Sentencia Social 141/2002 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 122/2002 de 30 de abril del 2002

Fundamentos

Sentencia de 30 de abril de 2002

Sentencia de 30 de abril de 2002

tribunal superior de justicia de navarra sala de lo social

Nº 141/02

Ponente: D. Víctor Cubero Romeo

Prevención de riesgos laborales

Derechos y obligaciones

La Sala establece que la evaluación de los riesgos deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico.

Legislación citada: art. 26Ley de Prevención de Riesgos Laborales; art. 348 LEC; art. 191 LPL; art. 48 ET; art. 134LGSS.

SENTENCIA Nº 141

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE NAVARRA

Ilmo. Sr.  DON VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

Ilma. Sra. DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ

Ilma. Sra. DOÑA CONCEPCIÓN SANTOS MARTÍN

En la Ciudad de Pamplona, a TREINTA DE ABRIL de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

                        En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JESUS AGUINAGA TELLERIA en nombre y representación de Dª ANTONIA GM, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, sobre PRESTACIONES DE RIESGOS POR EMBARAZO; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON VICTOR CUBERO ROMEO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA ANTONIA GM, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando la demanda presentada por la actora se le reconozca y declare el derecho a ser beneficiarias de la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, y en su consecuencia, se le abone la prestación solicitada de riesgo durante el embarazo, con las consecuencias económicas y de toda índole que de tal declaración se deriven, y con efectos de 7-3-01, y todo ello con condena a los codemandados a estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda en reclamación de prestación de riesgo durante el embarazo formulada por Dña. Antonia GM frente al INSS, la empresa Agedna, S.L. y Mutua Fremap debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones frente a ellas ejercitadas."

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: "PRIMERO: La demandante Dña. Mª Antonia GM viene prestando sus servicios con la categoría de cuidadora por cuenta la empresa demandada Agedna, S.L., encontrándose al tiempo de la interposición de la reclamación previa ante el INSS desestimatoria de la pretensión que se reproduce en la demanda, en situación de embarazo, habiendo dado a luz el 13 de julio de 2001. SEGUNDO: La demandante el 7 de marzo de 2001 formuló ante el INSS solicitud de prestación de riesgo durante el embarazo al amparo de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, solicitud que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 25 de mayo de 2001, por entender que no existía riesgo durante el embarazo; interpuesta reclamación previa, la entidad gestora demandada dictó resolución con fecha 13 de julio de 2001 desestimando la reclamación previa y reiterando que no existía riesgo específico durante el embarazo. TERCERO: El día 27 de febrero de 2001 la empresa demandada efectúo una declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo referida a la demandante, y en dicha declaración se establece que la trabajadora realiza las siguientes actividades en las siguientes condiciones: la demandante efectúa el cuidado y asistencia personal e integral a personas con graves discapacidades psíquicas, conductas, acompañamiento en actividades, etc. La actividad se desarrolla tanto dentro como fuera del centro asistencial. El trabajo se realiza en turno rotatorio de mañana y tarde de lunes a domingo y festivos. No existe posibilidad de facilitar otro puesto de trabajo en la empresa. En la declaración mencionada se establecía como riesgos específicos durante el embarazo los siguientes: -Sobreesfuerzo en tareas de manipulación de residentes. – Trabajo a turnos. – Posibles conductas agresivas de algún usuario. El puesto de trabajo desempeñado, según la declaración empresarial referida, es de los que no figuran como exentes de riesgo, en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionando la empresa, previa consulta de los representantes de los trabajadores. CUARTO: Los riesgos específicos del puesto de trabajo desempeñado por la demandante, cuidadora, se contienen en la evaluación de riesgos por puesto de trabajo aportada por la empresa como prueba documental y obrante a los folios 205 a 209 de los autos, que se dan aquí por reproducidos, y en concreto se expresan dentro de los mismos con una prioridad uno de los riesgos de sobreesfuerzo en tareas de manipulación de residentes y de agresiones físicas de los residentes, y en la encuesta a los trabajadores que consta también unida a dicha evaluación de riesgos se destaca como riesgos los accidentes por sobreesfuerzos, las lumbalgias, y se indica que sería preciso un manual de prevención de lesiones de espalda, y en el concreto apartado referido al estado de gestación de la trabajadora se indica que no se podían levantar pesos y tampoco contactos con residentes agresivos. QUINTO: En la empresa demandada no existen otros puestos de la misma categoría de la demandante, si bien si existen puestos de trabajo de administrativa que atiende los servicios generales de administración de la empresa. SEXTO: La demandante se encuentra en situación de Incapacidad Temporal por enfermedad común desde el 1 de febrero de 2001, con el diagnóstico de lumbalgia percibiendo de la empresa en pago delegado la correspondiente prestación de Incapacidad Temporal, siendo la base reguladora de ésta 32.926.- Ptas. diarias (Fol. 239 de los autos que se da aquí por reproducido). SEPTIMO: El INSS en resolución de 14 de marzo de 2001 aprobó la prestación de riesgo durante el embarazo de la trabajadora Dña. Mª Teresa GM, trabajadora que desempeña en la empresa demandada la misma categoría profesional que la actora, estando sometida a los mismos riesgos específicos durante el embarazo que la que hoy presenta la demanda correspondiente.

