Sentencia Social Nº 141/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 50/2010 de 09 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00141/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2010 0100052, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 50 /2010

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Otilia

Recurrido/s: SERVICIOS AJENOS PREVISION LABORAL EXTREMEÑA, S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 0000097 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a nueve de Marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A 141/10

En el RECURSO SUPLICACIÓN 50/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN CARLOS MONTERDE MACIAS, en nombre y representación de DOÑA Otilia , contra la sentencia de fecha 28/10/09, dictada por EL JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 97 /2009, seguidos a instancia de la recurrente frente a SERVICIOS AJENOS PREVISION LABORAL EXTREMEÑA, S.L., parte representada por la Sra. Letrado Dª, ELENA BRAVO NIETO por RECLAMACION de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1.- La actora, Otilia ha prestado sus servicios desde Marzo del 2008 con la categoría de Titulado (Médico), en la empresa demandada Servicios Ajenos Previsión Laboral Extremeña S.L., dedicada a esta actividad, hasta el 31 de junio en que fue despedida de forma verbal sin que impugnara dicho despido y sin que volviera a trabajar más. 2.- Conforme al Convenio Colectivo del Sector (Convenio Colectivo Nacional de Servicio de Prevención Ajenos, BOE 11-09-08 ), le correspondía percibir un salario de 1.748,57 Euros mensuales, si bien, las partes acordaron una retribución fija de 700 Euros más otras cantidades en función de la certificación que realizaba hasta un máximo de 2.000 euros, cantidad que efectivamente percibió alguna mensualidad.- 3.- A finales de Diciembre promovió acto de conciliación en la UMAC en reclamación de cantidad y al celebrarse el mismo sin resultado alguno presentó demanda reclamando sus retribuciones desde Agosto a razón de 2.100,57 euros más otras diferencias de 100,57 euros mensuales entre Abril y Julio hasta un total de 13.106 Euros. En el acto del juicio incrementó su reclamación hasta el mes de septiembre, hasta un total de 34.111,97 euros. 4. La actora trabaja como médico desde Octubre del 2006 en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos con jornada completa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESETIMANDO la demanda interpuesta por Otilia contra SERVICIOS AJENOS PREVISION LABORAL EXTREMEÑA S.L., sobre Reclamación de Cantidad, debo absolver y absuelvo libremente a dicha empresa de las peticiones contenidas en la demanda por aquélla formulada y que han dado origen a las presentes actuaciones"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 01/2/10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la trabajadora en reclamación de salarios devengados desde el mes de agosto de 2008 hasta septiembre de 2009, por estimar que la demandante cesó en su relación laboral con la empleadora el 31 de julio de 2008 (aún cuando por error mecanográfico figura en la narración fáctica, hecho primero, 31 de junio de 2008, error que se advierte no sólo porque el mes de junio no tiene 31 días sino por cuanto que en la fundamentación jurídica se hace constar como mes de finalización del negocio jurídico que les unía el mes de julio), mediante despido verbal; y en cuanto a la reclamación de diferencias salariales de las mensualidades de marzo de 2008 a julio de 2008, a razón de 100,57 euros cada una, por cuanto que la demandante percibió mensualmente en dicho periodo 2.000 euros mensuales entre cantidad fija y por acto médico, según lo pactado, siendo que el salario que le correspondía percibir mensualmente, conforme al Convenio Colectivo Nacional de Servicio de Prevención Ajenos, BOE de 11 de septiembre de 2008 , ascendía a la cantidad de 1.748,67 euros.

Frente a dicha decisión que le es adversa, se alza la trabajadora interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión de los hechos declarados probados, en concreto del ordinal primero, en el que primeramente pone de manifiesto el error meramente mecanográfico al que ya nos hemos referido, en lo que atañe a la disyuntiva mes de junio-mes de julio, y en segundo lugar, aún sin proponer formalmente redacción alternativa, viene a mantener que el cese por despido verbal debería haberse producido el 30 de noviembre de 2008, y no el 31 de julio de 2008, porque en la primera fecha, conforme al documento número 69 de los autos, es en la que consta que la demandante fue dada de baja en Seguridad Social, siendo que la normativa de Seguridad Social establece que las bajas deberán realizarse por el empresario en el plazo de seis meses a contar desde la fecha del cese del trabajador. En cuanto a tal pretensión, y obviando el no proponer formalmente texto alternativo pues tal se deduce de los razonamientos que emplea la recurrente, sí es cierto, como pone de relieve la impugnante, que no cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que prospere tal revisión, sin olvidar que lo que intenta ahora no lo planteó en la instancia, tal y como es de ver en el acta de juicio que obra extendida a los folios 24, 26 y 27 de los autos, acto de juicio en el que incluso amplió las mensualidades originariamente reclamadas. En efecto, nos recuerda la sentencia de 24 de junio de 2008, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el criterio mantenido por dicha Sala en cuanto a los requisitos para que llegue a buen fin la modificación fáctica, "Como razonábamos, entre otras muchas, en nuestras Sentencias de 12 de marzo de 2002 (rec. 379/01) , 6 de julio de 2004 (rec. 169/03), 20 de febrero de 2007 (rec. 182/05), y 15 de octubre de 2007 (rec. 26/07) "respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992, 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial (en el recurso de casación únicamente la documental) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia".

