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08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1409/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 478/2021 de 01 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 01 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: OLIET PALA, FERNANDO
Nº de sentencia: 1409/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101472
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:9534
Núm. Roj: STSJ AND 9534:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a uno de Julio de dos mil veintiuno.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Mariano frente a la empresa AMBULANCIAS LOS CÁRMENES S.L. y AMBULANCIAS LOS CÁRMENES SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA condenando a AMBULANCIAS LOS CÁRMENES S.L. a que abone al actor la cantidad de 12.226,87€, siendo de aplicación los intereses previstos en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores respecto de los conceptos salariales, y absolviendo a AMBULANCIAS LOS CÁRMENES SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA de todos los pedimentos efectuados en su contra.'
'PRIMERO.- D. Mariano, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios para la empresa Ambulancias Los Cármenes S.L, con la categoría de técnico de emergencias sanitarias-conductor, jornada de trabajo a tiempo completo y salario según convenio de aplicación.
El actor comenzó a prestar sus servicios el 1-02-2005 para la empresa Ambulancias Los Cármenes SCA; desde el 1-08-2005 estuvo contratado por Ambulancias Los Cármenes S.L, y luego, fue alternando contratos entre ambas empresas hasta que el 2-08-2007 suscribió contrato con Ambulancias Los Cármenes S.L.
SEGUNDO.- El demandante viene prestando sus servicios en el Dispositivo de Cuidados Críticos y Urgencias (DCU) del Centro de Salud de Loja. Hasta el 1/3/2019 alternaba guardias de 24 horas, con 48 horas de descanso.
El demandante durante las 24 horas de servicio se había de encontrar en el centro de salud, efectuando las salidas urgentes cuando era avisado.
El demandante venía realizando diez días al mes 24 horas.
TERCERO.- La empresa Ambulancias Los Cármenes S.L. está integrada en el consorcio de transporte sanitario de Granada y es adjudicataria del servicio de transporte tanto urgente como programado del Servicio Andaluz de Salud desde el 28-04-2008.
CUARTO.- La relación laboral se venía rigiendo por el Convenio Colectivo Sectorial Autonómico de Andalucía de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia (BOJA 19/10/2011), hasta la entrada en vigor del Convenio Colectivo de la Empresa Ambulancias Los Cármenes, S.L, publicado en el B.O.P. de 11/04/2013, con una vigencia de dos años y entrada en vigor el 1/07/2012.
El convenio colectivo de empresa redujo en un 12% la retribución mensual de los trabajadores, y en su art. 16 establecía que quedarían paralizados y congelados los incrementos por el complemento de antigüedad, manteniendo el mismo para quienes viniesen disfrutándolo con la consiguiente reducción del 12%.
El 27-04-2016 los representantes de los trabajadores denunciaron el convenio de empresa. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Grabada dictada en proceso de conflicto colectivo, se declaró la aplicación del Convenio Colectivo Sectorial Autonómico de Andalucía de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia (BOJA 19/10/2011) desde el 27-04-2017.
El Convenio Colectivo Sectorial Autonómico de Andalucía de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia, entre otras previsiones, incluye las siguientes:
-Art.11 jornada laboral ordinaria: 'A) Jornada laboral: La jornada ordinaria de trabajo para todo el personal será de cuarenta horas de trabajo a la semana o la legal que en cada momento exista.
La jornada ordinaria de trabajo para todo el personal será de cuarenta horas semanales y de 1.800 horas/año de trabajo efectivo, que se computaran como ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo, más ochenta horas de presencia en el mismo periodo.
Tiempo de trabajo efectivo: Es aquel en el que el trabajador/a se encuentre a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.
Tiempo de presencia: Es aquel en el que el trabajador/a se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares (...)'.
-Art. 13 horas extraordinarias: 'Artículo 13. Horas extraordinarias.
Tendrán tal consideración las horas de trabajo efectivo que superen la jornada ordinaria y se abonarán con un recargo del 75 por 100 sobre el precio que resulta para la hora ordinaria o de presencia de la aplicación de la fórmula que a continuación se expresa. El valor de la hora ordinaria será según la siguiente fórmula:
(Sueldo base + Plus convenio + Antigüedad) x 14
______________________________________
1.800 horas
- Art. 20. Antigüedad: 'Los premios de antigüedad para trabajadores/as con alta posterior a 1 de enero de 1984, conforme a lo establecido en el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores, percibirá por este concepto:
- Cumplidos los tres años de permanencia, el 3 por 100.
- Un aumento del 1 por 100 por año de permanencia, a partir del cuarto año.
- A los veinte años o más de servicios ininterrumpidos, el 20 por 100.
Los premios de antigüedad para trabajadores con alta anterior al 1 de enero de 1984 se estará a los convenios y/o contratos suscritos entre las partes'
-Art.22. Dietas: 'Cuando el trabajador/a, por causa del servicio no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio, tendrá derecho al percibo de las respectivas dietas, consistente en las cuantías que se detallan en las tablas recogidas en los anexos I y II, para el año 2012 se incrementaran según IPC real del año 2011.
No se pagarán bebidas alcohólicas.
En todo caso, las empresas pueden sustituir el abono de la dieta por el pago del gasto directamente. En los servicios que se presten fuera del territorio nacional serán gastos a justificar.
Cuando no se esté en ruta, en la jornada en que se realicen 8 horas de trabajo efectivo más cuatro horas de presencia deberá facilitarse una hora para comer, en horario razonable, o en caso contrario abonar la dieta correspondiente'.
- Art.24. Retribución específica del trabajo nocturno: 'El trabajo considerado nocturno, de acuerdo con el artículo 36 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tendrá a partir del día 1 de enero de 2006 la remuneración específica que se determina en este artículo.
El trabajador que preste servicio entre las veintidós horas y las seis horas, percibirá, por cada hora de trabajo en dicho horario, un incremento sobre el salario base y el plus convenio que le correspondiera de un 10 por 100'.
-Art.35. Incapacidad temporal: 'La empresa abonará el período de incapacidad temporal, la diferencia existente entre la prestación correspondiente a la Seguridad Social y Entidad Gestora y el salario base, incrementando por la antigüedad más plus convenio, en las siguientes condiciones:
a) En accidentes de trabajo, desde el primer día, tomando como base las tres últimas mensualidades cotizadas.
b) Cuando la enfermedad requiera intervención quirúrgica o ingreso en un centro sanitario, a partir del primer día de la intervención quirúrgica o ingreso.
c) En caso de enfermedad común, a partir del tercer día'.
