Sentencia SOCIAL Nº 1409/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1499/2019 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 001499/2019
Ilmos. Sres.
D. Manuel Jose Pons Gil, presidente
D. Antonio Cots Díaz
Dª Gema Palomar Chalver
En Valencia, a veintisiete de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001409/2020
En el Recurso de Suplicación 001499/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX, en los autos 000919/2018, seguidos sobre invalidez, a
instancia de Aida asistida del letrado D. Angel Antonio Serrano Cecilia, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Aida , ha
actuado como ponente la Ilma. Sa. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Aida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, CONFIRMO la resolución administrativa impugnada de fecha 16/05/18 y la posterior que resuelve la reclamación previa, y ABSUELVO al organismo demandado de las pretensiones formuladas en su contra. '.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-DÑA.

Aida cuyos datos personales obran en autos, reúne suficiente periodo de carencia y tiene profesión camarera, afiliada al régimen general, habiendo finalizado su último trabajo el 27/03/13 para la empresa TAMAR LAS ARENAS S.A.La actora ha percibido Rai hasta el 25/03/18, según consta en su vida laboral.

SEGUNDO.-La parte actora instó de la Entidad Gestora la iniciación de un expediente de incapacidad permanente para el reconocimiento de una incapacidad permanente el día 20/04/18, del que trae causa este procedimiento siendo emitido por el EVI informe de valoración médica el día 7/05/18 en la que se contemplaban como deficiencias más significativas: Carcinoma Ductal infiltrante mama izquierda luminal a n+ intervenido quirúrgicamente en enero de 2018 cuadrantectomía central con exeresis pezón + linfadetectomía axilar izquierda, posible sarcoma uterino (TAC marzo de 2018), evolución en curso, con posibilidades terapeúticas continuar asistencia y tto y limitaciones orgánicas y funcionales por 'Cuadrantectomía central izq con exeresis pezón y linfadenectomía axilar izquierda enero 2018. Discreto linfedema brazo izquierdo. Posible sarcoma uterino (tac mar18) refiere pendiente completar estudio y tto qx, refiere astenia a días, fatigabilidad fácil diaria, poliartralgias grandes articulaciones simétricas nocturnas referidas'. Concluye ' se considera patología oncológica en curso de tto que en su estado evolutivo actual impide la realización de cualquier actividad laboral de forma normalizada y regular secuelas del primer tto qx (ene18) limitan y limitaran la sobrecarga biomecánica intensa y o moderada repetida de msi, exposición a fuentes de calor próximas y constantes así como la realización de actividades con riesgo de cortes y/o heridas msi'

TERCERO.-Tras la emisión del dictamen propuesta, el INSS resolvió en fecha 16/05/18 denegar la prestación de incapacidad permanente por no ser sus dolencias susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico.

CUARTO.-La actora interpuso reclamación previa en plazo, que fue desestimada de manera expresa en fecha 6/07/18 y confirmada la resolución denegatoria inicial.

QUINTO.-La base reguladora de la prestación de invalidez permanente total es la de 491,85 € mensuales y la fecha de efectos económicos el 10/05/18.



SEXTO.- La actora al tiempo del hecho causante, la solicitud de la incapacidad permanente, está aquejado de: Carcinoma Ductal infiltrante mama izquierda luminal a n+ intervenido quirúrgicamente en enero de 2018 cuadrantectomía central con exeresis pezón + linfadetectomía axilar izquierda, posible sarcoma uterino (TAC marzo de 2018) Con posibilidades terapeúticas continuar asistencia y tratamiento, y limitaciones orgánicas y funcionales por Cuadrantectomía central izq con exeresis pezón y linfadenectomía axilar izquierda enero 2018. Discreto linfedema brazo izquierdo. Posible sarcoma uterino (tac mar18) refiere pendiente completar estudio y tto qx, refiere astenia a días, fatigabilidad fácil diaria, poliartralgias grandes articulaciones simétricas nocturnas referidas'. En el momento actual se considera patología oncológica en curso de tto que en su estado evolutivo actual impide la realización de cualquier actividad laboral de forma normalizada y regular secuelas del primer tto qx (ene18) limitan y limitaran la sobrecarga biomecánica intensa y o moderada repetida de msi, exposición a fuentes de calor próximas y constantes así como la realización de actividades con riesgo de cortes y/o heridas msi'En informe de cirugía general de 6/03/18 se dice 'se remite a valoración por rhb unidad prevención lifedema pendiente resultados ap se recomienda tto con qt+ht+rt y en informe de oncología de 7/03/18 tac abdomen 'gran tumoración sólida lobulada con captación heterogénea contraste 13+10+11 cm que afecta prácticamente a la globalidad del útero en forma de gran masa pélvica, posible sarcoma uterino...'En informe de map enero2018 se recogen otros dx como fibromialgia, edema reinke, colon irritable, hipercolesterolemia (informe del evi) SÉPTIMO.-Según informe de citas, doc. nº 2 mas documental actora, en junio de 2018 continuaba recibiendo rehabilitación.Según informe de radioterapia, de noviembre de 2018, doc. nº 6, folio 3 de la mas documental, recibe el ultimo ciclo de qt el 30/08/18. Se halla pendiente de inicio de hormonoterapia adyuvante tras fin de rt, y ha sido intervenida el 18/09/18 de histerectomía + doble anexectomía programada, sin incidencias. (...) Y en informe de 10/09/18 de consulta de oncología radioterápica, realiza vida normal, desde hace 3 semanas refiere disestesias en región plantar de ambos pies, con mialgias de miembros inferiores ocasioneales, probable neurotoxicidad a qt, molestias ocasionales a la palpación de mama izquierda.Al tiempo del examen por el evi sus dolencias no eran definitvas.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Aida . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente total, se interpone por la representación de la parte actora recurso de suplicación, y lo hace en base a dos motivos redactado al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, en el sentido que seguidamente expondremos.