Dicha doctrina viene aderezada con el recordatorio de que el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y específicamente en lo que respecta a la revisión fáctica, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales".

En el supuesto de autos, viene a resultar que del documento que cita la recurrente no se advierte el error que denuncia, por cuanto que el hecho de continuar por un periodo de tiempo en alta en la Seguridad Social después del cese en la relación laboral no es prueba que acredite la efectiva prestación de servicios, no debiendo olvidar que en el supuesto sometido a examen se declara probado que la actora no volvió al trabajo a partir del 31 de julio de 2008, afirmación que se extrae de la declaración del Director Médico de la demandada y de la Delegada de Personal, siendo la otra cara de la moneda, en lo que atañe al cumplimiento de la carga de la prueba que impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la actora no ha acreditado mediante, por ejemplo, tal y como pone de relieve el Juzgador de instancia, la aportación de algún certificado médico a partir de dicha fecha, que continuara prestando servicios para la demandada, pese a que a ella incumbe la prueba de la existencia y de la subsistencia de la relación laboral. Es por ello que el motivo ha de ser rechazado, a lo que obviamente no obsta la fecha en que fuera formalmente dada de baja en Seguridad Social, máxime teniendo en cuenta que existiendo varios medios de prueba que arrojen resultados divergentes sobre los mismos extremos fácticos corresponde en exclusiva al juzgador a quo valorar el peso probatorio que se ha de dar a cada uno de ellos, por lo que nada hemos de objetar a la valoración de la prueba efectuada en instancia debiendo, por ello y por lo expuesto, rechazar el motivo analizado.

SEGUNDO: En consecuencia con lo anterior, quedan los hechos probados firmes e inalterados, cuestión que afecta evidentemente al segundo motivo de recurso, aún cuando el camino que sigue la recurrente marca, por la esencia misma de la denuncia que efectúa, el destino del recurso. La disconforme, en este segundo motivo de recurso, amparada en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , partiendo de un aserto o premisa equivocada, cual es el enunciado siguiente "El despido verbal en relación con el despido objetivo", alude al artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , y, considerando que, en lo que respecta a la forma y efectos de la extinción por causas objetivas, instaura como exigencia obligada la entrega de comunicación escrita al trabajador, alegando causa objetiva por la que se da por finalizada la relación laboral, expone los requisitos que ha de reunir la comunicación, llegando a la conclusión de que el Tribunal Constitucional ha declarado en sentencia de 8 de marzo de 2006 la nulidad del despido de un trabajador al no acreditar las causas de rescisión del contrato, y que en cualquier caso debería haber percibido la correspondiente liquidación por finiquito y asimismo los salarios dejados de percibir. Y de todo ello extrae tres conclusiones: que se le ha ocasionado indefensión, pues la actora no tenía conocimiento del supuesto despido verbal por lo que no ha podido formalizar la correspondiente demanda por despido; que de haberse producido habría acaecido el 30 de noviembre de 2008, debiendo por ello percibir los meses no abonados y solicitados en su demanda y, en su caso, la liquidación; y, por último, que la trabajadora es acreedora de los haberes reclamados en la demanda según queda acreditado por el convenio colectivo, pues no habiendo existido despido verbal procede su remuneración.

En primer término vaya por delante que la sentencia que cita el recurrente, la 138/2006 , del Alto Interprete Constitucional, resuelve un supuesto de despido disciplinario en el que se invoca la infracción de derechos fundamentales, en concreto de la garantía de indemnidad, con lo que ignoramos siquiera su conexión con el hilo argumental que sigue el disconforme.

En segundo lugar, es improcedente la cita del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , en todo caso, pues en ningún momento se alude a despido objetivo de clase alguna, todo ello sin olvidar, en primer término, que estamos ante una reclamación salarial, y no ante la impugnación judicial de despido de clase alguna.

En tercer lugar, en modo alguno es admisible el alegato de indefensión, pues ante las alegaciones de la demandada, en cuanto a la fecha y el modo de poner término a la relación laboral, la parte actora no realizó protesta de clase alguna, incumpliendo el artículo 189-1.d) del Estatuto de los Trabajadores , siendo en cuanto a ello y el resto de lo invocado, incluido el abono de la liquidación, que en modo alguno reclamaba tal ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que ha de calificarse como cuestión nueva y no puede prosperar porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado "a quo" en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996, 15 de enero, 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997, 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998, 11 y 12 de abril de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 26 de noviembre de 2003, 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 , entre otras.

En definitiva, según el inalterado relato fáctico la demandante no volvió a trabajar a partir del 31 de julio de 2008, por lo que no pudo devengar salario alguno, y en cuanto a las diferencias reclamadas en el periodo de abril a julio de 2008, no consta que la demandada le adeude cuantía alguna, habiéndole satisfecho mayores cantidades que las determinadas en el convenio colectivo de aplicación, por lo que se impone la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Otilia contra la sentencia de fecha 28/10/09 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Badajoz , en sus autos 97/09, seguidos a instancia de la recurrente frente a SERVICIOS AJENOS PREVISIÓN LABORAL EXTREMEÑA. S.L., sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.