Sentencia SOCIAL Nº 1409/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2596/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 1409/18
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a siete de junio de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2596/17 , interpuesto por DOÑA Matilde contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almeria, en fecha 21 de Julio de 2017 , en Autos núm. 562/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Matilde en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de Julio de 2017 , con el siguiente fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a reconocer la situación de incapacidad permanente parcial, ni total'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- La parte actora, nacida el día NUM000 .1966, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como cuidadora de ancianos (hechos no controvertidos). La parte actora se encuentra dada de alta como demandante de empleo desde el 03.02.2017 (documento nº 1 de la demandante aportado en la vista).

La actora ha estado de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social desde el 31.08.2012 (documento aportado por la demandada en la vista).

2º.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 20.02.2017, declaró que la solicitante no se hallaba afecto a invalidez permanente en ningún grado de incapacidad, y por no hallarse en alta o situación asimilada al alta en la Seguridad Social. Frente a esta interpone reclamación administrativa previa, y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS 3º.- La base reguladora asciende a la cantidad de 601,66 euros para la IPT con fecha efectos de 16.02.2017. Y con la cantidad de 674,40 euros mensuales para IPP (expediente administrativo).

4º.- En el dictamen propuesta del EVI de 16.02.2017 (expediente administrativo) se hace constar como cuadro residual 'PACIENTE DE 50 AÑOS CON DIAGNÓSTICOS DE ESTEATOSIS HEPATICA VS EHNA.

PROTUSIONES DISCALES D11-D12, L2-L3, L3-L4, L4-L5 Y L5-S1. SINDROME FACETARIO'. Y como limitaciones 'HEPATOPATIA CRONICA CON FUNCION HEPATICA CONSERVADA. DORSOLUMABALGIA OCASIONAL CON DISCRETA LIMITACION A LA MOVILIDAD'. En el informe del EVI de 14.02.2017 se hace constar en conclusiones 'LIMITACION PARA TRABAJOS CON ESFUERZO ESPECIALMENTE INTENSO.

DISCAPACIDAD TRANSITORIA EN FASES AGUDAS'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Matilde , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO : En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto la adición de un segundo párrafo al hecho probado cuarto, con base en los documentos obrantes a los folios 10 a 13, 16, 21 a 23, 25, 36, 38, 40, 42, 46, 48 y 61, del siguiente tenor: 'A las patologías anteriores debe sumarse el hecho de que la misma tiene reconocido un 51 % de discapacidad, además de queratitis y distrofia epitelial, osteonecrosis de rodilla izquierda, quista de Backer, riesgo de sufrir fractura moderadamente elevado, síndrome de Sjögren. Espondilitis lumbar con discopatía degenerativa, esteatosis hepática grado III, severa anemia ferropénica y diarreas continuas'.

La expuesta modificación no puede prosperar, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, y así, la referencia al grado de discapacidad reconocido a la actora resulta ajena a la valoración de las limitaciones funcionales a efectos laborales, y en cuanto a las patologías consistentes en queratitis, distrofia epitelial y síndrome de Sjögren, no consta que las mismas impliquen limitaciones orgánicas y/o funcionales.

Del mismo modo, de la osteonecrosis de rodilla y el quiste de Backer, deriva un riesgo moderadamente elevado de sufrir una fractura, lo que en suma confirma la limitación descrita en el informe de síntesis para trabajos con esfuerzo especialmente intenso, y en cuanto a la espondilitis lumbar con discopatía degenerativa y la esteatosis hepática, ya constan en la redacción original del hecho probado, debiendo destacarse respecto de esta última que el informe médico obrante al folio 36 concluye que la actora padece una hepatopatía crónica poco evolucionada.

Por último, en cuanto a la anemia ferropénica, consta al folio 48 informe de Hematología de 24.2.2017 donde se refiere que la misma ha desaparecido, y en cuanto a la diarrea, únicamente se refleja como manifestaciones de la actora al médico evaluador, sin constancia de la misma en informes médicos.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alegando en primer lugar que incurre la sentencia impugnada en infracción por falta de aplicación, de los artículos 193.1 y 194.1.b) de la LGSS, y subsidiariamente del 194.1.a) del mismo texto legal , al entender que las limitaciones orgánicas y funcionales que padecen le limitan para el ejercicio de su profesión de cuidadora no profesional, o subsidiariamente de forma parcial.

A) Conforme establece el art. 194.4 de la ley General de Seguridad Social (en su redacción dada por Disposición Transitoria 26ª en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado), se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con dicho artículo la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ).

En cuanto a la pretensión subsidiaria, conforme establece el art. 194.3 de la ley General de Seguridad Social (de nuevo en su redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª), se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

B) Pues bien, aplicando la expuesta doctrina al caso que nos ocupa, y partiendo del inalterado relato de hechos probados, hemos de concluir que no se evidencia que la recurrente esté impedida para realizar las mas fundamentales tareas de la que es su profesión de cuidadora no profesional, ni limitada en su realización en más de un 33 %.