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cinco motivos, el primero y segundo al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral para revisar los hechos declarados probados, y del tercero al quinto amparados en el artículo 191.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por las demandadas Fremap y por el INSS , no siendo impugnado por la codemandada Agedna, S.L:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia que desestimó la demanda en reclamación de prestación de riesgo durante el embarazo, es recurrida en por la representación Letrada de la actora mediante la alegación de cinco motivos suplicatorios; los dos primeros, de carácter fáctico, correctamente amparados en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, con la finalidad de completar, el primero de ellos, el hecho probado Quinto mediante la siguiente frase: "No existe en la empresa posibilidad de facilitar otro puesto de trabajo a la actora". Y el segundo, para adicionar un nuevo hecho probado del siguiente contenido: "A la demandante se le prescribió médicamente que continuara de baja por incapacidad temporal por realizar una actividad laboral de riesgo para su embarazo".

La respuesta a estas revisiones fácticas requieren necesariamente traer a colación la reiterada doctrina Jurisprudencial y de Suplicación que viene estableciendo a este respecto que no cabe aceptar la revisión fáctica de la sentencia basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la percepción que de la misma hizo el juzgador de instancia por la apreciación personal y subjetiva de la parte; ni se puede pretender que en el Recurso de Suplicación se vuelva a valorar la totalidad de los elementos probatorios para apreciar el error de hecho invocado, pues no se trata de un segunda instancia; "la Suplicación no es un mera Apelación que permita valorar toda la prueba obrante en autos (a modo de segunda instancia), sino un recurso extraordinario, en el que únicamente cabe revisar los hechos con fundamento en la documental y pericial practicada -ex  art. 191 b) del Real Decreto Legislativo  2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral- que evidencien por sí solos y en forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas" (Sentencia Tribunal Supremo 6 de abril de 1990), por no ser admisible que la parte sustituya por su personal e interesado juicio valorativo el que en forma objetiva llevó a cabo el Magistrado de instancia en legítimo ejercicio de la facultad que le confieren los artículos 97-2Ley de Procedimiento Laboral y 632 Ley de Enjuiciamiento Civil -hoy 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil-. (Sentencia Tribunal Supremo 2 de marzo de 1980).

Las revisiones fácticas peticionadas por el recurrente no merecen favorable acogida, pues aun cuando las mismas se sustentan en prueba idónea, sin embargo, como se argumentará en el siguiente motivo, carecen de trascendencia a los meros efectos de poder alterar, por sí mismas el sentido de esta resolución.

SEGUNDO.- El motivo de derecho se instrumenta por el cauce procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral mediante el que se denuncia el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, artículo 48.5 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 134 y ss. de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción dada por la Ley39/1999 de 5 de Noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Partiendo de la certeza jurídica del relato fáctico de instancia, resulta en síntesis lo siguiente: La actora, Dª Mª Antonia GM, viene prestando servicios con la categoría de cuidadora en la empresa AGEDNA, S.L. encontrándose al tiempo de interposición de la reclamación previa ante el INSS desestimatoria de la pretensión que se reproduce en demanda, en situación de embarazo, habiendo dado a luz el 13 de junio del 2001.

La trabajadora, en marzo del pasado año presentó ante el INSS solicitud de prestación de riesgo durante el embarazo de acuerdo con la Ley 39/99 de 5 de noviembre de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras, que fue desestimada por resolución del INSS, de 25 de mayo de 2001 por entender que no existía riesgo durante el embarazo Formulada reclamación previa frente a la misma la entidad gestora demandada dictó resolución de fecha de salida 13 de julio del presente año desestimando la misma reiterando que no existía riesgo específico durante el embarazo.

Desde el servicio médico asistencial de Fremap, encontrándose la demandante en su sexto mes de embarazo se realizó un informe en el que se aconsejaba que permaneciera de baja laboral porque la actividad desarrollada presentaba riesgo específico durante su embarazo debido al sobreesfuerzo en sus tareas, trabajo a turnos y la posible conducta agresiva de los pacientes, obrando en autos la declaración empresarial sobre situación de riesgo durante el embarazo en el que específicamente se recogían el sobreesfuerzo en tareas de manipulación de residentes, trabajo a turnos y posibles conductas agresivas del algún usuario, riesgos relativos a la categoría de cuidadora, señalándose que ese puesto de trabajo era de los que no figuran como exentos de riesgo en la relación de puestos de trabajo confeccionada por la empresa previa consulta con los representantes de los trabajadores.

Los riesgos específicos del puesto de trabajo de cuidadora se contienen en la evolución de riesgos por puestos de trabajo aportada por la empresa (folios 205 a 209 de los autos), y en concreto se expresan dentro de los mismos el sobreesfuerzo en tareas de manipulación de los residentes, y también como factor de riesgo agresiones físicas de los residentes.

Denegada la prestación de riesgo durante el embarazo por el INSS a la demandante, ésta pasó a situación de incapacidad temporal por enfermedad común desde el 1 de enero de 2001,con el diagnóstico de lumbalgia percibiendo de la empresa en pago delegado la correspondiente prestación de I.T. conforme a una base reguladora de 3.926 Ptas. diarias.

TERCERO.- Estos completos hechos probados sirven de punto de partida para la correcta solución jurídica, que necesariamente ha de pasar, por la aplicación del artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales-Ley 31/ 1995, que regula la protección de la maternidad - al disponer que:

1. –La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada.

Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no-realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos. 2. –Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifique el médico que en el régimen de la Seguridad Social aplicable asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.

El cambio de puesto de trabajo o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas o criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto.

En el supuesto en que aun aplicando éstas reglas no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones y su puesto de origen. 3) Si dicho cambio de puesto de trabajo no resultara técnica o objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1 del Estatuto de los Trabajadores, durante el periodo necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto de anterior o a otro puesto compatible con su estado"

El art. 48-1 de la propia LPRL señala como infracción muy grave «No observar las normas específicas en materia de protección de la seguridad y salud de las trabajadoras durante los períodos de embarazo y lactancia».

Dichos preceptos están en concordancia con la Directiva 92/1985/CEE, de 19 de octubre, sobre medidas para promover la mejora de la salud y la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. Siendo también de destacar, las siguientes normas comunitarias, referidas a la protección de la salud, entre las que cabe citar, el art. 7 de la Directiva 80/836/EURATOM, de 15 de julio, sobre radiaciones ionizantes; Directiva 80/467/EURATOM, de 3 de septiembre, sobre radiaciones ionizantes; artículo 140.3 de la OGSHT, de 9 de marzo de 1971, artículos 37-4 y 39 del Estatuto de los Trabajadores y Convenio 111 OIT, de 25 de junio de 1958, entre otras.

En concordancia con estas previsiones legales la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la familiar y laboral de las personas trabajadoras, regula un nuevo supuesto de suspensión del contrato de trabajo, cuando durante el período de gestación concurran complicaciones patológicas que hagan aconsejable el reposo antes del disfrute del  permiso por maternidad (si no existe posibilidad de otro trabajo más sedentario exento de riesgo, «ex» art. 26LPRL). Se trata de la suspensión del contrato por riesgo del embarazo, recogido en el nuevo apartado 5 del artículo 48Estatuto de los Trabajadores.