QUINTO.- El demandante inició el 30/12/2016 un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, recibiendo el alta médica el 31/08/2017.
SEXTO.- El actor interpuso demanda el 2/05/2017 frente a las codemandadas, en reclamación de cantidad (complemento de antigüedad, horas de presencia y dietas), de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada (autos nº 420/17), dictándose Sentencia en fecha 22 de noviembre de 2.018, en la que entre otros extremos, se niega la existencia de grupo de empresas, absolviendo de la pretensión a Los Cármenes Sociedad Cooperativa Andaluza y condenando exclusivamente a AMBULANCIAS LOS CÁRMENES, S.L
Frente a dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación que fue estimado parcialmente mediante Sentencia del TSJA de fecha 24/10/2019.
La Sentencias, que obran en autos respectivamente, como documentos nº 7 y 8, del ramo de prueba del demandante, se dan por íntegramente reproducidas.
SÉPTIMO.- La empresa demandada ha abonado al actor, entre abril de 2.017 y febrero de 2.018, las siguientes sumas por los conceptos que se indican:
La empresa abonó en el periodo de septiembre a diciembre de 2017 la cantidad de; 1.048,74€ mes por salario base; 40Â51€ mes por el concepto de antigüedad; 140,18 por plus convenio.
Y los meses de enero y febrero de 2.018 abonó al actor la cantidad de: 1.134,13€ mes por salario base; 113,41€ mes por el concepto de antigüedad; 151,60 por plus convenio.
Las nóminas, que obran en autos como bloque documental 1 del ramo de prueba de la demandada, se dan por íntegramente reproducidas.
OCTAVO.- El actor, en fecha 13 de marzo de 2.019, interpuso demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo frente a la empresa AMBULANCIA LOS CÁRMENES, S.L, turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de Granada (autos nº 285/19), interesando que se declarara la nulidad, o subsidiariamente la improcedencia de la modificación operada en su horario y jornada de trabajo.
La demanda fue desestimada mediante Sentencia de fecha 21 de enero de 2.020.
La Sentencia no es firme, al encontrarse recurrida en suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
NOVENO.- El demandante está afiliado a CCOO y es delegado de personal, disponiendo de 15 horas mensuales.
DÉCIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. el 16 de marzo de 2018, el acto se celebró el 5 de abril de 2018, con el resultado de intentado sin avenencia.'.
Fundamentos
Desde la indicada fecha 1-02-2005, por cuenta de la empresa AMBULANCIAS LOS CÁRMENES SCA.
Desde el 1-08-2005, por cuenta de la empresa AMBULANCIAS LOS CÁRMENES SL.
Prosiguió alternando contratos entre ambas empresas, hasta llegar al 2-08-2007 en que presta sus servicios por cuenta de la empresa AMBULANCIAS LOS CÁRMENES SL.
El referido trabajador, previa presentación de papeleta de conciliación de fecha 16-03-2018 y acto celebrado con fecha 05-04 -2018 en el CMAC, sin avenencia, formulo demanda con fecha registro del Juzgado Decano de los de Granada del 19 -04-2018, la que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4, de los de Granada, ejercitando la acción de reconocimientos de derechos y reclamación de cantidad contra las dos indicadas empresas al estimar que conformaban un grupo empresarial, considerando que resultaba de aplicación a partir del 27-04-2017, el IIIº Convenio Colectivo Sectorial Autonómico de Andalucía para las Empresas de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia (BOJA nº 205 de fecha 19-10-2011), en virtud de sentencia firme de conflicto colectivo dictada con fecha 5-12-2017, por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada, autos nº 790/2017.
En dicha demanda, en el apartado destinado al suplico, se pedía la condena de las demandadas en el abono total de 12.226,87 €, más el incremento del 10% por mora. Literalmente se suplicaba:
Se concretaba el periodo temporal de la reclamación de cantidad, al que discurría entre el 27 de abril de 2017 al mes de febrero de 2018, si bien respecto del salario base, plus convenio y antigüedad ,las diferencias iban referidas al periodo de septiembre de 2017 a febrero de 2018, ambos inclusives, se reclamaba las diferencias de la paga extra de navidad las horas extras reclamadas quedaban constreñidas al periodo de septiembre de 2017 a diciembre de 2017, las dietas desde septiembre de 2017 a febrero de 2018, las horas nocturnas desde septiembre de 2017 a febrero de 2018 y por diferencias de complemento de incapacidad temporal desde el 27 de abril de 2017 al 31 de agosto de 2017, pues el actor estuvo en situación de baja medica por enfermedad común desde el 30 de diciembre de 2016 al 31 de agosto de 2017.
Las diferencias de cantidad reclamadas versaban sobre los conceptos, que figuran en los los hechos quinto al noveno de la demanda.
Por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia del indicado Juzgado Social nº 4, de fecha 25 -04-2018, se acordó admitir la demanda incoando procedimiento ordinario, lo que fue notificado, entre otras partes litigantes, a las empresas demandadas por correo certificado con acuse de recibo de fecha 2-5-2018 (folios 12 a 13 vto ambos inclusive). Sin que se formulase recurso alguno contra aquel.
Tras diversas vicisitudes que ocasionaron varias suspensiones del acto del Juicio Oral, por DIOR de fecha 17-12-2019, quedo definitivamente señalado el indicado acto para el día 9-09-2020 a las 10:10 horas, celebrándose en su fecha, en el que las partes alegaron y aportaron los medios de prueba que a su derecho convenía, obrantes en sus respectivos ramos de prueba.
La sentencia dictada en la instancia, previa respuesta a la excepción de inadecuación de procedimiento, planteada por la empresa, por considerar dicha demandada que la pretensión del demandante era la de impugnación de la eficacia de un Convenio Colectivo, siendo rechazada la excepción al partir 'del contenido real de la pretensión objeto del procedimiento' además de exponer que el actor carecía de legitimación activa para promover dicha impugnación ( art. 165LRJS), por lo que el procedimiento correcto para la pretensión esgrimida era el ordinario de reclamación de derechos y cantidad, sin perjuicio, de la subjetiva interpretación que cada parte litigante pudiese dar a los preceptos convencionales aplicables a la controversia.
Entrando a resolver dicha sentencia sobre el fondo de la pretensión condena exclusivamente a la empresa Ambulancias Los Cármenes SL, estimando parcialmente la demanda por importe total de 12.226,87 € , más el 10% de interés por mora respecto de los conceptos salariales al estimar el incremento salarial del 2,4% por mor del IPC real del año 2011 aplicable a las retribuciones salariales a partir del 2012 del Convenio Autonómico (art. 19), desglosados en los siguientes parámetros, partiendo de que el actor hacia guardias durante diez días consecutivos al mes, de veinticuatro horas seguidas dentro del Centro de Salud de Loja, UVI móvil de la localidad de Loja. Granada (Folio 112 y hecho probado segundo):
*Salario Base: 1.161,35€ mes, cobro 1048,74 € en los meses de septiembre a diciembre de 2017.
Y en los meses de enero y febrero de 2018 el salario base devengado es de 1161,35 € y cobro 1134,73 €.
*Plus Convenio:En el periodo de septiembre de 2017 a febrero de 2018 cobró 140,18 € y devengo 155,18 € .Y en el periodo de enero y febrero de 2018 cobro 151,60 € y devengo 155.18 €.
*Plus Antigüedad 3% a los tres años de permanencia, más otro 1% a partir del cuarto año. Aplica el 12 % a partir de la vigencia del IIIº Convenio autonómico, es decir, del 27-04-2017 y del 13 % a partir del 1-2-2018 . Equivalente a 157,99 € al mes, cobro 40,51 €,salvo en el periodo enero y febrero de 2018 que fue 113.41 € .
* Paga Extra de Navidad 2017 1474,42 €. Abonado 1229,43 €, resta a favor del demandante 244,99 €.
*Horas Extras en el periodo de septiembre a dicembre de 2017 :6451,20 €. Exceso de 80 horas extras mensuales habituales, igual a 960 horas de trabajo efectivo - 600 horas al año de jornada de trabajo ordinario, descontando el periodo de IT = a 360 horas extras. (Valor hora ordinaria 10,24 € x 75% -hora extra- equivale a 17,92 € por hora extra).
*Dietas (de septiembre de 2017 a febrero de 2018: 3036 € (Dieta completa 50,60€ x 10 días al mes por 6 meses = 60 dietas).
*Horas nocturnas :489,60 € : (8 horas nocturnas x 10 días/mes = 80 horas nocturnas mes x 6 meses = 480 x 1,02 €/ hora nocturna, siendo el valor de la hora ordinaria de 10,24 €/hora).
*complemento IT desde el 27 -4-2017 al 31-8-2017 873,76 € , a razon de cuantia diaria de la prestacion :42,27 € y cuantia diaria de retribuciones :49,15 € (salario base, +plus convenio mas antigüedad .
Contra la indicada sentencia se formulo recurso de suplicación por la empresa condenada sustentado en tres motivos destinados a la nulidad de la sentencia, revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193LJS, concluyendo con la súplica de que se 'dicte Sentencia estimando el recurso y revocando la Sentencia recurrida desestimando la demanda, con los demás pronunciamientos favorables a la recurrente.'. El recurso fue impugnado por el demandante.
El presente motivo debe ser rechazado por varias razones:
1º) .- El suplico de la demanda donde se concreta lo que se pide, mientras que, en los hechos y fundamentos jurídicos se determina la causa de pedir, en ningún momento se fundamenta la pretensión del demandante en la impugnación de ningún convenio colectivo. Es la ahora recurrente, la que debe determinar claramente en que parte de la demanda obra la impugnación de un Convenio Colectivo (ex artículos. 80 y 165.3LRJS y 399 LEC).
2º).-El recurrente que promueve dicha excepción de inadecuación de procedimiento, congruentemente debiera haber promovido también la falta de citación del Ministerio Fiscal (ex art. 164.6LRJS), lo que no efectúo, ya que la realidad de la demanda contradice por completo la excepción planteada, como expone la Magistrada de instancia.
3º). -La empresa demandada, se aquieto al Decreto de admisión de la demanda y a su tramitación por la vía del procedimiento ordinario ( art. 81LRJS).
4º). - Por la aplicación de un determinado Convenio Colectivo durante un periodo temporal, no se puede llegar a la conclusión de que se está impugnando un Convenio Colectivo, sin perjuicio del legítimo derecho de defensa de los intereses encomendados por cada una de las partes.
5º).- La mera alegación del ahora recurrente, de que las pretensiones del demandante son contrarias al Convenio Colectivo de aplicación, según la subjetiva e interesada interpretación que desde su postura procesal defiende, no puede llegar a la conclusión unilateral de que se está impugnando un Convenio Colectivo.
5º). - Por el contrario de la sentencia de instancia lo que se desprende, es que en base a la demanda, las alegaciones de las empresas demandadas y a los medios de prueba practicados en el acto del Juicio oral, se procede a la aplicación a partir del 27-04-2017, del IIIº Convenio Colectivo sectorial autonómico de Andalucía para las empresas de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (BOJA nº 205 de 19-10-2011), en virtud de la sentencia firme de conflicto colectivo dictada con fecha 5-12-2017, por el Juzgado de lo Social nº 6, autos nº 790/2017, de los de Granada.
Y 6º) .- Y en aplicación de dicha norma sectorial ( art. 3.1.b ET), se reclaman las diferencias de conceptos y cuantías entre lo que las demandadas venían abonando al trabajador y lo que debían haber abonado en el periodo temporal ya indicado del 27 de abril de 2017 al mes de febrero de 2018 ( art. 26.3ET).
Por lo tanto, la sentencia ahora recurrida ha dado cumplida respuesta a dicha excepción, aun cuando lo sea de forma contraria a lo solicitado por la parte recurrente, lo que conlleva por los razonamientos expuestos la desestimación del presente motivo.
1º). -Revisión del hecho probado segundo de la sentencia mediante la supresión del último parrafo en el que consta que: 'El demandante venia realizando diez días al mes 24 horas', proponiendo como redacción alternativa en su lugar: que 'el actor trabajo el mes de septiembre de 2017 9 días y 174,84 horas; en el mes de Octubre de 2017 trabajó 10 días, 221,11 horas; en Noviembre de 2017 trabajo 4 días, 93,71 horas; en Diciembre de 2017 trabajo 3 días, 66,2 horas, en el mes de enero de 2018 trabajó 11 días, 251,4 horas y en el mes de febrero de 2018 trabajo 9 días, 211,61 horas', lo que funda en los documentos nº 4,5 y 6 de su ramo de prueba en los que figuran documentos elaborados por la parte que se intitula como computo de días y horas trabajadas, descargas del GPS de los días trabajados de septiembre de 2017 a enero de 2018, y partes de trabajo de 2 de octubre de 2017 a 9 de febrero de 2018.
Y el motivo no puede prosperar, ya que dicho inciso final cuya supresión se insta ha sido formado con prueba que contradice abiertamente la documental que con tan poca eficacia probatoria se invoca, pues se trata la determinada por la recurrente como razona la Magistrada de instancia de unos partes diarios de trabajo del demandante, se desconoce su totalidad, así como de un listado al parecer de descarga del GPS, sin mas datos, sin que haga ninguna referencia a las 15 horas mensuales de crédito horario que el actor tiene como delegado de personal, que no puede prevalecer sobre el certificado de la Directora del Centro de Salud de Loja expedido el 31 de octubre de 2018 y que figura dentro del ramo de prueba de la parte actora como documento nº 6 -folio 112-, y la prueba testifical del Sr Pedro Jesús, así como sobre las sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada como en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta Capital. (la Magistrada de instancia se remite a las dictadas el 22 de noviembre de 2018 en los Autos 420/2017 de dicho Juzgado nº 6 y a la de 21 de enero de 2020 del Juzgado nº 2 ).
2º).- Se pretende la supresión de los párrafos cuarto y siguientes del hecho probado cuarto, hasta su final, de tal forma que el mismo quede como sigue:
'CUARTO. - La relación laboral se venía rigiendo por el convenio colectivo sectorial autonómico de Andalucía de Transporte de enfermos y Accidentados de Andalucía (Boja 19/10/2011) hasta la entrada en vigor del Convenio Colectivo de Empresa de Ambulancias los Cármenes S.L., publicado en el BOP de 11/04/2013, con una vigencia de dos años y entrada en vigor el 1/7/2012.
El convenio colectivo de empresa redujo en un 12% la retribución mensual de los trabajadores y en su artículo 16 establece que quedarían paralizada y congelados los incrementos por el complemento de antigüedad, manteniendo el mismo para quienes viniesen disfrutando con la consiguiente reducción del 12%.
El 27/4/2016, los representantes de los trabajadores denunciaron el convenio de empresa. Por Sentencia del Juzgado de lo Social 6 de Granada dictada en proceso de conflicto colectivo, se declaró la aplicación del Convenio Colectivo de Sectorial Autonómico de Andalucía de Transportes de enfermos Accidentados en Ambulancias (Boja 19/10/2011) desde 27/4/2017.'
Se alega por la empresa recurrente que la supresión de los demás párrafos se basa en ser conceptos jurídicos y artículos del convenio colectivo, más que hechos probados y que vienen a predeterminar el fallo.
Efectivamente la supresión solicitada debe ser estimada, por cuanto, lo narrado en los párrafos que se pide su supresión, no son hechos sino la regulación normativa de los conceptos retributivos que se contemplan en dicho convenio. Y sin perjuicio de que el Convenio aplicable y los preceptos de interés para el litigio fueron reproducidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia.
En todo caso, con la redacción propuesta por la recurrente, se está admitiendo que el Convenio Colectivo de aplicación a partir del 27-04-2017, es el Convenio Colectivo Sectorial Autonómico de Andalucía de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia (BOJA 19-10-2011).
3º.- Revisión del hecho probado séptimo, con la finalidad de adicionar el siguiente párrafo:
'El salario del actor en el periodo de septiembre de 2017 a Febrero de 2018, era de 1.134,13 € de salario base más el 12% de antigüedad sobre el salario base que asciende a 136.10 € y mas 151,60 € de plus ambulanciero, lo que hace un total de 1.421,83 €.'
Basa su pretensión en el documento nº 7 de esa parte, que comprende el artículo 20 del Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma en el que se establece que la antigüedad es de 1 % sobre el salario base por año de permanencia en la empresa y conforme a la tabla salarial de dicho convenio para el año 2011 que no ha sido revisada hasta el acuerdo de la comisión paritaria de fecha 14 de julio de 2.019, que ha venido a establecer que el 2,4% de subida para el año 2012 no se había llevado a efecto y que se aplicará en varios años a partir de 2.019 a razón de 0,6% anual, quedando consolidado en 2.022 dicha subida.
Y se concluye afirmando que, hay manifiesto error de la parte actora, al fijar el salario superior ya que incluyó la revisión del 2,4%, porcentaje que se ha aplicado conforme al acuerdo de la Comisión Paritaria a razón de 0,6% anual en los años 2019 a 2.022 hasta alcanzar el 2,4%, sin que ese porcentaje sea aplicable de forma automática como ha hecho la juzgadora a los años anteriores a su aplicación. Y no estando en vigor el referido porcentaje en la fecha de la reclamación del demandante, los cálculos son erróneos tanto en el valor de la hora extra, diferencias salariales, diferencias de antigüedad y demás conceptos reclamados por la sentencia que se recurre, ya que es de aplicación desde el 2019 y hasta el 2022 a razón del 0,6% de incremento anual.
La revisión propuesta por la demandada del hecho probado séptimo, no puede ser acogida por las siguientes razones:
De los documentos invocados que existen en su ramo de prueba, no se deduce sin necesidad de valoraciones y conjeturas los importes que fija por los conceptos que señala, sino que dichos importes son el resultado de la subjetiva valoración de la parte recurrente.
No existe en el ramo de prueba de la parte actora, el que se aduce ser 'un acuerdo de la Comisión Paritaria de fecha 14 de julio de 2.019', por el que se fijaría un encadenamiento de subida salarial anual del 0'6% desde el 2019 hasta llegar al 2,4% en el año 2022.
En todo caso, y a la vista de la fecha del supuesto acuerdo de la Comisión Paritaria, se debe recordar que el IIIº Convenio autonómico se procedió a su aplicación con fecha 27-04-2017, la demanda origen de la presente controversia, fue presentada a reparto con fecha 8-06-2018, el 'supuesto acuerdo' de la Comisión Paritaria de no se sabe de qué Convenio Colectivo, según se aduce por las recurrentes, sería en su caso de fecha 14-07-2019, por lo que no podría tener eficacia retroactiva para el caso de eliminar, limitar o reducir derechos anteriores a aquel acuerdo, dado que no cabe admitir la eficacia retroactiva absoluta de normas restrictivas de derechos del trabajador, en definitiva, no cabe pretender aplicar el grado máximo de retroactividad, es decir, aplicación de la ley nueva a una situación anterior, en todos sus efectos ( art. 9.3 CE). Todo ello sin perjuicio de lo que en censura jurídica se expondrá sobre el invocado por la parte recurrente, en fase de conclusiones escritas ( art. 87.6LRJS), acuerdo de la Comisión Paritaria.
El periodo reclamado por el demandante discurre desde el 27 de abril de 2017 a febrero de 2018.
El artículo 19 del Convenio Autonómico, en vigor desde el 27-04-2017, por mor de la sentencia firme de conflicto colectivo de fecha 5-12-2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6, autos nº 790/2017, de los de Granada (hecho probado cuarto), establece como salario para las distintas categorías profesionales, las recogidas en los Anexos I y II, fijando la subida para el año 2010 del 0,80%, y para el año 2011 del 2%, mientras que para el año 2012, se incrementaría según el IPC real del año 2011, el que precisamente fue de un 2,4% (BOE nº 75 de 28-03-2012).
La parte recurrente admite que es aplicable el reiterado IIIº Convenio Autonómico en el periodo reclamado, al aceptarlo con la redacción propuesta en el hecho probado cuarto, lo que además deviene admitido por imperatividad legal, según de lo dispuesto por el artículo 160.5LJS, que declara la producción de los efectos de la cosa juzgada positiva sobre las demandas individuales que tenga como objeto la aplicación de aquel Convenio o en su caso, guarden relación directa de conexidad con el objeto del conflicto colectivo, de forma que el tribunal correspondiente queda vinculado por aquella sentencia firme, lo que así acontece con la presente demanda, origen del actual litigio.
Aun cuando sea en motivo inadecuado, dispone el artículo 4.2.f) ET, el derecho del trabajador, como consecuencia de la prestación de su tiempo de trabajo a favor de su empleador: 'A la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida.', en desarrollo de lo que es 'una remuneración suficiente', como principio proclamado por el art. 35.1 CE.
Se alega en síntesis que conforme a los artículo 11 y 12 del indicado Convenio Autonómico, son horas efectivas de trabajo las que destina el trabajador a la conducción efectiva o trabajos auxiliares, mientras que las horas de presencia lo conforma el tiempo que el trabajador está en expectativa de servicio, viajes sin servicio, horas de espera, las que según el artículo 12 del mencionado Convenio, por sus características especiales, no pueden tener la consideración de horas de trabajo efectivo, por lo que no son computables conforme al RD 1561/1995.
Se prosigue aduciendo que el artículo 8 del referido RD 1561/1995, excluye del cómputo de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo las horas de presencia, las que tampoco computan para el límite máximo de las horas extraordinarias, como erróneamente efectúa el Juzgador de instancia.
Se aduce en consecuencia:
Que el salario base, conforme a las tablas 2011, es de 1.134,73€ al mes.
El plus de convenio es de 151,60€.
El plus de antigüedad 128,63 €
Se vuelve a reproducir el mismo alegato sobre la no aplicación de la subida salarial del 2,4%, en base al acuerdo de la Comisión Paritaria de fecha 14 de julio de 2.019, esgrimido en la revisión del hecho probado séptimo.
Se prosigue alegando que al estimar la aplicación del 2,4% a Ambulancias Los Carmenes SL, se aplica cuantías superiores a las publicadas en el BOJA de 16-12-2020, por lo que procede la revocación de la sentencia en cuanto a las diferencias salariales reclamadas por importe de 1376,31 € (hecho quinto de la demanda).
Y a continuación se aduce que no se condena por tal concepto, lo analiza en el fundamento tercero, pero no estima la condena por tal concepto.
Se prosigue esgrimiendo el rechazo a las horas extraordinarias por cuantía de 6451,20 €, por los razonamientos antes expresados, por indebida aplicación del incremento del 2,4%, y no haberse acreditado dichas horas extraordinarias día a día y hora a hora, ni tener la consideración de horas extraordinarias las 80 horas cuatrisemanales, cuya estimación es una infracción clara del artículo 11 del Convenio, cuyo tiempo de localización desde las cero horas a las veinticuatro horas ha sido aceptado voluntariamente por el trabajador y retribuido con el correspondiente plus, no podrá computarse como trabajo efectivo.
Y además se le ha abonado el plus de localización mensual en pago de dichas horas, lo que supondría pagar doble por el mismo concepto.
Se continúa rechazando las dietas, al estimar, que según los documentos 4 a 6 de su ramo de prueba no trabaja diez días mensuales, al menos en ese periodo. Y que, en todo caso, la empresa abona la comida diaria en un restaurante , lo que no se ha tenido en cuenta a efectos de minorar el importe de la reclamación, por lo que habría que deducir la cantidad de 480 €, de haber trabajado 60 días como se sostiene de contrario, de lo contrario se pagaría doble las dietas.
Además, rechaza el abono por pernocta de 20,03€, al estimar que dicho importe es cuando el trabajador duerme fuera de su domicilio, y aunque esta fuera de su domicilio, es porque está trabajando, y no puede cobrar por ello horas extras, nocturnidad, y, además, dietar por pernoctar fuera del domicilio.
También se rechaza las horas nocturnas, ya que no se puede considerar que ha trabajado 480 horas nocturnas a razón de seis meses completos por 80 horas cada mes, cuando realmente no ha trabajado esas horas, como pone de manifiesto los documentos nº 4 y 5 aportados por la empresa recurrente.
Y la misma suerte entiende la parte recurrente que debe correr el complemento de IT, al constar el mismo abonado en las hojas de salario que obran en los documentos 1 de su ramo de prueba.
Por lo que se concluye rechazando adeudar cantidad alguna de las reclamadas.
- El tiempo de trabajo efectivo.
- El incremento salarial del 2'4%.
La respuesta a ambas cuestiones debe partir de los hechos declarados probados incluida la supresión de los artículos del convenio colectivo del hecho probado cuarto, por lo que resulta de interés los siguientes:
El demandante ostenta una antigüedad del 1 de febrero de 2005 , siendo su último empleador Ambulancias Los Cármenes SL. (Hecho probado primero).
Dicho trabajador posee la categoría profesional de Técnico de Emergencias Sanitarias-Conductor, desarrollando su jornada a tiempo completo (hecho probado primero).
El trabajador demandante, viene prestando sus servicios en el Dispositivo de Cuidados Críticos y Urgencias (DCU) sito en el Centro de Salud de Loja, Granada (Hecho probado segundo).
Hasta el 1 de marzo de 2019 el demandante , cada mes, realizaba diez días de 24 horas dentro del indicado Centro de Salud, efectuando las salidas de urgencias cuando era requerido. (Hecho probado segundo).
La empresa demandada tenía Convenio Colectivo propio (BOP 11-04-2013) el que fue denunciado por los representantes de los trabajadores con fecha 27-04-2016 por haber expirado su tiempo de vigencia, formulándose demanda de conflicto colectivo que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 6, Granada, autos nº 790/2017, recayendo sentencia firme estimatoria de la demanda de fecha 5-12-2017, por la que se declaró que a partir del 27-04-2017 era de aplicación el IIIº Convenio Colectivo autonómico de trabajo para las empresas y trabajadores/as de transporte de enfermos y accidentados en ambulancias (BOJA nº 205 de 19-10-2011) (Hecho probado cuarto).
Según las tablas salariales año 2011 del indicado Convenio Autonómico (sin el incremento del 2,4%) para la categoría profesional del demandante le correspondía (Anexo I y II):
A. Salario Base: 1.134'13€
B. Plus Convenio: .151'60€
C. Dietas: - Comida: 14'709€
- Cena: 14'709€
- Pernocta y desayuno: 20'003€
Agotada la vía previa administrativa mediante papeleta de conciliación de fecha 16 de marzo -2018 cuyo acto en el CMAC se celebró sin avenencia con fecha 5 de abril de -2018, formulándose demanda de reclamación de cantidad por importe de 12.226,87 €, más el incremento del 10% por mora. €, motivado por la aplicación del mencionado IIIº Convenio autonómico sobre los conceptos y periodo expuestos con anterioridad.
En relación a la primera de las cuestiones controvertidas, es decir, el tiempo de trabajo efectivo, el importe de mayor cuantía de entre los conceptos reclamados, es el relativo a las horas extraordinarias, al discrepar las partes sobre la calificación de tiempo efectivo de trabajo y horas de presencia, ya que la parte demandante califica que es tiempo de trabajo efectivo las guardias de 10 días durante veinticuatro horas de cada mes, excluido el mes de vacaciones, en el Centro de Salud de Loja, Granada, mientras que la empresa recurrente las tilda de horas de presencia y por lo tanto no computables como tiempo de trabajo efectivo, esgrimiendo para ello que son guardias localizadas y que además se abonan por dicho concepto un plus.
La respuesta a dicha controversia debe ser la de calificarlas como tiempo efectivo de trabajo las que excedan de la jornada ordinaria de trabajo, y, por ende, deben ser calificadas como horas extras.
A tal efecto el IIIº Convenio Autonómico establece:
Artículo 11, sobre la jornada laboral ordinaria la que se fija en 40 horas de trabajo a la semana o la legal que en cada momento exista.
Siendo la jornada ordinaria de trabajo efectivo de 1.800 horas al año computadas como 160 horas cuatrisemanales, más 80 horas de presencia por el mismo periodo.
En dicho artículo, se califica como tiempo de trabajo efectivo, cuando el trabajador se encuentra a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte, o trabajos auxiliares en relación con el vehículo, sus pasajeros o carga. Mientras que el tiempo de presencia, es cuando el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativa, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.
Las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, son fuentes normativas que ostenta primacía frente a los convenios colectivos en la regulación de los derechos y obligaciones dimanantes de la relación laboral ( artículo 3.1 en relación con el art. 82.3ET), de forma que:
En consonancia con las normas expuestas, el artículo 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, sobre Tratados y Acuerdos Internacionales (BOE núm. 288 de 28 de noviembre de 2014), pone de manifiesto la 'primacía' de las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales frente a cualquier norma del ordenamiento interno 'en caso de conflicto', salvo las de rango constitucional ('Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional.'). ('Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional'). Lo que así viene refrendado por la Declaración del Tribunal Constitucional, en Pleno, Declaración núm. 1/2004 de 13 diciembre. RTC 2004256 (Recurso núm. 6603/2004), primacía de la Constitución europea y del Derecho comunitario sobre el Derecho de los estados miembros, la que es aceptada por la propia Constitución Española siempre que este contraída al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea.
La LOPJ en su artículo 4 bis apartado 1º, dispone: '1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.'
Como expone la doctrina, fue la STJCE de 5-02-1963 (asunto 26/62 Van Gend en Loos), la primera que declaró que el Derecho europeo generaba no sólo obligaciones a los Estados de la Unión Europea, sino que además hacia surgir derechos para los particulares, los que podían invocar directamente normas europeas ante la jurisdicción nacional.
Primacía que como expone en el Fundamento de Derecho quinto, la STS, dictada en Sala General, de fecha 23-03-2015 (rcud 2057/2014), debe predicarse también de la 'Jurisprudencia comunitaria':
En dicho sentido, también se ha pronunciado esta Sala de Granada en sentencia de fecha 8-09-2017 (Rec. 663/2017), haciéndose eco de la doctrina científica, diciendo que:
'fue la STJCE de 5-02-1963 (asunto 26/62 Van Gend en Loos), la primera que declaró que el Derecho europeo generaba no sólo obligaciones a los Estados de la Unión Europea, sino que además hacia surgir derechos para los particulares, los que podían invocar directamente normas europeas ante la jurisdicción nacional.'
