Sentencia Social Nº 141/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5552/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005552/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00141/2010

Sentencia nº 141

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 25 de febrero de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 141

En el recurso de suplicación 5552/09 interpuesto por doña Erica representado por el Letrado ASUNCIÓN RODRIGUEZ RODRIGUEZ, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 18 DE MADRID en autos núm. 84/09 siendo recurrido OMNICOM MEDIA GROUP S.L. representado por el Letrado don MARIA MARTINEZ-AVIAL GUERRA y MINISTERIO FISCAL. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Erica , contra OMINICOM MEDIA GROUP S.L. en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Dª Erica ha prestado servicios para la empresa OMNICOM MEDIA GROUP, S.L., con categoría de Compradora, antigüedad 13.6.1988 y salario anual de 29.536 euros.

La actora percibe un salario mensual con parte proporcional de pagas de 2.427,76 euros.

El salario mensual es de:

-Salario base.......................741,98 euros

-Antigüedad.........................207,75 euros

-Complemento salarial...............985,76 euros

Total.............................1.935,49 euros

-p.p. pagas....................... 492,27 euros

Percibe, además, como seguro sanitario 33,58 euros/mes.

SEGUNDO. La empresa le comunica, el 17 de diciembre de 2008, el despido mediante carta del siguiente contenido:

"La dirección de OMNICOM MEDIA GROUP, S.L. (en adelante, la "empresa") lamenta comunicarle que en base a las facultades que a la misma le reconoce el artículo 54.e) del vigente Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de dar por rescindido su contrato de trabajo.

Dicha decisión extintiva se hará efectiva de forma inmediata y simultánea a la entrega de la presente comunicación.

Sin otro particular, rogamos firme copia de la presente en señal de recepción, sin que ello implique conformidad con su contenido".

(Folio 99)

TERCERO. La empresa reconoce la improcedencia del despido y consigna, el 19 de diciembre de 2008, en el Juzgado de lo Social nº 18 (consignación 1730/08) 74.952,78 euros (folios 254-255).

CUARTO. La empresa tiene aproximadamente 220 empleados, en el año 2007 el 30% no tuvo subida de salario y en el año 2008 el 33%.

A Dª Sagrario , que tiene 36 años, no se le ha subido el sueldo.

QUINTO. La actora entrega al Sr. Cornelio , Director de Operaciones, la carta que obra en folio 100 y se da por reproducida. Don. Cornelio no estaba de acuerdo con el contenido de esa carta.

SEXTO.- El responsable de cara Area toma la decisión de subir o no el sueldo.

SEPTIMO.- La empresa, el 1 de marzo de 2007, le amonestó por escrito imputando que el 11 de enero de 2007 tuvo una reacción absolutamente desproporcionada y un trato vejatoria hacia un subordinado (Sr. Segundo ) ante un error de éste (folios 103 y 104).

Don. Segundo era un becario que ayudaba a la actora.

Don. Segundo se consideraba mal tratado y que no se le explicaban bien las cosas. Causó baja voluntaria.

Don. Segundo se quejó Don. Cornelio del trato recibido de Dª Erica y la empresa envió a la actora la carta de amonestación escrita.

Se llegó a conciliación, el 27 de noviembre de 2007, en la demanda presentada por la actora frente a la amonestación en los siguientes términos:

"La empresa manifiesta que sin perjuicio de las manifestaciones vertidas en la carta de 1 de marzo de 2007, no ha habido sanción, por lo que dicha carta no tiene efecto disciplinarios.

La trabajadora acepta dicha manifestación". (Folio 101).

Había cuatro personas en el equipo, no había un supervisor como tal, todos se quejaban de tener mucho trabajo. Cuando llegó D. Segundo , ayudaba a Dª Erica . Todos querían refuerzo y no llegaba. Había por este hecho tirantez entre todos.

Dª Esther decía a cada empleado lo que creía tenía que decir. El ritmo de trabajo en publicidad supone trabajar muchas horas.

OCTAVO. A Dª Florinda , la pasaron a "tele" y ella no quería estar porque no quería se supervisora de "tele". Estuvo trabajando hasta febrero del año 2008.

Dª Florinda era supervisora de la actora.

Una vez, la actora pidió vacaciones y Dª Esther contestó "espérate un momento".

NOVENO. La actora estaba en el Departamento de Administración y la Directora de las oficinas de Madrid y Barcelona, quien causó baja en la empresa el 16 de septiembre del año 2005, al considerar a la actora una persona válida y existir una vacante en empresas de televisión; se le asignó Compras en el año 1007 y seguía en este Departamento hasta causar baja por incapacidad temporal.

DECIMO. La actora estuvo del 14.1.2008 a 10 de octubre 2008 de baja por incapacidad temporal (folio 119).

DECIMO-PRIMERO. El Departamento de Compras se iba a reestructurar y pensando en esta reestructuración, cuando se incorporó de la baja por incapacidad temporal se le destinó a Optimización, que engloba el Departamento de Compras y Planificación.

Al incorporarse de la incapacidad temporal, solicita las vacaciones, su superior llama al Departamento de Personal para saber si le corresponden vacaciones y le contestan que sí y la actora toma las vacaciones.

DECIMO-SEGUNDO. Se ha despedido a 12 empleados de distintos Departamentos, el más joven de 23 años y la más mayor la actora de 56 años.

Del Departamento de Compras, se despide a la actora y a dos empleados, uno es la actora y otro tiene 23 años.

DECIMO-TERCERO. La actora ha estado en incapacidad temporal del 14.3.2005 al 21 de octubre de 2005 (folio 232) y en el año 2006 tuvo un incremento salarial.

DECIMO-CUARTO. La empresa tiene un Código de Conducta Empresarial y se incluye expresamente:

"Discriminación y acoso

Somos una empresa que promueve una política de igualdad de oportunidades y no discriminamos a los empleados ni a los solicitantes de empleo por razones de raza, religión, sexo, nacionalidad, edad, discapacidad, embarazo ni otros estados o condiciones similares.

Además, queda prohibido de forma explícita el acoso sexual de cualquier tipo. Se entiende por acoso sexual las insinuaciones sexuales no deseadas, la solicitud de favores sexuales y/u otra conducta verbal, visual o física de naturaleza sexual cuando:

-el sometimiento a dicha conducta se convierte explícita o implícitamente en una condición asociada a conseguir empleo, mantenerlo o promocionar en él;

-la respuesta a dicha conducta es utilizada para tomar decisiones relativas al empleo; o

-la conducta tiene el propósito o el efecto de interferir de forma no razonable con el rendimiento laboral de una persona o de crear un entorno de trabajo intimidatorio, hostil u ofensivo".

(Folios 258-259)

Y se establece:

"Implementación y ejecución

Los actos que vulneren estas políticas serán considerados fuera del ámbito del empleo y podrán dar lugar a acciones disciplinarias y a las sanciones legales que procedieran en su caso contra usted.

Si tiene dudas acerca de si usted o cualquier otra persona cumple estos principios, puede hablar de ello con su supervisor, con el gestor financiero de su unidad o con el Departamento de Seguimiento de Omnicón (Omnicom?s compílanse Office). Si no se siente cómodo para hacer esto o si desea permanecer anónimo, puede usar el mecanismo que hemos desarrollado para informar, de forma confidencial, acerca de posibles incumplimientos de esta política o de otro comportamiento inadecuado. Los detalles para contactar con el Departamento de Seguimiento de Omnicom o para informar de posibles incumplimientos éticos han sido colgados en los sitios web de Omnicom y en cada una de sus redes.

Todas las infracciones de las que sea informada la dirección serán tomadas en consideración de forma inmediata. No se castigará a ningún empleado ni representante por informar de buena fe".

Se establecen unos teléfonos y un correo.

(Folios 257-261)

DECIMO-QUINTO. La crisis económica en la empresa se siente desde el año 2008 de manera importante, con anterioridad no era relevante.

DECIMO-SEXTO.- La actora ha acudido a la consulta del doctor Benjamín (Psiquiatra y Psicólogo) y éste ha elaborado el informe obrante en folios 108-117 y se da por reproducido.

DECIMO-SEPTIMO. Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 22.12.2008 y se celebra sin efecto el 14.1.2009.

DECIMO-OCTAVO. La demanda se presenta el 19 de enero de 2009; se advirtió a la parte actora de los defectos que existían, se subsana el 6 de febrero de 2009. Se cita para el 16 de marzo.

La actora, el 11 de marzo de 2009, pidió la suspensión porque el perito médico que quería proponer no podía asistir el día señalado.

Se accedió a la suspensión con suspensión de salarios de tramitación y se señaló la audiencia del 25 de mayo de 2009 .