Por el primero de ellos la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado 2º mediante la adición al mismo de circunstancias y datos médicos más completos, así como, al inicio de la redacción, del siguiente extremo: 'Espasmo muscular, síndrome de túnel carpiano, dolor articular múltiple y bursitis de cadera.'.

Estimamos esta adición por derivarse directamente de los documentos invocados y complementar de manera adecuada el factum. No aceptamos el resto de modificaciones por estar contenidas, en sustancia y de modo sintético, en el texto que obra al hecho atacado.



SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la parte recurrente entiende infringido el art. 200 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª del mismo texto legal, RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre, al entender que la trabajadora está completamente inhabilitada para su profesión habitual, pues las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales que vienen referidas en el hecho sexto de la sentencia, alcanzan, a juicio de la recurrente, entidad suficiente para el reconocimiento de la incapacidad solicitada.

Dispone el artículo 193 de la LGSS de 2015 que: 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 194.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' (DT 26ª).



TERCERO.-Pues bien, de la propia declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, con las adiciones que han prosperado en esta vía, se desprende que en la parte actora sí concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En efecto, hay que partir del cuadro recogido en el hecho probado 6º, según el cual, la actora al tiempo del hecho causante, la solicitud de la incapacidad permanente, está aquejada de: 'Carcinoma Ductal infiltrante mama izquierda luminal a n+ intervenido quirúrgicamente en enero de 2018 cuadrantectomía central con exeresis pezón + linfadetectomía axilar izquierda, posible sarcoma uterino (TAC marzo de 2018).

Con posibilidades terapeúticas continuar asistencia y tratamiento, y limitaciones orgánicas y funcionales por Cuadrantectomía central izq con exeresis pezón y linfadenectomía axilar izquierda enero 2018. Discreto linfedema brazo izquierdo. Posible sarcoma uterino (tac mar18) refiere pendiente completar estudio y tto qx, refiere astenia a días, fatigabilidad fácil diaria, poliartralgias grandes articulaciones simétricas nocturnas referidas'.

También consta al hecho probado 6º que: 'En el momento actual se considera patología oncológica en curso de tto que en su estado evolutivo actual impide la realización de cualquier actividad laboral de forma normalizada y regular secuelas del primer tto qx (ene18) limitan y limitaran la sobrecarga biomecánica intensa y o moderada repetida de msi, exposición a fuentes de calor próximas y constantes así como la realización de actividades con riesgo de cortes y/o heridas msi' 'En informe de cirugía general de 6/03/18 se dice 'se remite a valoración por rhb unidad prevención lifedema pendiente resultados ap se recomienda tto con qt+ht+rt y en informe de oncología de 7/03/18 tac abdomen 'gran tumoración sólida lobulada con captación heterogénea contraste 13+10+11 cm que afecta prácticamente a la globalidad del útero en forma de gran masa pélvica, posible sarcoma uterino...' 'En informe de map enero2018 se recogen otros dx como fibromialgia, edema reinke, colon irritable, hipercolesterolemia (informe del evi)'.

Y hemos añadido al elenco de las patologías: 'Espasmo muscular, síndrome de túnel carpiano, dolor articular múltiple y bursitis de cadera.'.

Teniendo en cuenta la suma de las anteriores patologías, entre las que sobresale las oncológicas, pero en el que hay que tener en cuenta asimismo las poliartralgias, la fibromialgia, la fatigabilidad fácil diaria, el edema reinke, el síndrome de túnel carpiano, la bursitis de cadera y el colon irritable, entre otras patologías, entendemos que su cuadro clínico afecta de lleno a su capacidad laboral, limitándola ostensiblemente en relación a su profesión habitual de camarera, de implicación física con continuos movimientos y posturas para los miembros superiores e inferiores, así como movimientos repetitivos y realización de actividades con riesgo de cortes, siendo así que si estado físico le va permitir únicamente acometer profesiones livianas y moderadas, pero no de demanda física, como es la suya.

Respecto del tema alegado por el INSS de que las lesiones no puedan considerarse como definitivas, debemos indicar que, visto lo actuado, la situación estaba lo suficientemente estabilizada a la fecha del informe del EVI como para derivar de la misma una situación de incapacidad permanente. Y en todo caso, si se produce una mejoría en el estado de capacidad funcional de la demandante, la entidad gestora puede acudir al procedimiento de revisión.

En suma, la profesión del demandante exige unas aptitudes para cumplir con los cometidos que le asignen que no tiene la parte actora, quien no va a poder desempeñar con un mínimo de eficacia y profesionalidad su trabajo, por lo que entendemos se encuentra en situación de incapacidad permanente total, procediendo la revocación de la sentencia de instancia previa estimación del recurso de suplicación interpuesto. Todo ello fijando la base reguladora de la pensión que consta en el factum de la sentencia de instancia, y la fecha de efectos económicos que en el mismo obra.



CUARTO.- No ha lugar a imponer condena en costas ( art. 235.1 LRJS).

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Aida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de ELX de fecha 25 de febrero de 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSS, revocamos la citada resolución; y, en consecuencia, reconocemos a la parte actora afecta de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de camarera, con derecho al percibo de una pensión mensual en el porcentaje del 55% sobre la base reguladora mensual de 491,85 € y la fecha de efectos económicos de 10/05/18, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y al pago de la referida pensión.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 643/2020 , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1499 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintisiete de abril de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.