Así como, la no firme de esta Sala de Granada, sobre la misma controversia y partes y con las mismas asistencias letradas, sentencia de fecha 25-06-2020 (Rec 2455/2019), al expresar dicha primacía de la normativa y jurisprudencia comunitaria en su fundamento cuarto, diciendo:
'Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 marzo 2015, "no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario, porque de conformidad con el art. 234 del tratado de la CE, la doctrina establecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el Tribunal Supremo y ha de acatarlas".
E igualmente, esta misma Sala de Granada, por sentencia firme de fecha 21-01-2021 (Rec 1062/20), invocando la STS de 17-10-2016, la que a su vez se hacía eco de la STJUE de 19-04-2016 (C-441/2014 asunto Dansk Industri), en cuyo apartado 31, expresaba:
Al tiempo que se exponía en dicha sentencia, el principio de interpretación conforme, sin llegar a forzar la exégesis de la norma, pero dando incluso prevalencia a la interpretación acorde a la Directiva frente a la dada por el Derecho nacional, como declaraba la STJUE, asunto Dansk Industri, en su apartado 33, diciendo:
Y como se decía en la referida sentencia de esta Sala de Granada, la conclusión de lo expuesto es la vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que impone el art. 4. bis, 1, de la LOPJ, por las autoridades judiciales nacionales, no siendo en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil.
5. En aplicación de la indicada primacía normativa y jurisprudencial comunitaria, se debe precisar en torno al tiempo efectivo de trabajo:
5.A.- La Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003 del Parlamento y del Consejo Europeo de fecha 4-11-2003, fija el contenido mínimo sobre determinados aspectos de ordenación del tiempo de trabajo, al disponer, en lo que resulta de interés, en sus artículos:
'1. La presente Directiva establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo.
2. La presente Directiva se aplicará:
a) a los períodos mínimos de descanso diario, de descanso semanal y de vacaciones anuales, así como a las pausas y a la duración máxima de trabajo semanal, y
b) a determinados aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo. [...]'
El artículo 2 de la citada Directiva, dispone:
'A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
1. tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;
2. período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo;
[...]'.
5..- Como indica la última de las sentencias mencionadas de esta Sala de Granada, la que, por razones de seguridad y coherencia jurídica debemos seguir, los específicos parámetros para declarar sí la prestación de servicios es calificable como tiempo de trabajo efectivo, se concretaban en:
Que 'el trabajador permanezca en el centro de trabajo', así lo declara como factor determinante en diversas sentencias el TJUE, es decir, cuando el trabajador debe de estar 'físicamente' en el lugar que determina el empresario, el que no tiene que ser forzosamente el lugar de trabajo (Asuntos C-303-98; C-266/14 y C-14/04).
Que el 'trabajador permanezca a disposición del empresario' para poder realizar de forma inmediata y rápida las prestaciones que se le demanden por su empleador. Por ello, no sería trabajo efectivo, cuando por el contrario el trabajador pudiese gestionar libremente su tiempo, dedicándose por ejemplo a asuntos personales.
Que el 'trabajador permanezca en el ejercicio de su actividad o de sus funciones', criterio de interpretación flexible debiendo el Tribunal nacional examinar el caso concreto para determinar si es o no tiempo de trabajo efectivo.
Distinción entre guardia presencial y guardias localizadas.
.- Las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fechas 3 de octubre de 2000 (TJCE 2000, 234) (asunto SIMAP) y de 9 de septiembre de 2003 (TJCE 2003, 250) (asunto Jaeger), distinguen entre:
1º) Las guardias que se prestan en régimen de localización, sin que sea obligatoria la presencia física del trabajador en el centro sanitario, por lo que no son asimilables a tiempo efectivo de trabajo, pues en ellas los trabajadores pueden organizar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus asuntos personales.
2°) Las guardias de presencia física, en las que el trabajador está obligado a mantenerse a disposición de su empresario en el lugar determinado por éste durante toda la duración del servicio, con lo que está sujeto a limitaciones considerablemente más gravosas, puesto que debe permanecer alejado de su entorno tanto familiar como social y goza de una menor libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. No pueden, por tanto, contraponerse las limitaciones propias de las guardias de presencia y la ausencia de limitaciones o la libertad de movimientos propia de las guardias de localización.
En las dos modalidades hay limitaciones importantes en función de la disponibilidad, lo que varía es la intensidad: muy fuerte a casi absoluta cuando hay presencia física y más reducida y compatible con una dedicación personal cuando se trata de mera localización. En esta distinción insiste la sentencia de 1 de diciembre de 2005 (TJCE 2005, 361) (asunto Dellas).
En consonancia con lo expuesto, el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europa de fecha 11 de enero de 2007, que resuelve una cuestión prejudicial de un tribunal de la República Checa, estableció que los servicios de guardia que realiza el trabajador en régimen de presencia física en el centro laboral deben considerarse 'tiempo de trabajo en su totalidad' en el sentido de la Directiva 93/104 (LCEur 1993, 4042) independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el interesado durante esas guardias. El hecho de que los servicios de guardia comporten ciertos periodos de inactividad carece, pues, de relevancia en este contexto. En efecto el factor determinante para considerar que los elementos característicos del concepto 'tiempo de trabajo' en el sentido de la Directiva 93/104, se dan en los servicios de guardia que efectúa un trabajador en el centro de trabajo, es el hecho de que dicho trabajador está obligado a estar físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad. (...). En consecuencia, debe concluirse que, en el marco del servicio de atención continuada que efectúa un médico en su propio centro de trabajo, los periodos durante los cuales permanece a la espera de realizar su trabajo efectivo deben considerarse en su totalidad tiempo de trabajo, y, en su caso, horas extraordinarias, en el sentido de las Directivas 93/104 y 2003/88 (LCEur 2003, 3868), para garantizar la observancia del conjunto de las prescripciones mínimas en materia de jornada de trabajo y descanso de los trabajadores establecidas por dichas Directivas y destinadas a proteger eficazmente la seguridad y salud de los trabajadores.
La doctrina expuesta implica que superada la jornada de 1800 horas/año, las restantes horas han de considerarse como extraordinarias, incluidas las que los trabajadores cubren a sus compañeros cuando permanecen de vacaciones. [...]' STSJA -Málaga- 12-12-2018 (Rec 856/2018), relativa a una empresa de ambulancias (fundamento decimonoveno).
En dicho sentido y pivotando la controversia sobre la libertad del trabajador para libremente disponer o no del tiempo en que se está de guardia, se llega a dar un paso más hacia la interpretación extensiva del tiempo de trabajo efectivo en reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) Caso R.J. contra Stadt Offenbach am Main. Sentencia de 9 marzo 2021. TJCE 202151, en la que se admite como tiempo de trabajo efectivo el de un bombero que, aún de guardia, pero sin presencia física en el lugar de trabajo, pero que tenía 20 minutos para reincorporarse a la actividad profesional, conforme a la Directiva 2003/88/CE diciendo que en:
'período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial' (cuando el trabajador no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo) (bombero), que dispone de veinte minutos para reanudar sus actividades profesionales a partir del momento en que el empresario requiere sus servicios, con su uniforme de intervención y el vehículo de servicio puesto a su disposición por su empresario, haciendo uso de las excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehículo, siempre que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses.'
Siguiendo igual criterio, pero incluso ampliado el tiempo para reincorporarse al servicio a 60 minutos, estando en servicio de guardia no presencial, también se consideró tiempo de trabajo efectivo, por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala). Caso D. J. contra Radiotelevizija Slovenija. Sentencia de 9 marzo 2021. TJCE 202152, el:
Se debe concluir rechazando la infracción de la STS de 21-04-2016 (recurso 90/2015), por los razonamientos expuestos, y sin perjuicio de que con el respeto que merece cualquier resolución judicial, la jurisprudencia que a efectos del recurso de suplicación puede sustentarse por la vía del apartado c) del artículo 193LJS, son las sentencias dictada en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo ( art. 1.6CC), así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Teniendo por probado al no haber prosperado la censura de hecho respecto del contenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia recurrida:
'El demandante durante al menos el periodo reclamado por este concepto de septiembre a diciembre de 2017 ha venido prestando sus servicios en el Dispositivo de Cuidados Críticos y Urgencias (DCU) del Centro de Salud de Loja.. Alternaba guardias de 24 horas, con 48 horas de descanso.
El demandante, durante las 24 horas de servicio se había de encontrar en el centro de salud, efectuando las salidas urgentes cuando era avisado.
El demandante venía realizando diez días al mes 24 horas.'
La conclusión de esta Sala de Granada, en atención a los hechos probados, en especial el inmodificado hecho probado segundo, así como la doctrina expuesta, siguiendo el mismo criterio que ya expreso la anteriormente mencionada sentencia no firme de fecha 25-06-2020 (Rec. 2455/19) y la sentencia firme también de Granada de fecha 24-10-2019 (Rec 309/2019), las guardias de veinticuatro horas durante diez días al mes con presencia física en la unidad de cuidados críticos y urgencias del Centro de Salud de Loja, es tiempo efectivo de trabajo, y por lo tanto, deben ser computadas como horas extraordinarias las que exceden de la jornada ordinaria, dado que el trabajador durante dichas guardias no es libre para disponer de su tiempo.
El hecho probado segundo, es el sustento fáctico para la admisión de las horas extraordinarias, horas nocturnas y dieta completa.
Dicho incremento proviene de la aplicación del IIIº Convenio autonómico, así admitido por la empresa, desde el momento que acepta el hecho probado cuarto.
En concreto, dentro del Capítulo III de dicho IIIº Convenio autonómico, destinado a las retribuciones, dispone el artículo 19:
'El salario para las distintas categorías profesionales del Convenio será el que se detalla en las tablas recogidas en los Anexos I y II, siendo la subida para el año 2010 del 0,80%, para el año 2011 del 2% y para el año 2012 se incrementará según el IPC real del año 2011.'
2. El IPC del año 2011, fue del 2,4% (BOE nº 75 de 28-03-2012), lo que, proyectado sobre las tablas salariales del año 2011 de aquel IIIº Convenio para la categoría del demandante a partir de su vigencia del 27-04-2017, conlleva:
Salario Base año 2011: 1.134'13€ x 2'4% = 1.161'35€ mes.
Plus Convenio año 2011: .151'60€ x 2'4% = .155'23€ mes.
Antigüedad actual 157,99 € mes.
La empresa recurrente, opone a dicho incremento el acuerdo de la comisión paritaria de fecha 14-07-2019, y se aduce que se aplican cantidades superiores a las del BOJA nº 241 de 16-12-2020 (IV Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de empresas de transporte de personas enfermas y accidentados en ambulancia). No procede las diferencias salariales.
Dicha oposición no puede ser estimada:
- La empresa recurrente, en la fase adecuada para aportar los medios de prueba, como es el acto del Juicio oral ( art. 87LRJS) y sin perjuicio de las diligencias finales o de las pruebas anticipadas, no aporto ningún acuerdo de la Comisión Paritaria que dejase sin efecto aquel incremento salarial.
- La recurrente, es en la fase de emisión de sus conclusiones escritas (Folios 380 a 385), donde supuestamente trascriben e insertan dentro de aquellas conclusiones, lo que se denomina Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio de fecha 14-06-2019 (folios 278 y ss), sin embargo, lo que literalmente se lee en los indicados folios, es que ante el SERCLA (Expediente 412019
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso formulado por la empresa AMBULANCIAS LOS CARMENES SL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Granada de fecha 1-12-2020 en autos nº 301/18, seguidos a instancia de D. Mariano contra la indicada empresa y contra, AMBULANCIAS LOS CARMENES SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA se revoca parcialmente la sentencia de instancia, condenando a la empresa AMBULANCIAS LOS CARMENES SL a que abone al trabajador demandante la cantidad de 12.154,87 euros, manteniendo incólumes los demás pronunciamientos en orden a la aplicación de los intereses previstos en el art 29.3 del ET respecto de los conceptos salariales y a la absolución de AMBULANCIAS LOS CARMENES SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA. Devuélvase a la empresa recurrente el depósito para recurrir y de forma parcial la consignación en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, una vez firme la sentencia. Sin costas.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.478.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.478.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.