Así, el Magistrado, en el Fundamento Jurídico tercero de su resolución, analiza el valor de la documentación médica que ha tenido en cuenta, además de para sentar sus hechos probados, en justificación de la decisión que adopta y la Sala, partiendo de las mismas, no puede llegar a solución distinta, por cuanto no se ha roto la correlación entre sus posibilidades de actuación profesional y aquellas tareas propias de su profesión, cuya carga física general y biomecánica sobre columna, conforme a la Guía de Valoración Profesional del INSS, es moderada (grado 2 sobre 4), sin que por tanto, se vea afectada por la limitación expuesta por el médico evaluador para trabajos con esfuerzos especialmente intensos, salvo periodos de reagudización de sus patologías tributarios de IT.

En suma, conforme a lo expuesto, la recurrente puede realizar las principales funciones de las que es su profesión habitual dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia, por lo que no está en grado alguno de invalidez, y al ser ésta la solución de instancia, debe desestimarse el presente motivo del recurso.



SEXTO : Como segundo motivo de censura jurídica la recurrente esgrime la infracción, por incorrecta aplicación, de los artículos 166 de la LGSS y 36 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de trabajadores en la Seguridad Social (RD 84/1996), al entender que la situación de demandante de empleo en la que se encontraba a la fecha del hecho causante se asimila al alta a todos los efectos, debiendo aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo fijada, entre otras, en la sentencia de 3.6.2014 , en relación a una interpretación humanizadora y flexible de dicho requisito.

Efectivamente, como segundo motivo de denegación por la entidad gestora, acogido por la sentencia impugnada, se adujo que a la fecha del hecho causante la actora no se encontraba en situación de alta ni asimilada al alta, y al respecto, el artículo 165.1 de la LGSS dispone que: '1. Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'.

Asimismo, conforme al artículo 36.1.1ª del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero , entre las situaciones asimiladas al alta se encuentra la de paro involuntario una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la Oficina de Empleo.

Pues bien, la cuestión debatida en el presente motivo se contrae a determinar si para que el desempleo sea considerado como situación asimilada al alta en la Seguridad Social, es necesario que el solicitante de la prestación haya permanecido inscrito como demandante de empleo de forma continuada o son admisibles determinadas interrupciones.

Al respecto, las circunstancias que el Tribunal Supremo (por todas la sentencia de 10-7-2009, rec.

4151/2007 ) ha venido ponderando para aplicar la doctrina flexible, humanizadora e individualizada aludida por la recurrente son: a) cuando la enfermedad que provoca la declaración de invalidez ya estaba instaurada y con carácter invalidante en la fecha en que se produjo el cese en el trabajo, b) cuando la situación de alta en Seguridad Social existe cuando se inicia la enfermedad, cuyo posterior desarrollo es tan grave que explica que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta y c) cuando, en fecha anterior o coetánea a la interrupción de la inscripción, aparece una dolencia tan deteriorante de la voluntad del trabajador 'enfermedad mental, etilismo crónico, adición prolongada a otras drogas, etc.' que introduce un desorden en la vida ordinaria del trabajador que explica el abandono de los trámites burocráticos necesarios para el acceso o la permanencia en la oficina de empleo.

En el presente caso, si bien la recurrente se encontraba en situación de demandante de empleo en el momento de la solicitud de su prestación, la circunstancia de que se diera de alta seis días antes de dicha solicitud, unida a que se encontraba de baja en la TGSS desde el 31.8.2012, impide considerar cumplimentado el indicado requisito, por haber existido una voluntad rupturista con el sistema protector de la Seguridad Social y de apartamiento del ámbito laboral, sin que pueda aplicarse la aludida doctrina humanizadora ante la falta de acreditación, con base en el cuadro clínico residual expuesto en los hechos probados, de la existencia de enfermedades o padecimientos de suficiente entidad para considerar justificada la interrupción de la inscripción como demandante de empleo durante más de cuatro años.

En los mismos términos, la STSJ de Cataluña de 28-9-2007, nº 6374/2007, rec. 3146/2007 (confirmada por la reseñada STS de 10.7.2009 ), estableció, para un caso idéntico, que: ' No obstante, entendemos que dicha doctrina no es aplicable a la situación de la recurrente, que durante un periodo de mas de cuatro años (de 06.3.02 a 08.05.06) permaneció totalmente apartada del sistema de la SS. Dándose el caso de que sospechosamente, formuló demanda de empleo en 08.05.06 , unos días antes de presentar solicitud de invalidez en 26.05.06 . No desvirtúa esta apreciación el hecho de que la recurrente se limite a alegar determinadas afecciones como sufridas en dicho espacio de tiempo '.

En suma, ante la imposibilidad de aplicación de la expuesta doctrina con fundamento en el contenido fáctico de la sentencia, hemos de considerar en el presente caso que debe imputarse a la actora una voluntad rupturista con su disponibilidad en el mercado laboral tras permanecer durante más de 4 años de baja en la Seguridad Social y sin inscribirse como demandante de empleo, máxime si no constan acreditados impedimentos físicos o psíquicos para dicha inscripción, por lo que debe ratificarse la ausencia del requisito del alta o asimilada a la fecha del hecho causante acogida en la sentencia, lo que conlleva la desestimación del recurso que nos ocupa y la íntegra confirmación de aquella.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Matilde contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almeria, en fecha 21 de Julio de 2017 , en Autos núm. 562/17, seguidos a instancia de DOÑA Matilde , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2596.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2596.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe