Sentencia Social Nº 141/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2008 de 05 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00141/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2008 0100106, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000037 /2008

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s:

Recurrido/s: Pedro Miguel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de BURGOS DEMANDA 0000317 /2006

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 37/2008

Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 141/2008

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María Teresa Monasterio Pérez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a cinco de Marzo de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 37/2008 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria en autos número 317/2006 seguidos a instancia de DON Pedro Miguel , contra los recurrentes, en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 3 de Diciembre de 2007 cuya parte dispositiva dice: "FALLO.- Que debiendo estimar y estimando sustancialmente la demanda promovida por D. Pedro Miguel contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, declaro que la base reguladora de la pensión de jubilación del actor, y la pensión inicial, al 100% de esa base reguladora, ascienden a la cantidad de novecientos sesenta y cuatro euros con veintidós céntimos (964,22?) sin perjuicio de las revalorizaciones legalmente procedentes, condenando a las demandadas, según sus respectivas competencias, a hacer efectiva la pensión, con los atrasos eventualmente pendientes, en los términos declarados en este fallo y en los demás fijados en la resolución mencionada en el hecho probado Cuarto, B) de esta sentencia y no modificados por ésta."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- El demandante D. Pedro Miguel , nacido el día 16 de septiembre de 1.941 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , ha trabajado y permanecido de alta, o en situación asimilada a ésta, en la Seguridad Social y en el sistema de mutualismo laboral previo a aquélla durante los períodos que constan coincidentemente en la consulta general de informe de cotización obrante a los folios 35-36 de las actuaciones y en el informe de vida laboral aportado al folio 217 de las mismas, cuyo contenido se da íntegra y literalmente por reproducido. SEGUNDO.- A) La última parte de esos períodos, concretamente desde el día 21 de octubre de 1.998, hasta el 16 de septiembre de 2.005, en que dejó definitivamente de trabajar, el demandante prestó sus servicios retribuidos para la empresa Agrícola Ramos Comercial, S.L. B) Durante todo ese tiempo, el trabajador, invariablemente, ostentó la categoría profesional de conductor y desempeñó a cabo exclusivamente las funciones de transporte y distribución por carretera, de los pedidos a los clientes de la empresa, mediante camiones de tipo trailer. TERCERO.- A) A lo largo de toda la relación laboral reseñada en el numeral anterior, el trabajador percibió mensualmente en nómina los conceptos y cantidades consignadas en las hojas salariales respectivas, obrantes a los folios 223 a 306 de los autos y que se dan por reproducidas, realizándose las cotizaciones a la Seguridad Social concordes a tales conceptos y cantidades. B) Desde el mes de diciembre de 1.999 hasta el final de la relación laboral, entre las retribuciones liquidadas mensualmente al trabajador y por las que se cotizó a la Seguridad Social se incluyó, en concepto de "incentivos", una cantidad variable, por los importes respectivos que constan en las mismas hojas salariales y que nuevamente se dan por reproducidos. CUARTO.- A) El día 13 de octubre de 2.005, el trabajador dirigió solicitud de pensión de jubilación a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). B) Seguidos los trámites administrativos pertinentes, el Director Provincial del INSS dictó el día 1 de junio de 2.006, Resolución definitiva por la que, modificando los términos del reconocimiento provisional efectuado por otra de fecha 20 de octubre de 2.005, se acordaba aprobar a favor del solicitante una prestación contributiva de jubilación en los siguientes términos: base reguladora: 746,18 euros; años cotizados: 43; porcentaje de la pensión: 100%; pensión inicial: 746,18 euros; revalorizaciones: 14,92 euros; suma de abonos: 761,10 euros; fecha de efectos: 17-9-2.005; pagas anuales: 14. C) La entidad gestora adoptó su resolución computando a tales efectos las bases mensuales de cotización del período de diciembre de 1.999 a agosto de 2.005 por el importe resultante, en cada caso, de excluir la cantidad correspondiente a los "incentivos" mencionados en el apartado B) del numeral anterior. QUINTO.- A) El día 30 de junio siguiente, el pensionista formuló reclamación previa a la vía laboral frente a la resolución mencionada en el numeral anterior, interesando se le reconociesen todas las bases de cotización computables por el importe respectivamente liquidado en nómina y cotizado y, por efecto de ello, se estableciese su pensión en un importe de 936,96 euros mensuales. B) Dicha reclamación fue desestimada por nueva Resolución del Director Provincial del INSS del siguiente día 28 de julio. C) El posterior día 1 de septiembre, el pensionista interpuso la presente demanda con el mismo objeto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha estimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la demandada, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 191 c) LPL , denunciando infracción de lo dispuesto en el Art. 162.2 LGSS , en relación con los Arts. 6.4 y 7.2 CC , entendiendo deben mantenerse las resoluciones administrativas impugnadas, por cuanto las cotizaciones a mayores pretendidas, base del cálculo de la prestación discutida, lo han sido en fraude de ley.

Al respecto, para la resolución de las cuestiones planteadas, debemos destacar de los inatacados ordinales de la sentencia de instancia: La última parte de estos períodos, concretamente desde el día 21-10-98 hasta el 16-9-05, en que dejó definitivamente de trabajar, el demandante prestó sus servicios retribuidos para la empresa Agrícola Ramos Comercial S.L. Durante todo este tiempo, el trabajador, invariablemente, ostentó la categoría profesional de conductor y llevó a cabo exclusivamente las funciones de transporte y distribución por carretera, de los pedidos a los clientes de la empresa, mediante camiones de tipo trailer ( del ordinal segundo ).- Desde el mes de Diciembre de 1999 hasta el final de la relación laboral, entre las retribuciones liquidadas mensualmente al trabajador y por las que se cotizó a la SS, se incluyó, en concepto de incentivos, una cantidad variable, por los importes respectivos que constan en las mismas hojas salariales y que se dan por reproducidos ( del ordinal tercero ).- Ese concepto retributivo de "incentivos" no se recoge en la estructura salarial de ninguno de los Convenios Colectivos sucesivamente aplicables a lo largo del tiempo durante el cual se liquidó al entonces trabajador ( del Fundamento Cuarto, párrafo primero, con carácter de hecho probado ).-

Partiendo de ello, el Art. 162.2 LGSS establece que: ".. no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector ". En el caso presente, conforme a los ordinales destacados, debemos colegir: al actor, desde el mes de Diciembre de 1999, cuando ya tenía 58 años cumplidos -conforme al ordinal primero-, se le han venido abonando unos supuestos incentivos, los cuales: de un lado no se recogen en la estructura salarial de ninguno de los Convenios aplicables en dicho período abonado y, de otro lado, tienen una cuantía desproporcionada, que asciende a, prácticamente, la mitad del salario base oportuno, como así recogen las hojas salariales aportadas y dadas por reproducidas, sin que sea muy normal y lógico abonar dicho concepto a simples conductores, como el propio actor. En consecuencia, conforme a todo lo expuesto, en relación con lo establecido en los Arts. 217 LEC, 97.2 LPL y 6.4 CC, dichos incentivos y su cómputo realizado a efectos de cotización, deben considerarse como fraudulentos, a todos los efectos del Art. 162.2 LGSS y, por lo tanto, no podrán computarse en orden a la base reguladora de la pensión de jubilación pretendida.

SEGUNDO: En cuanto al límite y extensión de las deducciones correspondientes, en orden a la base reguladora procedente, de la que deben excluirse dichas cotizaciones fraudulentas, debe estarse a todo el período a que se extienden las anteriores, sin limitarse a los dos últimos años, como sostienen las resoluciones administrativas impugnadas.

El criterio anterior, es el mantenido por sentada doctrina, en la forma que resume, entre otras, TSJ Cataluña, S. 27-9-05 : " El artículo 162 de la LGSS determina la forma de obtener la base reguladora de la pensión de jubilación. En su apartado segundo señala que, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector. La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 (RJ 19922611 ), interpretando dicho precepto, vino a sentar la siguiente doctrina: «si los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil (LEG 188927 ) proscriben el fraude al establecer que aquellos actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrarios a él, no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir, no amparándose el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo, cuando como sucede en el caso de autos, está probado que en períodos próximos a la jubilación, los salarios, comprendidos en el período de tiempo necesario para determinar la base reguladora de la pensión, no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido según los sucesivos convenios de aplicación, no teniendo otra finalidad el incremento de las cotizaciones en relación con el trabajo efectivamente realizado por el trabajador, en razón a su categoría profesional y el resto de los trabajadores, que el de conseguir una pensión superior a la que correspondería de aplicarse unos incrementos normales; es decir, careciendo dichos aumentos de base objetiva, la consecuencia que debe extraerse, no puede ser otra que la de ampliar el campo de reducción; el que el artículo 1.1 del Real Decreto-Ley de 1981 (RCL 19812059) limite a dos años, la referida reducción, no puede ser causa para que en estos casos, no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha comentado el abuso; lo contrario implicaría permitir el fraude, y ello porque el artículo 1.1 del Real Decreto-Ley citado, no excluye que en estos casos no pueda, con independencia de lo que allí se dice, extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata por tanto de entender ampliado el referido plazo de dos años, después de la referida Ley de 26/1985 (RCL 19851907 y RCL 1986, 839 ) a un período de tiempo, superior so pretexto de un vacío legal, inexistente sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el Real Decreto mencionado».

La misma doctrina ha sido reiterada en sentencia más reciente del mismo Tribunal Supremo de 30.1.2001 (RJ 20012135 ), dictada en un supuesto bastante similar al ahora enjuiciado, al señalar que habiéndose acreditado que a partir del mes de junio de 1989 se produjo un incremento fraudulento en las bases de cotización, que no obedeció a factor objetivo alguno, sino a la voluntad unilateral del trabajador, que a la sazón era el administrador único de la empresa, resulta que la sentencia recurrida contradice la doctrina proclamada en la sentencia de esta Sala de 8 de abril de 1992 que, en un supuesto de total similitud con el presente, adoptó la solución contraria. Se dice en esta sentencia que la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o, en su defecto, en el del correspondiente sector, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que como vulnerado se cita en el recurso del INSS, no pueden ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude porque, según el artículo 1.1 del RD -ley 13/1981 , no se excluye la posibilidad de extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma.

La misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , en cuanto proscriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales ".

En su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, procede, estimando el motivo de recurso, la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo libremente a la demandada de las pretensiones de la demanda; sin que sea necesario entrar, por intranscendente, en el análisis del segundo motivo de recurso, interpuesto con carácter subsidiario al que se estima.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria en autos número 317/2006 seguidos a instancia de DON Pedro Miguel , contra los recurrentes, en reclamación sobre Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, absolviendo libremente a la demandada de las pretensiones de la demanda.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La Ilma. Sra. Presidenta Dª María Teresa Monasterio Pérez votó en Sala no pudiendo firmar, haciendolo por ella el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toral

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.