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Estimando en parte la demanda, declaro improcedente el despido de Dª Erica como ha sido reconocido por la empresa OMNICON MEDIA GROUP, S.L., y se declara que la indemnización consignada de 74.952,78 euros produce los efectos de limitar los salarios de tramitación."

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por despido, en el sentido que se recoge en los antecedentes de hecho de esta resolución, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala por la representación legal de la actora solicitando en un primer motivo al amparo del art. 191 a)LPL , la nulidad de la resolución recurrida por infracción del art. 175 de la citada Ley , ante la incomparecencia del Ministerio Fiscal, ya que el mismo no compareció ni tampoco fue citado al acto del juicio celebrado el día 25-5-09 tras la suspensión acordada el día 16-03-09, entendiendo que su presencia hubiera resultado decisiva ante los elocuentes testimonios de los testigos sobre discriminación por razón de edad, cuestión que ha de examinarse con carácter previo.

El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 2001 , ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto similar al que se plantea por la recurrente, en que el que no había sido citado al juicio como parte el Ministerio Fiscal en procedimiento de despido en el que se alegaba la vulneración por parte de la empresa de los derechos fundamentales de un trabajador.

La citada sentencia en el fundamento de derecho sexto establecía que: "Esta Sala ha reiterado que el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales (sentencias de 23 marzo de 1992 y 15-06-1999 , entre otras). Pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , que es aplicable al específico recurso de unificación de doctrina, pues sin o la casación no podría producirse" (Sentencias de 17 de octubre y 16 de noviembre de 1992 y 9 de febrero de 1993, 4 de febrero y 2 de junio de 1994 y 15 de junio de 1999 , entre otras que continúan la doctrina de la S. 4 de diciembre de 1991 , que advertía ya que en la expresión infracción legal que utiliza el art. 221 (hoy 222) LPL , hay una implícita remisión al campo de las infracciones de la casación, sean éstas sustantivas o procesales).

Resulta así, que el éxito de la denuncia no sólo depende de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c) LPL, es decir que "sea esencial" y que el quebrantamiento afecte a "las normas reguladoras de la sentencia" o "a las que rigen los actos y garantías procesales"; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además que: 1º) el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia que, como señala nuestra sentencia de 31 de marzo de 1993 , viene "impuesta por el art. 1.693 LEC de 1.881 - prevención que hoy recoge el art. 469.2 de la vigente LEC - de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la Ley de Procedimiento Laboral " - y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC -"; y 2º ) se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción.", y en el fundamento siguiente añade que "...es evidente que se ha producido el quebrantamiento denunciado, al no haber sido citado al juicio como parte el Ministerio Fiscal. Esta la impone, de modo expreso, el art. 175.2 LPL para la específica modalidad procesal de tutela; y su citación con tal carácter debe entenderse igualmente obligada en las modalidades enumeradas en el art. 182 de la propia Ley . Así lo ha considerado también, y de modo prácticamente unánime, la doctrina científica cuyos argumentos comparte esta Sala plenamente.", que desarrolla en este fundamento y en el siguiente, concluyendo en el fundamento jurídico noveno que "No obstante lo anterior, el recurso no puede prosperar porque la parte recurrente no ha cumplido con las dos últimas exigencias que se derivan del art. 205. C) LPL , ya especificadas en fundamento anterior. En primer lugar, no formuló la obligada protesta previa sobre la falta de citación del Fiscal. Pese a alegar que "considera su presencia imprescindible".

Mas lo cierto es que en juicio no formuló protesta alguna como era obligado, y esa inactividad no puede justificarse con aquel argumento. Antes de comenzar el juicio, pudo examinar las actuaciones para comprobar si el Fiscal estaba citado como parte, puesto que "consideraba imprescindible" su presencia. Al dar comienzo el acto del juicio y ante su ausencia, pudo preguntar si aquel había sido o no citado al acto del juicio. En caso negativo, debió solicitar al Magistrado la suspensión del acto al amparo del art. 83.1 LPL para que se procediera a su citación en forma, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 82.2 de dicha Ley , y efectuar la oportuna protesta si no se hubiera atendido tal petición. En último extremo al concluir el juicio, tuvo la oportunidad de leer el acta del juicio para comprobar esa citación, pues no cabe la menor duda de que de haber estado citado el Fiscal en debida forma, el Secretario lo habría hecho constar así, al igual que su incomparecencia. Y realizar la preceptiva protesta al ver que se había incumplido tal requisito. Sin embargo nada manifestó en ese momento, pues se limitó a firmar el acta sin queja alguna. De otro lado, tampoco ha alegado, ni mucho menos demostrado que el incumplimiento de esa garantía le haya producido indefensión. Es cierto que, como recordó la sentencia de 19 de junio de 1.993 , "la indefensión no tiene que ser probado sino que basta con que resulte razonable y verosímil la producción de la misma, lo que es bastante a estos efectos, según las dos sentencias de esta Sala de 5-2-1990 que refieren el peligro hipotético o la posibilidad de perjudicar el derecho de defensa como elementos válidos para configurar la indefensión". Pero también lo es que ni en auto existe la más mínima base o dato para poder deducir la existencia de tal indefensión, ni esta se infiere de las manifestaciones que se exponen en este primer motivo del recurso."

