probado noveno la actividad de dicho CONSORCIO incluye la prestación de servicios de saneamiento, que es precisamente el área de actividad en el que presta servicios el actor en la contrata de ANSOREA.

QUINTO.-En materia de costas es aplicable lo dispuesto en el artículo 235 LRJS y el principio del vencimiento del recurrente vencido, salvo que tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por el letrado D Asier Camiroaga Aretxabaleta en representación de Sabino, Santiago, Secundino, Serafin, Severino, Pio, Sixto, Teofilo y Urbano frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Bilbao el 18/05/2021 en su procedimiento sobre reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad número 323/2015 seguido a instancias de los recurrentes contra ANSAREO SANEAMIENTOS Y SERVICIOS y CONSORCIO DE AGUAS DEL GRAN BILBAO y FOGASA. Se confirma la sentencia. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2585-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2585-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.