Dicha modificación implicaba una reforma paralela de la LGSS, que se realizó en los artículos 11 a 16 de la citada Ley. A través del mismo no sólo se modifica el artículo 38.1 c) primer párrafo de la Ley General de la Seguridad Social (introduciendo la nueva contingencia en la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social), sino también el artículo 106.4 del mismo texto, sobre la obligación de continuar cotizando durante la situación de riesgo durante el embarazo. Se introduce, asimismo, un nuevo Capítulo ter, rubricado riesgo durante el embarazo, en el que se da cobijo a la nueva situación protegida.

El riesgo de embarazo se tutela, pues, como nuevo supuesto autónomo, dotado de regulación propia. Ello significa que, siendo una nueva contingencia protegida por el Sistema de Seguridad Social, se da lugar al nacimiento de una nueva prestación: la prestación por riesgo durante el embarazo.

En cuanto a su contenido, como señala la doctrina más autorizada -Rivas Vallejo M. Pilar- debe advertirse: A) que no se establece duración tasada de la situación protegida, pero tampoco imputa el correspondiente período a la autónoma situación de incapacidad temporal de modo que el cómputo de cada uno de ambos periodos corre suertes diversas,  no solapándose B) el contenido económico de la prestación sí se asimila al de la vigente prestación por incapacidad temporal derivada de contingencia común, de modo que se da cobertura legal a lo que hasta ahora venía siendo práctica habitual: la reconducción de la situación a la contingencia de incapacidad temporal. Por tanto, la prestación ascenderá al 75% de la base reguladora por contingencias comunes. C) la gestión de la prestación se realizará directamente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La situación protegida es, pues, el período de suspensión del contrato de trabajo nacido de la imposibilidad técnica o la inexigibilidad del traslado de puesto de trabajo de la trabajadora embarazada cuando el ocupado habitualmente represente un riesgo para su salud o la del feto.

Se trata de una situación configurada desde la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, artículo 26, y que constituye la última medida a adoptar en tales casos de existencia de riesgo laboral para el estado biológico de la trabajadora, en relación de subsidiariedad con la adaptación de las condiciones de trabajo o, en su caso el traslado de puesto, y que opera cuando estas medidas no resulten suficientes o no puedan ser aplicadas, esto es: a) si el cambio de puesto no resulta técnica u, objetivamente posible, o b) si dicho cambio no puede razonablemente exigirse por motivos justificados. En tales casos, y por disposición expresa del artículo 26.3 LPRL, también recogida por el artículo 48.5Estatuto de los Trabajadores, la trabajadora pasará a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, y permanecerá en la misma durante todo el tiempo que subsista el riesgo. Si éste no cesa hasta el momento del parto, hasta esta fecha subsistirá la situación protegida y la correspondiente prestación.

Debe observarse que la situación tutelada es la de que exista un riesgo, no una patología ya diagnosticada, a la que no se refiere la ley.

CUARTO.- Las anteriores consideraciones, similares a las realizadas al enjuiciar los Recursos Nº 36-2002, 40-2002, 101-2002 y 122-2002, conducen a  la estimación del recurso interpuesto frente a la misma, al haberse acreditado con toda certeza jurídica la existencia real de riesgo en la trabajadora al tener que realizar, durante su quehacer laboral, sobreesfuerzos al levantar y ayudar a los residentes, tener que efectuar su cometido en diferentes turnos e incluso posibles conductas agresivas de algún paciente. Y ante esta situación, sin posibilidad de poder acudir a la adopción de otras medidas también previstas en el mentado artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ninguna duda cabe que la actora se encuentra legalmente amparada en la adopción de la suspensión de su contrato de trabajo, sin necesidad de sustituir esta nueva contingencia por la situación de Incapacidad Temporal, como pretende el Instituto recurrente, al tratarse de contingencias totalmente distintas  aun cuando las mismas produzcan resultados económicos idénticos.

Estas consideraciones excusan dar respuesta específica al resto de las infracciones jurídicas denunciadas por la parte recurrente. 

FALLAMOS

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Mª Antonia GM frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra en Autos seguidos a instancia de la recurrente frente a FREMAP, INSS y AGENDA S.L., debemos revocar y revocamos la misma y con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos el derecho que le asiste a la actora a ser beneficiaria de la situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo y en su consecuencia, se le abone la prestación solicitada de riesgo durante el embarazo, con las consecuencias económicas de esta declaración, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, debiendo acreditar la Entidad Gestora si recurre, que comienza el pago de la prestación y que lo proseguirá mientras dure la tramitación del recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

                        Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.