En el presente caso como el que se examina en el mencionado recurso ni se efectúo protesta por la demandante ni se acredita que el incumplimiento de la citación del Ministerio Fiscal le haya producido indefensión, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales tercero, cuarto, séptimo y décimo, proponiendo que se añada al hecho probado tercero, sin precisar exactamente cual ha de ser la redacción alternativa, la cuantía de 6.365,25? alegando que el salario recogido en la sentencia que se recurre no es el correcto, pues no se incluye en el mismo la cantidad de 30,75? correspondientes al complemento por seguro sanitario, retribución que habría de computarse a los efectos del calculo de la indemnización y en consecuencia es errónea la consignación efectuada por la empresa demandada.

En cuanto al hecho probado cuarto se solicita asimismo, se añada a dicho hecho, sin precisar exactamente cual ha de ser la redacción como en el caso anterior, que la trabajadora durante los años 2007 y 2008 no tuvo, a diferencia de la gran mayoría de los trabajadores incremento salarial, lo que viene a significar un injustificado motivo de discriminación.

Por lo que respecta al hecho séptimo, la recurrente interesa que se recoja en el mismo, sin precisar exactamente cual ha de ser la redacción alternativa, que la trabajadora tuviera un trato vejatorio hacia ningún subordinado debiendo suprimirse del hecho probado que la trabajadora tuviera una redacción absolutamente desproporcionada y un trato vejatorio.

Por último, y con igual amparo procesal, se solicita la modificación del hecho probado décimo para que se haga constar en el mismo, sin precisar exactamente cual ha de ser la redacción alternativa, que la trabajadora estuvo de baja por enfermedad como consecuencia del trato recibido en la empresa desde el 14 de enero de 2008 al 10 de octubre de 2008, debiendo añadirlo al citado hecho.

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación las modificaciones pretendidas no pueden prosperar dado que no cumplen los requisitos que la ley exige para acceder a lo solicitado, amen de que se apoyan en documentos ya valorados por la Juzgadora de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente -artículos 191.b) y 194 de la L.P.L .- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador "a quo" hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 d la citada Ley de Ritos -, carezcan de la más elemental lógica.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

TERCERO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191c) LPL , se denuncia por la recurrente la infracción de los art. 14 CE -en relación con el art. 56.2 ET y 175 y ss. LPL.

Argumenta la recurrente que ha quedado acreditado que como consecuencia de la política empresarial tendente a rejuvenecer la plantilla la actora resulta una persona poco idónea por exigencias de la edad, y que por ello ha sido relegada en la empresa dado que cuando acontecieron los hechos tenia ya 56 años, entendiendo que ha sido discriminada por razón de la edad, insistiendo que la trabajadora es objeto de un trato hostil como consecuencia de ello, lo que viene a redoblar la inversión de la carga de la prueba, que se produce por aplicación de los artículos175 y ss. LPL.

Sin embargo, de la prueba practicada, en el supuesto examinado y de los hechos acontecidos, no existe un indicio mínimo de posible vulneración de derechos fundamentales.

Considera una consolidada doctrina de la Sala, TSJ de Cataluña (a través -y entre otras muchas- de sus sentencias de10 de junio de 1996, 26 de noviembre de 1999 y 29 de mayo de 2002 ) que una correcta interpretación las normas cuya infracción se denuncia exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil ilícito de la misma.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo -SS de 9 de febrero y 15 de abril de1996 ; y, en similar sentido, la posterior de 5 de diciembre de 2000- al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, "y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia". Distinguiendo, así, entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así también lo entiende el Tribunal Constitucional, cuando en su sentencia de 31 de enero de 2000 señala que "para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales; a lo que añade que "no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional", sino que al "demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión (STC 21/1992, de 14 de febrero )". De tal forma que solo una vez constatada la existencia de tales indicios, es cuando se producirá la inversión de la carga de la prueba que obliga a la empresa ha acreditar que su conducta es ajena a cualquier intención de atentar contra derechos fundamentales del trabajador. Sin que con ello se trate, de "situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales (STC 266/1993, de 20 de septiembre ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo (STC 114/1989, de 22 de junio ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales , y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (STC 74/1998, de 31 de marzo; 87/1998, de 9 de julio )

Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, sentencias entre otras de 26 de febrero 2004 , TSJ de Cataluña, que ha venido a sentar el criterio de que "cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989, de 22 de junio ). Una vez acreditados esos indicios, lo que se impone al empresario no es la prueba de la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión adoptada, y que estos tengan una consistencia razonable.

En definitiva es necesario acreditar una intencionalidad en la vulneración del derecho fundamental, esto es un dolo eventual o negligencia grave pues los derechos fundamentales no pueden vulnerarse por mera negligencia, lo que aquí no se ha acreditado.

Tras exponer la doctrina sobre la distribución de la carga de la prueba en materia de lesión de derechos fundamentales a partir de la sentencia citada, del relato fáctico inmodificado no se desprende trato discriminatorio alguno respecto a la aquí recurrente, dándose por reproducidos los hechos probados noveno- décimo- undécimo- decimoprimero -duodécimo y decimotercero en los que queda recogido como se ha despedido a gente más joven que la actora, que no se le arrinconó en ningún momento, que se le incrementó el salario incluso con posterioridad al periodo en el que estuvo de IT, que le fueron concedidas las vacaciones cuando las solicitó, y que dado el proceso de reestructuración llevado a cabo por la empresa el hecho de que no se le haya subido el sueldo debido a la situación de crisis empresarial no implica, por si misma, una discriminación, ya que se trata de resolver de maneras distintas situaciones diferentes, sin que se haya observado acoso o ánimo persecutorio alguno a la trabajadora por razón de su edad. No ha quedado acreditado que se le haya causado un perjuicio efectivo y constatable que consista en un trato peyorativo en sus condiciones de trabajo o en una limitación o quebranto de sus derechos.

Tampoco desde el punto de vista de la motivación empresarial de represalia, alegada por la recurrente, puede llegarse a una solución acorde con sus pretensiones, de conformidad con la doctrina sobre distribución de la carga de la prueba. El indicio decae después de una consideración conjunta de todos los elementos antes señalados, relativos al iter de los acontecimientos ocurridos, con todas las circunstancias antes reseñadas, referidas a la existencia de razones de carácter organizativo, apreciadas por el Juzgado.

CUARTO.- En su último apartado, la recurrente denuncia la infracción del art. 56.2ET , entendiendo que no se han cumplido las exigencias formales de dicho artículo.

Lo que en definitiva es aquí objeto de debate es el salario de la parte actora a los efectos de determinar la corrección de la consignación realizada por la empresa y los efectos enervatorios de los salarios de tramitación y si la empresa cumplió con todos los requisitos exigidos en el art. 56.2 ET en orden a esa enervación.

Es criterio Jurisprudencial entre otras STS de 2 junio 1987, 21 noviembre 1987 y 28 abril 1988 , que el salario regulador del despido es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido, siempre que la empresa no le hubiera disminuido el mismo intencionalmente a los efectos de evitar una condena superior.

En relación a la insuficiencia de la consignación, el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, ha sentado la siguiente doctrina recogida, entre otras, en sentencia de 28-2-06 , con cita de las de 24-4-00, 19-6-03, 26-1 y 7-2-2006. "Sostiene nuestra sentencia de 19 de junio de 2003 que, en la aplicación del art. 56.2 ET debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusable, distinción que tiene la consecuencia de que "en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo si". Sigue diciendo la sentencia citada que "los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso", señalando entre los indicios de error excusable la "dificultad jurídica" de la liquidación de la indemnización básica de despido practicada.

A la vista de lo expuesto, conociendo esta Sala la reciente doctrina de nuestro más Alto Tribunal, entendemos que la cantidad consignada por la empresa es conforme a derecho, paralizando los salarios de tramitación, debiendo por lo expuesto con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Erica contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 18 DE MADRID de fecha 26 de mayo de 2009 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra OMNICOM MEDIA GROUP S.L., en reclamación sobre DESPIDO confirmando la sentencia recurrida. Sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000555209 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.